Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais - Unidade 3

Prévia do material em texto

Unidade 3 – Poder Constituinte: Teoria do Poder Constituinte; Poder Constituinte Originário, Derivado e Difuso; Efeitos do poder constituinte 
Poder Constituinte
Poder / competência de criação / modificação da constituição → momento em que as relações políticas refletem na base da estrutura jurídica
A Nação põe a constituição (poder constituinte originário) e, a partir dela, nasce o governo e os órgãos com poder para instituir a ordem jurídica → poder constituinte X poderes constituídos
Os poderes constituídos tem o poder de: a) alterar a constituição (poder constituinte derivado reformador); b) exercer a autonomia federativa (poder constituinte derivado decorrente)
Poder Constituinte Originário
Concepção clássica do Poder Constituinte (Seiyès) → Toda ordem jurídica se funda no poder de autogoverno exercido pela ‘nação’ e não em tradições que atribuem privilégios a grupos sociais 
'Nação’ ≠ Povo → Enquanto o povo não passa de uma massa que se submete a um poder, a nação é um grupo de homens conscientes de seu papel político ativo na vida social
O poder de autogoverno que institui uma nova ordem jurídica não é limitado nem por costumes, nem pela ordem jurídica anterior
A legitimidade da constituição deriva de sua origem no exercício da soberania popular
Teoria do Poder Constituinte Originário
Crise institucional prévia à Revolução Francesa → Convocação dos Estados Gerais por Luís XVI para uma Assembleia Nacional
Debate sobre o modo de composição da Assembleia
Nesse contexto, o Abade Emanuel Sieyès lança um manifesto chamado ‘O que é o terceiro Estado?’ no qual argumenta contra a votação paritária ‘por ordens’ → Justifica sua posição no fato de que é a vontade da Nação que legitima a organização do Estado e não as tradições que criam privilégios entre os indivíduos 
O texto de Sieyès lanças as bases para a ideia do poder constituinte originário → um poder político e metajurídico exercido pelo cidadão que se considera igual aos demais de instituir, de modo ilimitado e incondicionado as bases fundamentais do Direito vigente por meio da promulgação da Constituição
Reconhece uma característica própria do Direito moderno de fundamentar o direito exclusivamente na política (e não mais na religião ou na tradição)
Poder Constituinte Originário: conceito e natureza jurídica 
Poder fático-jurídico capaz de traçar uma nova ordem constitucional → fruto de processos revolucionários, golpes de estado, formação de novos Estados ou consensos políticos
Poder constituinte originário material → grupos de poder sócio-político responsáveis pela ruptura da ordem anterior e instituição da nova ordem 
Poder constituinte originário formal → órgão / ente responsável pela elaboração da nova constituição
Titularidade do poder constituinte originário
Teoria Clássica → Nação: conjunto de homens que compartilha uma mesma tradição histórica e cultural e que busca um projeto político comum (força histórica efetiva)
Teoria Moderna (Jellinek) → Povo: unidade sociológica e antropológica que vive sob um mesmo território, apesar de suas diferenças 
Bruce Ackerman → desejo de mudança social que nasce dos momentos de amplo engajamento social e político em torno de questões de interesse público (EUA – We the people...)
Poder Constituinte Originário e sentidos da constituição
Sentido ‘sociológico’ (Lassalle) → momento em que há uma alternância na resultante do equilíbrio dinâmico de forças dos ‘fatores reais de poder’ responsável pela instauração de uma nova ordem política
Sentido ‘jurídico’ (Kelsen) → momento em que há uma alteração total nas normas que ocupam o topo da pirâmide do ordenamento jurídico
Sentido ‘político’ (Schmitt) → momento de tomada de uma nova decisão política fundamental acerca da organização social
Poder constituinte originário
Inicial → O poder constituinte originário é preexistente à ordem jurídica como sua condição de possibilidade; Funda uma nova ordem constitucional e dá início ao ordenamento jurídico
Ilimitado e incondicional → Sendo a expressão de um poder de fato que nasce de uma vontade política não controlada, o poder constituinte originário não se submete a nenhuma limite ou regulação em sua função instituinte e suas deliberações são autônomas e soberanas 
Características do poder constituinte originário
Latente → o PCO continua vivo na sociedade e pode irromper a qualquer momento em situações de instabilidade política e social
Instantâneo → O PCO se materializa apenas para fundar a constituição e instituir a ordem jurídica
Inalienável → O povo não tem a prerrogativa de renunciar à titularidade do PCO
Extraordinário → Em razão da necessidade de estabilidade da ordem social, o PCO somente se materializa em situações de revolução política
Limites metajurídicos ao poder constituinte originário
Teoria clássica → ausência de limitação ao poder constituinte quanto a forma e conteúdo
Limites materiais ao poder constituinte: 
A) Limites ideológicos → o PCO se orienta pelos valores políticos, econômicos e sociais do momento histórico de seu exercício
B) Limites institucionais → o PCO não têm o poder de alterar formas culturais sedimentadas, sob pena de perder eficácia 
C) Limites substanciais → direitos fundamentais; identidade estatal; ordem internacional
Poder Constituinte Derivado
Poder / competência de: 1) Reforma ou alteração da Constituição Federal; 2) Criação das Constituições Estaduais 
Poder constituinte secundário já que juridicamente instituído pela própria constituição → exige previsão expressa no texto constitucional 
Fundamentos: a) continuidade da constituição no tempo (atualização); b) exercício da autonomia federativa
Características → secundário; subordinado; limitado; condicionado; continuado
Poder Constituinte Reformador → modifica o texto da Constituição Federal;
Formas de manifestação: a) Emenda (art. 60 da CRFB/88); b) Revisão (art. 3º do ADCT) → Titularidade do Congresso Nacional; 
Poder Constituinte Decorrente → cria ou altera as Constituições Estaduais
Criação: art. 25 da CRFB/ 88 c/c art. 11 do ADCT; Reforma: Constituições Estaduais (art. 64 CEMG)
Poder Constituinte Reformador: Revisão 
A Revisão é a previsão da possibilidade de uma reforma ampla e global do texto constitucional
Previsão Legal → (art. 3º do ADCT)
Responsável pelo exercício → Congresso Nacional, em sessão unicameral, pelo voto da maioria simples dos membros e aprovação pela Mesa
Limite temporal → manifestação única, após 5 anos da promulgação da CRFB/88 (art. 3º, ADCT)
Limite material → cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CRFB/88)
‘Emendas de Revisão’
Poder Constituinte Reformador: Emenda
A Emenda consiste na técnica constituinte de alteração pontos específicos e localizados no texto principal quando há forte consenso político sobre a necessidade de sua mudança 
Previsão Legal → (art. 60, CRFB/88)
Responsável pelo exercício → Congresso Nacional
Limites formais de exercício (forma do processo legislativo): a) subjetivos (legitimados propor a iniciativa – incs. I, II e III do art. 60, CRFB/88); b) objetivos (requisitos para aprovação - art. 60, § 2º, 3º e 5º) → Rigidez da Constituição
Quem pode propor PEC (incisos do art. 60, CRFB/88)? → I. no mínimo um terço dos membros da Câmara ou Senado; II. O Presidente; III. Mais da metade das Assembleias Legislativas
Como se processa a PEC? (art. 60, § 2º, CRFB/88) → discussão na Câmara e no Senado, com aprovação, em dois turnos de votação, pelo quórum qualificado de 3/5 dos membros de cada Casa
Quem promulga a PEC? (art. 60, § 3º, CRFB/88) → Mesas de cada uma das Casas Legislativas
Sob que condições não se admitirá o Poder de Emenda (art. 60, § 1º, CRFB/88) → vigência de intervenção federal, estado de defesa ou de sítio
Quando uma PEC não será admitida? (art. 60, § 5º, CRFB/88) → Quando, na mesma sessão legislativa, PEC anterior com a mesma matéria já houver sido rejeitadaou tida como prejudicada
Quais temas não poderão ser objeto de Emenda? (incs. I a IV do art. 60, § 4º, da CRFB/88) → tendentes a abolir as ‘cláusulas pétreas’
I. Forma federativa de Estado; II. voto direto, secreto, universal e periódico; III. separação dos Poderes; IV. direitos e garantias individuais → decisões políticas fundamentais (C. Schmitt)
Limites materiais implícitos ao poder reformador de emenda → temas que muito embora não estejam no rol do art. 60, § 4º, da CRFB/88, não poderiam ser objeto de reforma, sob pena de ferir a essência da CRFB/88: a) titulares do poder e o modo de seu exercício; b) princípios e objetivos fundamentais; 
Os direitos e garantias individuais do art. 60, §4º, inc. IV se limitam ao rol do art. 5º da CRFB/88?
 É possível que uma Emenda Constitucional seja inconstitucional? → Controle de Constitucionalidade da Emenda Constitucional
O Poder Constituinte Reformador está limitado pela garantia da irretroatividade das Leis ou pode atingir situações pretéritas já consolidadas pelo direito adquirido, pelo ato jurídico perfeito e pela coisa julgada? → a interpretação do vocábulo ‘lei’ do art. 5º, inc. XXXVI, da CRFB/88
Poder Constituinte Decorrente
1. Poder atribuído pela Constituição aos Estados-membros para criar a sua constituição estadual; 2. Poder de emenda à constituição estadual
Exercício → Assembleias Legislativas Estaduais
Fundamento na autonomia político-administrativa dos Estados-membros → caráter subordinado e condicionado: a) princípios constitucionais sensíveis (art. 34, inc. VII); b) princípios federais extensíveis (normas comuns aos três entes); c) princípios constitucionais estabelecidos em normas de competência (art. 21, CRFB/88, p. ex.) e de preordenação (art. 27, CRFB/88, p.ex.)
Poder Constituinte Difuso
Estabilidade da constituição X dinâmica jurídica e social oriunda da passagem do tempo
Mutação constitucional → fenômeno por meio do qual há uma modificação do sentido da norma constitucional sem alteração do texto
Revela a inexistência da dicotomia entre norma e realidade → a compreensão do significado da norma decorre do contexto histórico e social
Origens: Jurisprudência constitucional norte americana (New Deal; Direitos Civis)
Explicita o caráter ‘plástico’ das normas constitucionais → ‘textura aberta do Direito’
Características: Latente; Permanente; Informal; Contínuo; Limitado (materialmente); 
Modo de manifestação: a) Interpretação da Constituição (p.ex. princípio da isonomia nas cotas); b) Atuação do legislador infraconstitucional (a lei força uma interpretação contrária ao texto da constituição, a fim de modificar a sua interpretação); c) práticas políticas costumeiras (reedição de MP’s)
Efeitos do Exercício do Poder Constituinte: Direito intertemporal
Sucessão constitucional (abrrogação) → a ordem constitucional anterior cede lugar à nova ordem constitucional (lex posterior derogat lex anterior)
Relações jurídicas existentes sob a ordem anterior → Não há garantia de permanência, salvo disposição expressa da nova ordem constitucional (art. 5º, inc. XXXVI, CR/88)
O poder constituinte originário não se vincula ao princípio da irretroatividade da lei
Recepção e revogação
Recepção → as normas infraconstitucionais da ordem constitucional anterior permanecem vigentes na nova ordem por serem compatíveis
Requisitos: a) compatibilidade material em relação à constituição atual; b) compatibilidade formal e material em relação à constituição anterior
Revogação → as leis da ordem anterior claramente incompatíveis com a nova ordem são excluídas do ordenamento (abrrogação)
Revogação expressa (exceção) e tácita (regra)
Possibilidade de transmutação do status jurídico do ato normativo (CTN)
Formas de controle de constitucionalidade dos atos normativos da ordem anterior: a) difuso; b) concentrado (via ADPF, já que a ADI é reservada para atos da nova ordem)
Revogação parcial da lei recepcionada
Revogação X inconstitucionalidade superveniente → momento da revogação (promulgação) e modulação dos efeitos pelo STF
Recepção material de normas constitucionais e desconstitucionalização
Fenômeno que se dá quando a nova constituição estabelece expressamente que a velha ordem constitucional permanece vigente com status supremo (art. 34 ADCT)
Técnica de transição → caráter transitório e de curta duração
Desconstitucionalização → recepção de norma constitucional anterior na condição de legislação infraconstitucional pela nova constituinte (M.S. na Constituição de 1937)
Repristinação
Uma lei revogada por uma ordem constitucional será restabelecida caso haja uma nova constituição superveniente? → O direito brasileiro não aceita o efeito repristinatório, salvo disposição expressa em contrário (art. 2º, § 3º, DL 4.657/42)