DIREITO PENAL - ILICITUDE

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DIREITO PENAL - NP1
ILICITUDE
CONCEITO: é um comportamento humano contrário a lei penal. Também denominado de antijuricidade.
RELAÇÃO COM A TIPICIDADE: a ilicitude possui relação com a tipicidade, sendo esta um indício daquela. Ou seja, tem caráter indiciário. Se não houver tipicidade não há necessidade de analisar ilícito penal.
Pode ser classificado em:
Ilicitude formal: é a mera contradição entre o fato praticado pelo agente e o sistema jurídico em vigor.
Ilicitude material: é o conteúdo material do injusto, que reside no caráter antissocial do comportamento, na ofensa aos valores sociais.
Ilicitude objetiva: a ilicitude independe da capacidade de avaliação do agente. Regido pela TEORIA CAUSAL.
Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o caráter criminoso do fato. Regido pela TEORIA FINALISTA (teoria mais aceita).
EXCLUDENTES DE ILICITUDE
São quatro as causas de justificação: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal.
Sendo o fato típico praticado nessas circunstâncias, não haverá crime.
EXCESSO NAS EXCLUDENTES
Consiste na desnecessária intensificação de uma conduta a princípio legítima. Assim, é possível que uma pessoa, inicialmente em situação de legítima defesa, estado de necessidade, etc., exagere e, em razão disso, cometa crime. É decorrente do descontrole.
ESTADO DE NECESSIDADE
ART. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
O estado de necessidade pressupõe a existência de um perigo atual que ponha em conflito dois ou mais interesses legítimos, que, pelas circunstâncias, não podem ser todos salvos.
Exemplo: "tábua de salvação" - após um naufrágio, duas pessoas se veem obrigadas a dividir uma mesma tábua, que somente suporta o peso de uma delas. Nesse contexto, o direito autoriza um deles a matar o outro, se isso for preciso para salvar sua própria vida.
SUBDIVISÃO ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM):
Estado de necessidade justificante: afirma que, se o bem salvo for mais importante que o sacrificado exclui-se a ilicitude. Ex: salvar a vida e danificar patrimônio alheio.
Estado de necessidade exculpante (dirimente): se os bens em conflito forem equivalentes afasta-se a culpabilidade. Ex: salvar a própria vida em detrimento da vida alheia.
*O CP (Código Penal) não diferencia. Tanto se for maior ou igual, será justificante e exclui a ilicitude.
REQUISITOS VINCULADOS AO ESTADO DE NECESSIDADE
Perigo atual: probabilidade de dano ou lesão a algum bem juridicamente tutelado.
Ameaça a direito próprio ou alheio: age em estado de necessidade não somente quem salva direito próprio (ex: "a tábua de salvação"), mas também quem defende direito de terceiro (ex: médico que quebra sigilo profissional revelando que um paciente é portador do vírus HIV para salvar terceira pessoa que seria contaminada).
Conhecimento da situação justificante: é fundamental que o sujeito tenha plena consciência da existência do perigo e atue com o fim de salvar direito próprio ou alheio.
Perigo não provocado voluntariamente pelo sujeito: o provocador do perigo não pode beneficiar-se da excludente, a não ser que o tenha gerado involuntariamente. Em outras palavras, aquele que por sua vontade produz o perigo não poderá agir em estado de necessidade. Provocar voluntariamente significa provocar dolosamente. Dessa forma, se o agente provocou culposamente o perigo, poderá ser beneficiado pela excludente.
REQUISITOS LIGADOS À REAÇÃO DO AGENTE
Inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (ponderação de bens): na situação concreta deve-se fazer uma análise comparativa entre o bem salvo e o bem sacrificado. Haverá estado de necessidade quando aquele for de maior importância que este, ou, ainda, quando se equivalerem. Caso o bem salvo seja de menor importância que o sacrificado, não haverá estado de necessidade. Nesse caso, deve-se aplicar o art. 24, § 2° (causa obrigatória de diminuição de pena, de um a dois terços).
Inevitabilidade do perigo: se o conflito estabelecido entre os bens puder ser solucionado de modo diverso, como por um pedido de socorro a terceira pessoa ou pela fuga do local do perigo, o fato não se considera justificado, pois a conduta lesiva deve ser o único meio de salvar o bem do perigo.
Inexistência de dever legal de arrostar o perigo: quem tem dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar estado de necessidade. Isso ocorre com algumas funções ou profissões: bombeiro, policial etc. Exemplo: o bombeiro não pode eximir-se de salvar uma pessoa num prédio em chamas sob o pretexto de correr risco de se queimar.
ANOTAÇÕES ADICIONAIS
A lei não define o tipo de perigo, fica a critério do intérprete. Contudo, o perigo pode decorrer de uma conduta de mero fortuito, conduta humana, conduta natural ou conduta social/econômica.
CLASSIFICAÇÃO:
Estado de necessidade justificante: afasta a ilicitude da conduta;
Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade do agente (não foi adotado pelo CP);
Estado de necessidade próprio: salva-se bem próprio; a própria pessoa que sofre o perigo é a que pratica a conduta típica;
Estado de necessidade de terceiro: salva-se bem alheio; faz isso para beneficiar terceiros que estão em perigo. Estes perigos não precisam ter necessariamente parentesco com a pessoa;
Estado de necessidade real: é o próprio descrito no art. 24; é quando os elementos do estado de necessidade acontecem de fato.
Estado de necessidade putativo: trata-se do estado de necessidade imaginário. É uma situação que a pessoa imagina que se fosse real, ela estaria isenta de pena. Falsa percepção da realidade. Erro de tipo permissivo.
art. 20, § 1° - afasta o dolo (descriminantes putativas);
art. 21 - afasta a culpabilidade conforme o caso.
LEGÍTIMA DEFESA
Art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
Em grosso modo, consiste no princípio de "matar para não morrer".
REQUISITOS
Agressão: conduta humana que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos tutelados. A mera provocação não dá ensejo à legítima defesa.
A agressão deve ser humana. Contra agressão de animal cabe estado de necessidade (a não ser que alguém provoque deliberadamente o animal, de modo que ele sirva como instrumento do ataque de um ser humano).
A agressão pode ser ativa ou omissiva.
Atualidade ou iminência: atual é a agressão presente, que está em progressão, que está acontecendo. Iminente, quando está prestes a se concretizar.
*Não caberá legítima defesa diante de temor de ser agredido, muito menos se alguém revidar uma agressão que, no passado, sofrera. A pessoa que reage em face de agressão passada vinga-se.
*Se a agressão for futura, o agente também comete crime, pois faz justiça com as próprias mãos.
Injustiça da agressão: não precisa ser criminosa. Deve ser apreciada objetivamente; ou seja, não importa saber se o agressor tinha ou não consciência da injustiça de seu comportamento.
É possível legítima defesa de legítima defesa?
Simultaneamente, não. Se uma das pessoas se encontra em legítima defesa, sua conduta contra a outra será justa, e, por consequência, o agressor nunca poderá agir sob amparo da excludente. É possível, no entanto, que uma pessoa aja inicialmente em legítima defesa e, após, intensifique desnecessariamente sua conduta, permitindo que o agressor, agora, defenda-se contra esse excesso (legítima defesa sucessiva - isto é "a reação contra o excesso").
Também é possível:
legítima defesa real contra legítima defesa putativa: isto é, duas pessoas encontram-se, uma em face da outra, estando uma em legítima defesa real e outra, em legítima defesa putativa (imaginária);
legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: vale dizer, duas pessoas encontram-seimaginariamente, uma contra a outra, em legítima defesa - na verdade, nenhuma delas pretende agredir a outra, mas ambas são levadas a imaginar o contrário pela situação.
Elemento subjetivo: o agente deve ter total conhecimento da existência da situação justificante para que seja por ela beneficiado.
Meios necessários: é o meio menos lesivo que se encontra à disposição do agente, porém hábil a repelir a agressão.
Moderação: é preciso que esse meio seja utilizado moderadamente. Trata-se da proporcionalidade da reação, a qual deve dar-se na medida do necessário e suficiente para repelir o ataque.
*Meio desnecessário e o uso imoderado caracterizam o excesso.
*Não se exige paridade de armas.
CLASSIFICAÇÃO:
Legítima defesa recíproca: é a legítima defesa contra legítima defesa (inadmissível, salvo se uma delas ou todas forem putativas);
Legítima defesa sucessiva: é a reação contra o excesso;
Legítima defesa real: é a que exclui a ilicitude;
Legítima defesa putativa: é a imaginária, trata-se modalidade de erro (CP, art. 20, § 1°);
Legítima defesa própria: quando o agente salva direito próprio;
Legítima defesa de terceiro: quando o sujeito defende direito alheio;
TRATAMENTO DO TEMA NO BRASIL
Para a doutrina, o erro de tipo permissivo está previsto no artigo 20, § 1º do CP, segundo o qual “é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.
A análise do tema exige certa compreensão acerca das teorias da culpabilidade. Para a teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente incidir sobre uma situação fática que, se existisse, tornaria a conduta legítima, fala-se em erro de tipo (erro de tipo permissivo); mas, se o erro recair sobre a existência ou, os limites de uma causa de justificação, o erro é de proibição (erro de proibição indireto/ erro de permissão). Em contrapartida, a teoria extremada da culpabilidade não faz qualquer distinção, entendendo que, tanto o erro sobre a situação fática, como aquele em relação à existência ou limites da causa de justificação devem ser considerados erros de proibição, já que o indivíduo supõe lícito o que não é.
Parcela majoritária da doutrina defende que, em se tratando de erro de tipo permissivo destacam-se duas situações: a) quando o erro é inevitável, impõe-se a isenção da pena, como se dá no erro de proibição; b) quando o erro se mostra vencível (evitável) ao agente será imposta a pena correspondente ao crime culposo, como ocorre nos casos de erro de tipo.
Por outro lado, o erro de permissão, intitulado pelos estudiosos de erro de proibição indireto está previsto no artigo 21 do CP, que dispõe: "o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço". Trata-se de erro cujo objeto é uma justificante, ou a sua existência, ou os seus limites.
Com base no exposto, podemos destacar uma semelhança e algumas diferenças entre o erro de tipo permissivo e o erro de permissão. A similitude existente entre eles está no fato de ambos se relacionarem com hipóteses de discriminantes putativas
A TEORIA ADOTADA NO BRASIL É A LIMITADA!
DIFERENÇAS ENTRE LEGÍTIMA DEFESA E ESTADO DE NECESSIDADE
Legítima defesa: pressupõe a agressão; Estado de necessidade: o perigo;
Na LD só há uma pessoa com razão; no EN todos têm razão, pois seus interesses ou bens são legítimos.
*É possível alegar estado de necessidade e legítima defesa num só caso?
É possível, excepcionalmente, desde que um dos dois tenha um terceiro envolvido.
ANOTAÇÕES ADICIONAIS
TEORIAS OBJETIVAS:
Teoria formal: se apega a lei; início da execução ocorre no início da atividade típica, obedecendo o núcleo do tipo
Teoria material: não se preocupa com o núcleo do tipo, se preocupa com o bem jurídico. O início da execução acontece quando o bem jurídico está em perigo.
TEORIA SUBJETIVA: não tem como analisar, somente se a pessoa confessar.
Teoria do Plano Individual: “Eu quero saber o que o agente criminoso está pensando”.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
CONCEITO: por vezes, a própria lei obriga um agente público a realizar condutas, dando-lhe poder até de praticar fatos típicos para executar o ato legal.
Não há disposição legal, apenas menção no artigo (nomen iuris – art. 23, inc. III, CP). Considera-se que o próprio nome é autoexplicativo.
Para que o cumprimento do dever legal exclua a ilicitude da conduta é preciso que obedeça aos seguintes requisitos:
Existência prévia de um dever legal: este requisito engloba toda e qualquer obrigação direta ou indireta que seja proveniente de norma jurídica. Dessa forma, pode advir de qualquer ato administrativo infralegal, desde que tenham sua base na lei. Também pode ter sua origem em decisões judiciais, já que são proferidas pelo Poder Judiciário no cumprimento de ordens legais.
Atitude pautada pelos estritos limites do dever: para que se configure esta causa justificante, é necessário que o agente se atenha aos limites presentes em seu dever, não podendo se exceder no seu cumprimento. Aquele que ultrapassa os limites da ordem legal poderá responder por crime de abuso de autoridade ou algum outro específico no código Penal.
Conduta, como regra, de agente público (e, excepcionalmente, por particular): para que se caracterize a causa justificante, o agente precisa ter consciência de que pratica o ato em cumprimento de dever legal a ele incumbido, pois, do contrário, o seu ato configuraria um ilícito. Trata-se do elemento subjetivo desta excludente, que é a ação do agente praticada no intuito de cumprir ordem legal.
TIPICIDADE CONGLOBANTE
A tipicidade exige para a ocorrência do fato típico: (a) a correspondência formal entre o que está escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta como o ordenamento jurídico como um todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante).
Pode-se, assim, afirmar que a tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que é insuficiente para a existência do fato típico. A conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como um todo.
A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, dessa forma ela muda a forma como a tipicidade legal ou penal deve ser analisada.
Até então a tipicidade era compreendida como: tipicidade formal (descrição legal do fato típico) e tipicidade material (ofensividade da conduta ao bem juridicamente tutelado). Zaffaroni criou o conceito de tipicidade conglobante, sendo entendida como a junção da tipicidade material com a antinormatividade (a conduta contrária a norma, que não pode ser vista isoladamente, mas sim de forma global, pautada em todo o ordenamento jurídico existente).
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
Assim como o estrito cumprimento do dever legal, não há disposição legal, entende-se que nome é autoexplicativo. E ainda, ressalta a ideia de tipicidade conglobante.
Só alcança os atos exercidos dentro do estritamente permitido;
Exercício de um direito “lato sensu”: a excludente pode fundar-se não só em normas jurídicas, mas também nos costumes, regras de convívio social;
Regularidade: autorizam certos comportamentos, porém precisa ser regulado, pois pode se caracterizar o excesso.
Exemplo: intervenção médico-cirúrgica; violência desportiva.