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02/10/2015 1 Turma: Direito Prof.: Wellington Miranda Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 1 Aula 02 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras dos valores fundamentais de um sistema. Por meio de um processo lógico denominado abstração indutiva. CELSO ANTÔNIO “princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 2 02/10/2015 2 “violar um princípio é muito mais grave do que violar uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 3 DUPLA FUNCIONALIDADE DOS PRINCÍPIO a)função hermenêutica b)função integrativa PRINCÍPIOS COMO MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO ROBERT ALEXY os princípios são regras que exigem que algo seja realizado “na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 4 02/10/2015 3 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Conjunto formado por todos os princípios e normas pertencentes ao Direito Administrativo, Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 5 Regime jurídico da Administração designa os regimes de direito público e de direito privado aplicáveis à Administração. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 6 prova de Analista do TCU elaborada pelo Cespe: “A expressão regime jurídico-administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes de direito público e de direito privado a que se submete a administração pública quanto ao regime especial que assegura à administração pública prerrogativas na relação com o administrado a prova de Auditor da Receita Federal elaborada pela Esaf: “O regime jurídico-administrativo compreende um conjunto de regras e princípios que baliza a atuação do Poder Público, exclusivamente, no exercício de suas funções de realização do interesse público primário 02/10/2015 4 SUPRAPRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 7 Posição de superioridade • Só existe a supremacia do interesse público primário sobre o interesse privado. O interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica, conhecido como interesse público secundário, não tem supremacia sobre o interesse do particular Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 8 02/10/2015 5 Posição de superioridade 1)possibilidade de transformar compulsoriamente propriedade privada em pública (desapropriação); 2) autorização para usar propriedade privada em situações de iminente perigo público (requisição de bens). Exemplo: requisição de veículo particular, pela polícia, para perseguir criminoso; 3) poder de convocar particulares para a execução compulsória de atividades públicas (requisição de serviço). Exemplo: convocação de mesários para eleição; 4) prazos processuais em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 9 Posição de superioridade 5) possibilidade de rescindir unilateralmente contratos administrativos; 6) dever de o particular dar passagem no trânsito para viaturas sinalizando situação de emergência; 7) presunção de legitimidade dos atos administrativos; 8) impenhorabilidade dos bens públicos; 9) impossibilidade de perda de bens por usucapião (imprescritibilidade dos bens públicos); 10) presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos; Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 10 02/10/2015 6 CUIDADO com a pegadinha: A Fazenda Pública tem prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, mas o prazo para responder aos recursos é simples. Atenção: No âmbito dos juizados especiais federais, não se aplicam os prazos processuais diferenciados em favor da Fazenda Pública, nem existe reexame necessário (arts. 9º e 13 da Lei n. 10.259/2001) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 11 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 12 Prova do Ministério Público/MG 2008: “O prin- cípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular permite a existência das chamadas cláusulas exorbitantes no bojo dos contratos administrativos, em prol da Administração Pública A prova de Auditor da Receita Federal pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “A aplicação do regime jurídico-administrativo autoriza que o Poder Público execute ações de coerção sobre os administrados sem necessidade de autorização judicial”. 02/10/2015 7 Supremacia do interesse público sobre o privado • A imperatividade, a exigibilidade e a executoriedade dos atos administrativos, assim como o poder de autotutela. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 13 A prova da AGU elaborada pelo Cespe: “A exi- gibilidade do ato administrativo decorre, tam- bém, da posição de supremacia da Admi- nistração na relação com os particulares Princípio da indisponibilidade do interesse público • os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at ivo – A le xa nd re M az za 14 A prova da PFN 2007 elaborada pela Esaf: “Considerando o princípio da Supremacia do Interesse Público, verifica- se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao expres- samente prever o interesse público, dispõe que, ao observar o atendimento a fins de interesse geral, a autoridade administrativa está autorizada a renunciar total ou parcialmente os poderes ou competências, não necessitando de autorização legal para fazê-lo”. 02/10/2015 8 A prova de Auditor da Receita Federal elaborada pela Esaf: “Por decorrência do regime jurídico- administrativo não se tolera que o Poder Público celebre acordos judiciais, ainda que benéficos, sem a expressa autorização legislativa OAB/SP: “Na relação moderna entre Administração e administrado não mais se admite a ideia da supremacia absoluta do interesse público sobre o interesse privado Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 15 CUIDADO: Recentemente, o supraprincípio da indisponibilidade do interesse público tem sofrido certa relativização imposta pelo legislador. Dois exemplos principais podem ser mencionados: 1) no rito dos Juizados Especiais Federais os representantes da Fazenda Pública são autorizados a conciliar e transigir sobre os interesses discutidos na demanda (art. 10, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001); 2) passou a ser permitida a utilização de mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a arbitragem, exclusivamente nos contratos de concessão de serviço público e nas parcerias público-privadas (arts. 23-A da Lei n. 8.987/95 e 11, III, da Lei n. 11.079/2004). Nos demais contratos administrativos, o uso da arbitragem continua vedado Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 16 02/10/2015 9 Todos os princípios do Direito Administrativo são desdobramentos da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público T ex to e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 17 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 18 02/10/2015 10 A prova da AGU elaborada pelo Cespe: “Os princípios do direito administrativo constantes na Constituição da República são aplicáveis aos três níveis de governo da Federação A prova da Polícia Federal elaborada pelo Cespe: “Na Constituição de 1988 prevê-se expressamente que a administração pública deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e probidade” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 19 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1) princípio da participação (art. 37, § 3º, da CF) 2) princípio da celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF 3) devido processo legal formal e material (art. 5º, LIV, da CF); 4) contraditório (art. 5º, LV, da CF); 5) ampla defesa (art. 5º, LV, da CF) Súmula Vinculante n. 3 do STF: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 20 02/10/2015 11 Princípio da legalidade O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 21 A prova da Magistratura/SC 2008 : “O princípio da le- galidade vincula a Administração aos mandamentos da Lei (Estado de Direito). Em todos os Estados contemporâneos se admite que a Administração está vinculada pela regra de Direito Princípio da legalidade A Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 22 02/10/2015 12 Princípio da legalidade O princípio da primazia da lei, ou legalidade em sentido negativo, enuncia que os atos administrativos não podem contrariar a lei. Texto e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 23 Princípio da legalidade Quanto ao princípio da reserva legal, ou legalidade em sentido positivo, preceitua que os atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização legal Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 24 Analista de Finanças e Controle feita pela Esaf : “A legalidade, como elemento essencial dos atos administrativos em geral, consiste em que seu objeto seja autorizado ou permitido em lei”. 02/10/2015 13 Bloco da legalidade a) Constituição Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituições Estaduais e Leis Orgânicas; c) medidas provisórias; d) tratados e convenções internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF); h) princípios gerais do direito. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 25 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 26 02/10/2015 14 A prova da Magistratura/MG 2007 elaborada pelo Cespe considerou CORRETA a afirmação: “O Preâmbulo da Constituição de 1988 influi no controle de legalidade do ato da Administração” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 27 FUNDAMENTO DA LEGALIDADE 1) Art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Empregada com iniciais minúsculas no dispositivo, a expressão administração pública significa a atividade administrativa, cujo exercício no âmbito de qualquer dos Poderes nas diferentesesferas federativas deve obediência aos regramentos estabelecidos pela legislação; 2) Art. 5º, II: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 28 02/10/2015 15 Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de ato administrativo ( ) A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela Esaf : “O princípio da legalidade impede que a Administração crie direitos de qualquer espécie mediante ato administrativo ( ) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 29 Aparecida do Norte/SP Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 30 O prefeito de Aparecida, José Luiz Rodrigues (PFL) encaminhou projeto à Câmara proibindo o uso de mini- saias pelas mulheres e bermudas pelos homens no período da quaresma. 02/10/2015 16 FUNDAMENTO DA LEGALIDADE 3) Art. 84, IV: “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 31 A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela Esaf: “Ao contrário dos particulares, que podem fazer tudo aquilo que a lei não veda, pelo princípio da legalidade, a Administração só pode realizar o que lhe é expressamente autorizado em lei ( ) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 32 A relação do agente público com a lei é de subordinação 02/10/2015 17 Legalidade privada e legalidade pública Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 33 Exceções à legalidade a) medida provisória (art. 62 da CF); b) o estado de defesa (art. 136 da CF); c) o estado de sítio (arts. 137 a 139 da CF) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 34 02/10/2015 18 a prova de Analista do TCU elaborada pelo Cespe: “A existência de atos administrativos discricionários constitui uma exceção ao princípio da legalidade, previsto expressamente na Constituição da República”.” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 35 Princípio da impessoalidade Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 36 02/10/2015 19 Princípio da impessoalidade • dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios (favoritismo) • “objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades” (art. 2º, parágrafo único, III, da Lei n. 9.784/99) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 37 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 38 02/10/2015 20 A prova de Analista do TRF feita pela Esaf : “Entre os requisitos ou elementos essenciais à validade dos atos administrativos, o que mais condiz com o atendimento da observância do princípio fundamental da impessoalidade é o relativo à finalidade”. A prova de Analista do TCU feita pelo Cespe: “O aten- dimento do administrado em consideração ao seu prestígio social angariado junto à comunidade em que vive não ofende o princípio da impessoalidade da administração pública” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 39 Princípio da impessoalidade A atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 40 a prova da Defensoria/MG: “O princípio da impessoa- lidade terá duplo sentido: afasto o rosto do administrador e as influências dos administrados particularmente considerados 02/10/2015 21 Princípio da impessoalidade • regras sobre impedimento e suspeição válidas para o processo administrativo, • a vedação de promoção pessoal de autoridades públicas, • a licitação e o • concurso público Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 41 Prova de Analista do IRB/2006 feita pela Esaf: o pagamento por precatório (art. 100 da CF) uma derivação do princípio da impessoalidade Vedação da promoção pessoal O art. 37, § 1º, da Constituição Federal: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo formativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 42 02/10/2015 22 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 43 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 44 No julgamento do RE 191668/RS, em 14-4-2008, o STF entendeu que a inclusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37, § 1º, da Constituição Federal; 02/10/2015 23 Princípio da moralidade Teoria do mínimo ético defendida pelo filósofo inglês Jeremias Bentham e pelo jurista alemão Georg Jellinek. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 45 A teoria do mínimo ético defende que as regras jurídicas têm a função principal de reforçar a exigibilidade de um conjunto básico de preceitos éticos. O Direito faria parte de um complexo mais amplo de regras sociais pertencentes à Moralart. 295 do CPP) Princípio da moralidade Teoria dos círculos independentes defendida por Hans Kelsen. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 46 A desvinculação absoluta entre o Direito e a Moral, constituindo conjuntos diferentes de regras sociais. Ao criar novas regras jurídicas, o legislador não estaria obrigado a compatibilizá-las com os padrões da moralidade vigentes na sociedade Art. 121 do CP 02/10/2015 24 Princípio da moralidade Teoria dos círculos secantes desenvolvida por Claude Du Pasquier. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 47 o Direito e a Moral seriam complexos normativos distintos com uma área de intersecção e, ao mesmo tempo, regiões particulares de independência Conteúdo jurídico Art. 5º, LXXIII, autorizando a propositura de ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 48 02/10/2015 25 Conteúdo jurídico princípio fundamental aplicável à Administração Pública; constitui requisito de validade do ato administrativo; moralidade administrativa difere da moral comum: exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 49 Prova da Magistratura/BA 2006: “A moralidade administrativa possui conteúdo específico, que não coincide, necessariamente, com a moral comum da sociedade, em determinado momento histórico; não obstante, determinados comportamentos administrativos ofensivos à moral comum podem ensejar a invalidação do ato, por afronta concomitante à moralidade administrativa. a prova de Auditor do Tesouro elaborada pela Esaf: “A aplicação do princípio da moralidade administrativa demanda a compreensão do conceito de ‘moral administrativa’, o qual comporta juízos de valor bastante elásticos Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 50 02/10/2015 26 Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Enquanto a moral comum é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 51 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 52 02/10/2015 27 • Art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei n. 9.784/99 define a moralidade nos processos administrativos como um dever de “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. •Art. 166 da Lei n. 8.112/90 elenca como deveres dos servidores públicos: • “ser leal às instituições que servir” (inciso II) e “manter conduta compatível com a moralidade administrativa”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 53 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva • Boa-fé, em linhas gerais, está relacionada com a honestidade, a correção e a confiabilidade entre as partes contratantes; •Boa-fé subjetiva, ou boa-fé crença ou boa-fé convicção consiste na investigação sobre vontade e intenção do indivíduo, especialmente para apurar o conhecimento ou o desconhecimento da ilicitude da conduta praticada. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 54 02/10/2015 28 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva •A boa-fé objetiva ou boa-fé conduta manifesta-se externamente por meio da investigação do comportamento do agente, sendo irrelevante sua intenção. Fala- se que o agente atuou “segundo a boa-fé”. • Súmula Vinculante n. 13 do STF (antinepotismo) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 55 Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva Súmula Vinculante n. 13 do STF (antinepotismo): “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 56 02/10/2015 29 A prova de Procurador do DF feita pela Esaf:: “Em atenção à necessidade de se preservar os padrões de moralidade no serviço público, sublinha-se a disciplina aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça, em resolução regulamentadora de dispositivo constitucional, pela qual ficou expressamente vedada a condenável prática do nepotismo” A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita pela Esaf: “A nomeação de um parente próximo para um cargo em comissão de livre nomeação e exoneração não afronta qualquer princípio da Administração Pública, desde que o nomeado preencha os requisitos estabelecidos em lei para o referido cargo Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 57 1) ao fazer expressa referência a colaterais até o terceiro grau, a Súmula Vinculante n. 13 legitimou a nomeação de primos; 2) o próprio Supremo Tribunal Federal ressalvou que a proibição não é extensiva a agentes políticos do Poder Executivo como ministros de estado e secretários estaduais, distritais e municipais (entendimento exarado pelo STF em 3-8-2009 no julgamento da Reclamação 6.650/PR). Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 58 02/10/2015 30 Instrumentos para defesa da moralidade a) Ação Popular: (art. 5º, LVIII, da CF e Lei n. 4.717/65);b) Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: (Lei n. 8.429/92); c) Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas: d) Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs): o art. 58, § 3º, da Constituição Federal Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 59 Princípio da publicidade O princípio da publicidade pode ser definido como o dever de divulgação oficial dos atos administrativos (art. 2º, parágrafo único, V, da Lei n. 9.784/99). A prova de Auditor do Tesouro elaborada pela Esaf: “O princípio da publicidade visa a dar transparência aos atos da administração pública e contribuir para a concretização do princípio da moralidade administrativa ( ) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 60 02/10/2015 31 Princípio da publicidade a) art. 5º, XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”; b) art. 5º, XXXIV: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”; c) art. 5º, LXXII: “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. A impetração de habeas data é cabível quando a informação for relativa ao próprio impetrante. Fora dessa hipótese a obtenção de informação sonegada pelo Estado pode ser viabilizada pela utilização de mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 61 Transparência, divulgação oficial e publicação Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 62 a) princípio da transparência: abriga o dever de prestar informações de interesse dos cidadãos e de não praticar condutas sigilosas; b) princípio da divulgação oficial: exige a publicação do conteúdo dos atos praticados atentando-se para o meio de publicidade definido pelo ordenamento ou consagrado pela prática administrativa; A prova de Delegado Federal/2004 elaborada pelo Cespe : “A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional, dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficiente para ter-se como atendido o princípio da publicidade”. 02/10/2015 32 A veiculação do ato praticado pela administração pública na Voz do Brasil, programa de âmbito nacional, dedicado a divulgar fatos e ações ocorridos ou praticados no âmbito dos três poderes da União, é suficiente para ter-se como atendido o princípio da publicidade O princípio da publicidade relaciona-se à divulgação oficial do ato para conhecimento público T ex to e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 63 Objetivos da publicidade a)exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; b) tornar exigível o conteúdo do ato; c) desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; d) permitir o controle de legalidade do comportamento Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 64 02/10/2015 33 Formas de publicidade • atos individuais – comunicado ao interessado; • Atos gerais e atos de individuais de efeitos coletivos – publicação no Diário Oficial; Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 65 A prova de Auditor Fiscal do TCU feita pela Esaf: “O princípio da publicidade impõe a publicação, em jornais oficiais, de todos os atos da Administração Prova de Agente de Inteligência da Abin/Cespe: “Com base no princípio da publicidade, os atos internos da administração pública devem ser publicados no Diário Oficial Natureza jurídica da publicação dos atos gerais A corrente majoritária (Hely Lopes Meirelles) sustenta ser condição de eficácia do ato; A (corrente minoritária), Celso Antônio Bandeira de Melo - a publicação dos atos gerais constitui elemento de existência; CUIDADO!!! Adotando a visão minoritária de Celso Antônio Bandeira de Mello, a prova de Auditor Fiscal da Receita Federal feita pela Esaf considerou CORRETA a afirmação: “Pode ser considerado como imperfeito (inexistente) o ato de nomeação de Secretário de Estado ainda não publicado no respectivo Diário Oficial Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 66 02/10/2015 34 Exceções à publicidade Nos casos de risco para: a) a segurança do Estado (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: informações militares; b) a segurança da sociedade (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: sigilo das informações sobre o interior de usina nuclear para evitar atentados terroristas; c) a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X, da CF). Exemplo: processos administrativos disciplinares Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 67 prova de Analista do TCU elaborada pelo Cespe : “A declaração de sigilo dos atos administrativos, sob a invocação do argumento da segurança nacional, é privilégio indevido para a prática de um ato administrativo, pois o princípio da publicidade administrativa exige a transparência absoluta dos atos, para possibilitar o seu controle de legalidade Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 68 02/10/2015 35 ATOS SECRETOS E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 69 A recente crise no Senado Federal envolvendo a prática de atos secretos. Constituem atos de improbidade administrativa? (art. 11, III e IV, da Lei n. 8.429/92) Nova lei de acesso à informação (Lei n. 12.527/2011) Princípio da eficiência • Emenda n. 19/98; • implementar o modelo de administração públicagerencial voltada para um controle de resultados na atuação estatal; • buscar os melhores resultados por meio da aplicação da lei Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 70 Economicidade Red. Desperdício produtividade Rapidez Qualidade Rendimento funcional 02/10/2015 36 A prova de Fiscal do Trabalho/2006 feita pela Esaf: “O gerenciamento de recursos públicos sem preocupação de obter deles o melhor resultado possível, no atendimento do interesse público, afronta o princípio da eficiência”. A prova de Analista do Tesouro elaborada pela Esaf: “A adoção do princípio da eficiência no texto constitucional, nos termos da Emenda Constitucional n. 19/98, autoriza a prevalência deste princípio em relação ao da legalidade na busca pela Administração Pública gerencial”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 71 produtividade estágio probatório; Contrato de gestão das agências executivas (art. 37, § 8º, da CF); Duração razoável dos processos administrativos (art. 5º, LXXVIII, da CF). Parcerias da Administração Pública: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 72 02/10/2015 37 Admitindo que o instituto da reconsideração também deriva do princípio da eficiência, a prova de Delegado Federal elaborada pelo Cespe: “A possibilidade de reconsideração por parte da autoridade que proferiu uma decisão objeto de recurso administrativo atende ao princípio da eficiência”. A prova da AGU elaborada pelo Cespe: “Na Constituição Federal, a inserção do princípio da eficiência como princípio administrativo geral fez acompanhar-se de alguns mecanismos destinados a facilitar sua concretização, como a participação do usuário na administração pública indireta e a possibilidade de aumento da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 73 Turma: Direito PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 74 02/10/2015 38 Art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 75 •Art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 76 02/10/2015 39 ( Prova: IADES – 2013 – EBSERH – Advogado EBSERH – 2013 – Iades) Dentre outros, são princípios constitucionais da Administração Pública, a A) legalidade, a independência e a impessoalidade. B) eficiência, a legalidade e a moralidade C) moralidade, a soberania e a efciência. D) publicidade, o pluralismo político e a legalidade. E) impessoalidade, a não intervenção e a publicidade Te xt o ex tr aí do da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 77 prova da PFN/2007 elaborada pela Esaf: “Conside- rando os princípios expressos e implícitos componentes do regime jurídico-administrativo no Direito Brasileiro, a Lei n. 9.784/99 arrola os princípios da legalidade; finalidade; motivação; razoabilidade; proporcionalidade; moralidade; ampla defesa; con- traditório; segurança jurídica; interesse público e eficiência Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 78 02/10/2015 40 Princípio da autotutela • Controle interno que a Administração Pública exerce sobre seus próprios atos; •Como consequência da sua independência funcional (art. 2º da CF), a Administração não precisa recorrer ao Judiciário para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 79 Princípio da autotutela •Consiste no poder-dever de retirada de atos administrativos por meio da anulação e da revogação; •A anulação envolve problema de legalidade, a revogação trata de mérito do ato Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 80 02/10/2015 41 Utilizando o nome PRINCÍPIO DA SINDICABILIDADE como sinônimo para o princípio da autotutela, a prova de Analista Ministerial/TO elaborada pelo Cespe: “Pelo princípio da sindicabilidade, todos os atos administrativos são passíveis de controle pela Administração A prova de Procurador do Estado/PR 2007: “O prin- cípio da autotutela diz respeito ao controle que a Administração Pública exerce sobre os próprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 81 (Analista Executivo – Seger/ES – 2013 – Cespe) Caso se verifique, durante a realização de um concurso público, a utilização, por candidatos, de métodos fraudulentos para a obtenção das respostas corretas das provas, a administração pública poderá anular o concurso embasada diretamente no princípio da: A) segurança jurídica; B) autotutela; C) transparência; D) eficiência; E) supremacia do interesse público. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 82 02/10/2015 42 (Analista Judiciário – TRT/RJ – 2013 – FCC) A propósito dos princípios que informam a atuação da Administração pública tem-se que o princípio da: a) eficiência e o princípio da legalidade podem ser excludentes, razão pela qual cabe ao administrador a opção de escolha dentre eles, de acordo com o caso concreto. B) tutela permite que a administração pública exerça, em algum grau e medida, controle sobre as autarquias que instituir, para garantia da observância de suas finalidades institucionais. C) autotutela permite o controle dos atos praticados pelos entes que integram a administração indireta, inclusive consórcios públicos. D) supremacia do interessepúblico e o princípio da legalidade podem ser excludentes, devendo, em eventual conflito, prevalecer o primeiro, por sobrepor-se a todos os demais. E) publicidade está implícito na atuação da administração, uma vez que não consta da constituição federal, mas deve ser respeitado nas mesmas condições que os demais Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 83 (Assessor Jurídico do TJ/PR – 2012) Acerca dos princípios de Direito Administrativo, assinale a alternativa correta. A) O rol dos princípios elencados pela Constituição não é exaustivo, tanto que existem os chamados “princípios implícitos”. B) B) O princípio da legalidade é uma das poucas previsões constitucionais que se relaciona à possibilidade de existir tirania e autoritarismo dos membros do Poder Executivo. C) O princípio da moralidade se aplica apenas aos entes da administração pública indireta. D) A moralidade e a razoabilidade são exemplos de princípios administrativos sem previsão expressa Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 84 02/10/2015 43 • A autotutela é um meio de acelerar a recomposição da ordem jurídica afetada pelo ato ilegal e dar presteza à proteção do interesse público violado pelo ato inconveniente; • Art. 53 da Lei n. 9.784/99: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”; Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 85 O princípio da autotutela é decorrência da supremacia do interesse público e encontra-se consagrado em duas súmulas do Supremo Tribunal Federal: a) Súmula 346: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”. b) Súmula 473: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 86 02/10/2015 44 Princípio da obrigatória motivação O princípio da obrigatória motivação impõe à Administração Pública o dever de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, da Lei n. 9.784/99); Mecanismo de controle sobre a legalidade e legitimidade das decisões da Administração Pública Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 87 Princípio da obrigatória motivação a) art. 93, X, da Constituição Federal: “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”; b) art. 50 da Lei n. 9.784/99: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos (...)” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 88 A prova da PFN/2007 elaborada pela Esaf: “Con- siderando o princípio da Motivação, a Constituição Federal prevê a exigência de motivação apenas para as decisões administrativas dos Tribunais e do Ministério Público 02/10/2015 45 Motivação, motivo, causa, móvel e intenção real a) Motivação: é a justificativa escrita sobre as razões fáticas e jurídicas que determinaram a prática do ato. Exemplo: na multa de trânsito, o documento de notificação do infrator contém a motivação do ato. b)Motivo: é o fato que autoriza a realização do ato administrativo. Exemplo: a infração é o motivo da multa de trânsito; c) Causa: é o nexo de pertinência lógica entre o motivo do ato e o conteúdo, sendo útil para aferir a proporcionalidade da conduta; Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 89 Motivação, motivo, causa, móvel e intenção real d) Móvel: é a intenção declarada pelo agente como justificativa para prática do ato; e) Intenção real: é a verdadeira razão que conduziu o agente a praticar o ato. A motivação é obrigatória tanto nos atos vinculados quanto nos atos discricionários Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 90 02/10/2015 46 Art. 50 da Lei n. 9.784/99 “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V – decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 91 Todo e qualquer ato administrativo deve ser motivado Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 92 02/10/2015 47 Motivação dispensada motivação evidente: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 93 Motivação dispensada MOTIVAÇÃO INVIÁVEL: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 94 02/10/2015 48 Motivação dispensada nomeação e exoneração de cargos comissionados: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 95 Momento da motivação A motivação deve ser apresentada simultaneamente ou no instante seguinte à prática do ato. Motivação intempestiva (posterior) ou extemporânea (anterior) causa nulidade do ato administrativo Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M azza 96 prova da Procuradoria Distrital/2007: “à luz do Princípio da Motivação, a validade do ato administrativo independe do caráter prévio ou da concomitância da motivação pela autoridade que o proferiu com relação ao momento da prática do ato”. 02/10/2015 49 Três atributos da motivação motivação deve ser: explícita, clara e congruente, Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 97 (Analista do MPE/RO – Funcab – 2012) Na hipótese de Prefeito que delibera desapropriar área de seu desafeto para edificar hospital municipal, verifica-se, do ponto de vista material, ofensa ao seguinte princípio da Administração Pública: A) motivação. B) moralidade. C) legalidade. D) devido processo legal. E) inalienabilidade dos bens públicos Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 98 02/10/2015 50 Motivação aliunde per relationem: aquela indicada fora do ato, consistente em concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 99 Prova de Agente de Inteligência da Abin/Cespe: “Não viola o princípio da motivação dos atos administrativos o ato da autoridade que, ao deliberar acerca de recurso administrativo, mantém decisão com base em parecer da consultoria jurídica, sem maiores considerações” TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES •A teoria dos motivos determinantes afirma que o motivo apresentado como fundamento fático da conduta vincula a validade do ato administrativo; •pressuposto de fato é falso ou inexistente, o ato torna-se nulo Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 100 02/10/2015 51 A prova de Técnico do TCU elaborada pelo Cespe: “A teoria dos motivos determinantes cria para o administrador a necessária vinculação entre os motivos invocados para a prática de um ato administrativo e a sua validade jurídica”. Prova da Procuradoria Federal/2007: “De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os motivos que determinaram a vontade do agente e que serviram de suporte à sua decisão integram o plano da existência do ato administrativo” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 101 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 102 02/10/2015 52 Princípio da finalidade Art. 2º, parágrafo único, II, da Lei n. 9.784/99: Dever de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”. Defesa do interesse público primário. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 103 Cuidado !!! • Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a finalidade é um princípio inerente à legalidade; • Hely Lopes Meirelles, o princípio da finalidade é sinônimo de impessoalidade; a) finalidade geral: veda a utilização de prerrogativas administrativas para defesa de interesse alheio ao interesse público. Exemplo: desapropriar, para fins de perseguição, imóvel de inimigo político; b) finalidade específica: proíbe a prática de ato administrativo em hipóteses diferentes daquela para a qual foi previsto na lei, violando sua tipicidade legal. Exemplo: autorizar a realização de obra por meio de decreto quando a lei exige licença Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 104 02/10/2015 53 Teoria do desvio de finalidade Desvio de finalidade, desvio de poder ou tresdestinação: é defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Ex.: remoção de servidor público usada como forma de punição; Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 105 Teoria do desvio de finalidade A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes públicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governadores, juízes, delegados, promotores, legisladores etc. ainda que os atos realizados não sejam materialmente atos administrativos. T ex to e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 106 02/10/2015 54 Prova OAB/SP feita pela Vunesp: “Um açodado mem- bro do Ministério Público ingressa, de forma temerária, sem prévio inquérito civil público, com Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa contra um prefeito, seu desafeto pessoal. A ação foi trancada no seu nascedouro, reconhecendo o juiz a inadequação da ação, extinguindo a lide sem julgamento do mérito. Nesse caso, cabe responsabilidade civil pelos danos eventualmente causados ao acionado pela responsabilidade objetiva do Poder Público, desde que presentes os requisitos (nexo causal, dano) Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 107 EXCESSO DE PODER Segundo Hely Lopes Meirelles, “o excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 108 02/10/2015 55 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 109 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 110 Defeito no comportamento 02/10/2015 56 Prova da Polícia Civil/SP feita pelo Cespe: “A razoabilidade pode ser utilizada como parâmetro para o controle dos excessos emanados de agentes do Estado, servindo para reprimir eventuais abusos de poder”. Prova de Técnico do TCU elaborada pelo Cespe: “O excesso de poder, uma das modalidades de abuso de poder, configura-se quando um agente público pratica determinado ato alheio à sua competência Te xt o ex traí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 111 TRESDESTINAÇÃO LÍCITA Art. 519 do Código Civil: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 112 02/10/2015 57 TRESDESTINAÇÃO LÍCITA Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 113 A destinação diferente daquela anteriormente prevista no decreto expropriatório, afasta a possibilidade de retrocessão ? Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 114 02/10/2015 58 Princípio da razoabilidade Tarefas públicas devem ser desempenhadas: equilíbrio coerência bom senso Texto e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 115 Trata-se de exigência implícita na legalidade ELIMINADO DO CONCURSO Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 116 É RAZOÁVEL? 02/10/2015 59 A possibilidade de revisão judicial de atos discricionários ilegítimos por descumprimento da razoabilidade é admitida? Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 117 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 118 02/10/2015 60 Princípio da proporcionalidade A proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta; constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa Art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei n. 9.784/99, a razoabilidade consiste no dever de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 119 Princípio da proporcionalidade REGULA: PODER DISCIPLINA – INTERNO PODER DE POLÍCIA - EXTERNO Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 120 02/10/2015 61 Princípio da proporcionalidade FORMAS DE VIOLAÇÃO: A) Pela intensidade da medida adotada: B) : Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 121 Demolição Princípio da proporcionalidade FORMAS DE VIOLAÇÃO: B) Pela pela extensão da medida adotada: Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 122 Fechar todas as lojas da cidade 02/10/2015 62 A prova de Auditor Fiscal da Receita Federal/Esaf: “Tratando-se de poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execução material, por meio de intensidade de a medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impõe-se observar, especialmente, o princípio da proporcionalidade”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 123 Princípio da proporcionalidade Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 124 Não se usam canhões para matar pardais 02/10/2015 63 Proporcionalidade perante a lei •Aplica-se ao administrador público, que deverá evitar exageros no modo de aplicação da lei ao caso concreto Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 125 PROPORCIONALIDADE NA LEI Constitui exigência aplicável ao legislador, pois, no momento de criação da norma, está obrigado, sob pena de violação do devido processo legal material (art. 5º, LIV, da CF), a estabelecer penas adequadas à gravidade dos comportamentos a serem reprimido Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 126 02/10/2015 64 Os subprincípios da proporcionalidade na jurisprudência do STF: a teoria dos três testes a) princípio da adequação: avalia se a medida está apta a atingir os objetivos pretendidos; b) princípio da necessidade: inexistência de outro meio menos gravoso, para o indivíduo, capaz de atingir o mesmo resultado; c) princípio da proporcionalidade stricto sensu: ponderação entre a intensidade da medida empregada e os fundamentos jurídicos que lhe servem de justificativa Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 127 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 128 02/10/2015 65 Princípio da responsabilidade Art. 37, § 6º, da Constituição Federal: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 129 Princípio da responsabilidade Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 130 OBJETIVA 02/10/2015 66 Princípio da responsabilidade Te xt o ex tr aí do d aob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 131 SUBJETIVA A prova da OAB Nacional/Cespe: “Prevalece o entendimento de que, nos casos de omissão, a responsabilidade extracontratual do Estado é subjetiva, sendo necessário, por isso, perquirir acerca da culpa e do dolo. A prova da OAB Nacional/Cespe 2008.2: “A responsabilidade civil do servidor público é objetiva”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 132 02/10/2015 67 Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 133 Princípio da segurança jurídica •“proteção à confiança legítima”, •“teoria dos atos próprios”, •“vedação do venire contra factum proprium”, •“autolimitação administrativa”, •“vinculação aos precedentes” Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 134 02/10/2015 68 Princípio da segurança jurídica “O entendimento jurisprudencial mais recente do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação da teoria do fato consumado dos atos administrativos, segundo a qual situações de fato constituídas por decisão judicial de caráter provisório e consolidadas no tempo por atraso de prestação jurisdicional não podem ser desconstituídas em razão da segurança jurídica do indivíduo Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 135 Princípio da segurança jurídica • estabilidade, •ordem, •paz social e • previsibilidade das atuações estatais. Evitar mudanças abruptas, sobressaltos e surpresas decorrentes de ações governamentais Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 136 02/10/2015 69 Prova da Magistratura Federal da 1a Região: “O princípio da segurança jurídica, na Administração, protege, além do direito adquirido, expectativas legítimas e situações em vias de constituição sob o pálio de promessas firmes do Estado. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 137 Princípio da segurança jurídica Art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99: “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 138 02/10/2015 70 Prova de Procurador do DF feita pela Esaf: “O princípio da Segurança Jurídica, disposto na Lei n. 9.784/99, justifica-se pelo fato de ser co- mum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, vedando, assim, aplicação retroativa”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 139 Princípio da segurança jurídica: Institutos Jurídicos • decadência, •prescrição, •preclusão, •usucapião, •convalidação, T ex to e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 140 • coisa julgada, • direito adquirido, • irretroatividade da lei e • manutenção de atos praticados por funcionário de fato 02/10/2015 71 Princípio da segurança jurídica Cuidado !!! Supremo Tribunal Federal, a segurança jurídica é também princípio constitucional na posição de subprincípio do Estado de Direito (MS 24.268/MG). Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 141 Princípio da segurança jurídica Em sentido objetivo, estabelece limites à retroatividade dos atos estatais, impedindo que prejudiquem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). Pode ser invocado tanto pelo Estado quanto por particulares Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 142 02/10/2015 72 Princípio da segurança jurídica Em sentido subjetivo, é também denominado de princípio da proteção à confiança legítima. Seu conteúdo exige uma previsibilidade ou calculabilidade emanada dos atos estatais (Canotilho). A proteção à confiança só pode ser invocada pelo particular, nunca pelo Estado. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 143 Princípio da proteção à confiança legítima Consequências: a) limitar a liberdade estatal de alterar sua conduta ou modificar atos que produzam vantagens ao particular, mesmo quando ilegais; b) atribuir repercussões patrimoniais a essas alterações Isso representa uma restrição ao poder de autotutela? Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 144 02/10/2015 73 Princípio da segurança jurídica Em nome do princípio da proteção à confiança legítima, é possível obter a manutenção de atos administrativos ilegais? Tex to e xt ra íd o da o br a M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 145 Preservar a paz social e a estabilidade das relações Teoria da aparência Caso da viúva de Berlim-14/11/1946 Decisão proferida pelo Superior Tribunal Administrativo de Berlim. “A viúva de um funcionário público transferiu-se de Berlim Oriental para Berlim Ocidental porque lhe prometeram determinado benefício. Após receber a vantagem por um ano, o benefício foi retirado devido à incompetência do servidor que assinara o ato. O Tribunal, entretanto, ponderando a proteção à confiança e a legalidade violada, considerou que o primeiro princípio incidiria com mais força, de modo a afastar o vício de incompetência”. Te xt o ex tr aí do d a ob ra M an ua l d e D ir ei to A dm in is tr at iv o – A le xa nd re M az za 146 Confiança Ilegítima: 02/10/2015 74 Aplicações práticas da proteção à confiança a) manutenção de atos inválidos, relativizando a legalidade
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