PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

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HENRIQUE MATOS FARINA
DANIELA RODRIGUES
ANDREW GABRYELL
NATALIA KEICO
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Londrina
2017
 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
A pena restritiva de direitos é uma sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na eliminação ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. Trata-se de espécie de pena alternativa. Irá ser aplicado aos crimes com menores graus de responsabilidade, com penas mais brandas. Está ligada ao princípio da proporcionalidade.
A denominação penas “restritivas de direitos” não foi a mais adequada, pois, de todas as modalidades de sanções aplicadas nesta modalidade de pena, somente uma delas refere-se especificamente à “restrição de direitos”. Duas são de natureza pecuniária (prestação pecuniária e perda de bens e valores) e as outras se referem mais especificamente à restrição da liberdade do apenado (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana). Seria mais adequada a classificação geral das penas em: privativas de liberdade (reclusão e detenção); restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade); restritivas de direitos (incluindo somente as efetivas interdições ou proibições) e pecuniárias (multa, prestações pecuniárias e perda de bens e valores).�
1.1 Das penas alternativas em geral
Antecedentes históricos: As penas alternativas à privativa de liberdade são conhecidas como sanções penais modernas, pois os próprios reformadores, como Beccaria, Howard e Bentham, não chegaram conhece-las. Embora a pena privativa de liberdade seja um marco da sanção criminal, em seu tempo, a verdade é que fracassou em seus objetivos declarados. A reforma desse sistema surgiu com uma grande necessidade e teve seu início com a luta de Von Liszt contra as penas curtas privativas de liberdade e o mesmo propôs substituições por recursos mais adequados.
Uma das primeiras penas alternativas surgiu na Rússia, em 1926, a “prestação de serviços à comunidade”, prevista no código penal Soviético. �
O 6º Congresso das Nações Unidas, percebeu que havia uma grande necessidade em buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, da qual os altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam urgentemente uma revisão, onde encarregou ao Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente de estudar a questão. Após apresentada a sugestão, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990, sendo apelidada de regras de Tóquio, para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade. As regras de Tóquio têm como objetivo fundamental promover o emprego de medidas não privativas de liberdade. �
2 ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS
2.1 Prestação pecuniária
Artigo 45, § 1º, CP: A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
Entretanto, essa sanção tem por finalidade, segundo a locução do texto legal, reparar o dano causado pela infração penal. Sendo assim, o “valor pago” deverá ser “deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários” (art. 45, § 1º). Seria mais adequado defini-la como “multa preparatória”, da qual é sua verdadeira natureza. �
Devemos dizer também que o legislador, ao fixar teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários mínimos, seguiu critério diferente daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP, art. 45, § 3º), no qual o prejuízo do valor é de acordo com o prejuízo sofrido pela vítima ou o da vantagem obtida com o crime (o que for maior). Foi bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo sofrido pelo ofendido, estaria impossibilitando sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. �
Em regra, o montante da condenação, nesta sanção, destina-se à vítima ou a seus dependentes. Mas excepcionalmente, em duas hipóteses, o resultado dessa condenação em prestação pecuniária poderá ter outro destinatário: (a) se não houver dano a reparar ou (b) não houver vítimas imediatas ou seus dependentes. Apenas nesses casos o montante da condenação irá se destinar à “entidade pública ou privada com destinação social”. Essa sanção tem por finalidade caráter indenizatório, por isso primeiro devemos reparar o dano ou prejuízo causado à vítima ou seus dependentes, e somente na ausência destes o produto resultante da condenação poderá destinar-se “a entidade pública ou privada com destinação social”.
No que diz respeito à condenação de prestação de outra natureza conforme parágrafo segundo do artigo 45 do Código Penal, conforme segue, este dispositivo sujeita o juiz a substituir a prestação pecuniária em prestação de outra natureza, consistindo na entrega do condenado de cestas básicas ou no fornecimento de mão de obra, de modo é claro que é necessário a concordância do beneficiário. Esse dispositivo é competente para o juiz da execução penal e, uma vez não paga a prestação pecuniária por impossibilidade financeira, este deverá transformá-la em prestação de “outra natureza”. 
De acordo com o disposto na Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, art. 17, “é vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”.
2.2 Perda de bens e valores
A pena de perda de bens e valores tem como teto o prejuízo causado pelo agente ou do seu (ou de terceiros) lucro obtido pela pratica do crime. Essa pena rege-se em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Essa modalidade de pena é muito criticada, pois alguns doutrinadores a comparam com a pena de confisco, da qual acreditam ser um verdadeiro retrocesso, sendo, como Carrara já dizia; “desumano, impolítico e aberrante”.
O objeto de “confisco” dessa pena, não serão os instrumentos e produtos do crime, que já é chamado de “confisco-efeito da condenação”, e sim, o próprio patrimônio do condenado, como bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc.
Essa pena só pode ser aplicada, respeitado dois limites. 1º) limite na quantia confiscada, estabelecido como teto, o maior valor entre o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a pratica do crime; 2º) limite em razão da quantidade de pena aplicada, nos limites de que esta sanção só pode ser aplicada nos casos de condenações que não ultrapassem de quatro anos de prisão, e também, só será permitida a aplicação dessa sanção quando for possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, segundo o art. 45 e seus parágrafos. � 
2.3 Prestação de outra natureza ou inominada 
Desde que haja a aceitação do beneficiário quando o crime tenha sido praticado contra pessoa determinada, esta sanção é considerada uma prestação não pecuniária.
Cita Fernando Capez: “Convém ressaltar que essa pena não pode consistir no pagamento em dinheiro, para que não se confunda com a prestação pecuniária, nem na prestação de trabalho, pois, para essa finalidade, já existe a prestação de serviços à comunidade. ” �
Essa prestação de outra natureza é, de modo efetivo, uma sanção inominada e indeterminada, que quebranta o princípio de reserva legal (arts. 5º, XXXIX, da CF e do 1º do CP). Este princípio expõe que nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que o enquadre no adjetivo Criminal. E nenhuma pena pode ser aplicada se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato, ou seja,os preceitos e sanções devem ser precisos e determinados. �
2.4 Limitação de fim de semana
A limitação de fim de semana, tem a intenção de evitar o afastamento do condenado de suas tarefas diárias, e de manter normalmente relações com sua família, como também outras relações sociais. Essa pena tenta impedir ao máximo o contato com o encarceramento, para evitar efeitos e consequências negativas do contagiantes do contato com o ambiente criminógeno do cárcere, sem negligenciar da prevenção especial.
Fracionando a pena privativa de liberdade de curta duração, instituíram-se a limitação de fim de semana consistindo na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou em estabelecimento adequado, de modo de que a sanção será cumprida em dias dedicados ao descanso, sem atrapalhar atividades habituais sociais do apenado.
Tendo início na data do primeiro comparecimento do apenado (art. 151, parágrafo único da Lei de Execução Penal. Lei n. 7.210/84), o juiz da execução determinará e comunicará ao apenado, o local, dia e hora de comparecimento. A pena pode ser cominada em horários diversos, como noturno, vespertino ou matutino, adaptando-se às disponibilidades do estabelecimento. Se o condenado deixar de comparecer ao local nas condições estabelecidas, cometer falta grave ou, de qualquer forma injustificadamente descumpri-las, será notificado de que a pena será convertida em privativas de liberdade.
As casas de albergados deverão ser sempre em centros urbanos, separados dos demais estabelecimentos, e, na definição da Lei de Execução Penal, deve “caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga” (art. 94). Além disso, o estabelecimento deverá ter dependências destinadas aos serviços de coordenação, orientação e educação dos albergados, além de aposentos para a administração e auditórios para cursos, conferencias e palestras educativas.
A lei exige a localização destas casas de albergados em centros urbanos, que geralmente há transporte coletivo próximo, principalmente porque a locomoção do apenado até o albergado será por sua conta.
Com o descaso da Administração Pública brasileira para com o sistema penitenciário, as dificuldades econômico-financeiras que os Estados brasileiros enfrentam, refletem na ausência desses estabelecimentos. Diante dessa situação ruim, geralmente as casas de albergados têm dupla finalidade: de servir para cumprimento de penas privativas de liberdade em regime aberto; e abrigar os beneficiados com a pena de limitação de fim de semana. A consequência natural da inexistência de tais estabelecimentos é a inviabilidade de aplicação dessa sanção, que a maioria dos juízes, prudentemente, a substitui por outra alternativa.
O juiz da execução determinará a forma de cumprimento das penas de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as “às condições pessoais do condenado, às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário”. A orientação e fiscalização do cumprimento da pena de limitação de fim de semana serão realizados pelo Patronato (art. 79, II, da LEP) e pelo diretor do estabelecimento em que estiver sendo cumprida, o qual remeterá, mensalmente, ao juiz da execução um relatório sobre o comportamento e a disciplina de cada um dos albergados, sendo que eventuais ausências ou faltas disciplinares deverão ser comunicadas imediatamente (art. 153). �
2.5 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Por influência de grandes sucessos que foram conquistados em alguns países europeus, o legislador brasileiro de 1984 acreditou no potencial ressocializador da “prestação de serviços à comunidade”. Adquiriu-se, então, determinando que as atividades sancionadas ao apenado deve corresponder com as aptidões pessoais de cada um e não coincidir com a jornada normal de trabalho, de forma a não se alterar quase nada a rotina diária.
Há uma definição da doutrina de que a prestação de serviços à comunidade é um “dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerada e ao mesmo tempo útil para a comunidade, durante o tempo livre, para beneficiar pessoas necessitadas ou para fins comunitários”. No Direito brasileiro, a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas juntos a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos em conjunto em programas comunitários ou estatais. Após a definição dessa sanção, houve uma grande preocupação em definir quais seriam essas entidades que poderão se beneficiar dessa prestação gratuitas de serviços comunitários. Afastaram-se, inteiramente, as entidades privadas que visem lucros, para evitar a exploração de mão-de-obra gratuita e por consequência, o enriquecimento sem a devida contraprestação. Pela falta de recursos econômicos das entidades referidas, não foi permitido que esses trabalhos fossem remunerados. A legislação brasileira diz, exemplificativamente algumas entidades como beneficiárias essenciais, além disso, diz “outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários e estatais”. Sendo assim, toda instituição filantrópica, de utilidade pública, ou comunitária, poderá fazer parte do convênio, para participar desse programa alternativo à pena de prisão.
Em alguns países as legislações adotaram orientações diferentes na execução dessa sanção. Há lugares que escolheram executar essa sanção em horário coincidente com o horário normal de trabalho do apenado, e em outro, como no Brasil, há respeito com o condenado, sendo a sanção em horário diferente do trabalho diário daquele. Determinar que a prestação de serviços à comunidade seja no mesmo horário da jornada normal de trabalho do condenado, não ajudará em nada a ressocialização do indivíduo, pois afetará negativamente na estrutura profissional, familiar e social do condenado, geralmente dificultando, a sobrevivência e o sustento da sua família.
Antes, a referida sanção de trabalho comunitário, deveria ser executado em oito horas semanais. Agora, com nova lei, mudou-se para “1 hora de tarefa por dia de condenação”.�
2.6 Interdição temporária de direitos
Esta, ao contrário das outras - que são genéricas -, é especifica e aplica-se a determinados crimes. É também de grande alcance preventivo especial: ao afastar do tráfego motoristas negligentes e as impedir que o sentenciado continue a exercer determinada atividade – no desemprenho da qual se mostrou irresponsável ou perigoso -, estará impedindo que se oportunizem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sanção que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive, a sua denominação.
Das modalidades alternativas esta é, sem dúvida nenhuma, a que maior impacto causa na população que recebe, com certo gosto, a efetividade da Justiça Penal. E, ao mesmo tempo, pela gravidade das consequências financeiras que produz, é de grande potencial preventivo geral, inibindo abusos e desrespeitos ao deveres funcionais e profissionais, próprios de cada atividade.
As interdições temporárias nãos e confundem com os efeitos da condenação (art. 92 e incisos), que não são sanções penais, mas apenas consequências reflexas da decisão condenatória. A interdição de direitos é uma sanção aplicável independente da sanção que couber no âmbito ético ou administrativo. Isto é, a condenação criminal não inibe os Conselhos Regionais de Classes e a Administração Pública de aplicarem, em suas esferas de competências, as sanções correspondentes.
As penas de interdições, que já eram previstas pela legislação anterior, são (art. 47):
a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.
Com essa modalidade de sanção restritiva, o legislador brasileiro procurou abranger toda e qualquer atividade desenvolvida por quem usufrua da condição de funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal. Nãose trata de incapacidade definitiva, mas de uma suspensão temporária que terá a duração da pena de prisão substituída. O funcionário condenado a essa sanção deve estar no exercício efetivo do cargo. A autoridade superior deverá, no prazo de 24 horas após ter sido cientificada, baixar ato administrativo, a partir do qual começa a execução da pena (art. 154, § 1º, da LEP). É indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra a Administração Pública; basta que o agente, de alguma forma, tenha violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe.
Depois de cumprida a pena, o condenado poderá voltar a exercer suas funções normais, desde que não haja impedimento de ordem administrativa. O legislador penal esqueceu-se de regulamentar os efeitos administrativos que naturalmente devem decorrer da aplicação dessa sanção, tais como vencimentos, férias, tempo de serviço, vantagens funcionais etc. Na ausência de previsão na órbita penal, tais questões deverão ser tratadas à luz da legislação pertinente.
O exercício de mandato eletivo poderá ser um dos direitos políticos do indivíduo que será afetado pela condenação. Haverá uma espécie de suspensão parcial dos direitos políticos. Com essa sanção não ocorrerá a perda do mandato eletivo, o que poderá acontecer, em outras circunstâncias, mas com efeito específico da condenação, nos termos do art. 92, I, do Código Penal.
b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, licença ou autorização do poder público.
Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas. Podem ser exigências como cursos superiores ou profissionalizantes, registros especiais, inscrições em Conselhos Regionais etc. que, de um modo geral, são controlados pelo poder público. São exemplos eloquentes os casos de advogados, engenheiros, arquitetos, médicos etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber essa sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente à reprovação e prevenção do crime.
Cumpre ressaltar que a interdição não pode abranger todas as profissões ou atividades que o condenado eventualmente possa exercer. Ela deverá restringir-se apenas à profissão, atividade ou ofício no exercício do qual ocorreu o abuso.
c) Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
Aplicável exclusivamente aos crimes culposos de trânsito (arts. 47, III, e 57, ambos do CP). O legislador brasileiro, aqui, ainda sob a vigência do antigo Código Nacional de Trânsito (Lei n. 5.108/66), primou pelo preciosismo técnico, distinguindo “autorização” de “habilitação”. A “autorização” destinava-se aos condutores de veículos de propulsão humana ou de tração animal e aos condutores estrangeiros de veículos automotores devidamente habilitados em seus países de origem. Já a “habilitação “é a licença concedida para condução de veículo automotor, a todo aquele que for aprovado nos exames de praxe, a quem é conferida a “Carteira Nacional de Habilitação” (art. 64 do Código Nacional de Trânsito — Lei n. 5.108/66). Apesar da distinção, tanto a suspensão de autorização quanto de habilitação constitui pena restritiva de direito aplicável aos crimes, culposos, de trânsito, pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade substituída.
A “autorização” para os condutores de veículos de propulsão humana e de tração animal nunca chegou a ser implementada. Pelo novo CTB essa “autorização” ficou “a cargo dos Municípios” (art. 141, § 1º); até o presente igualmente não foi implementada. Para os “estrangeiros”, ou melhor, para aqueles que obtiver em sua habilitação no estrangeiro, o reconhecimento de validade “está subordinado às condições estabelecidas em convenções e acordos internacionais e às normas do Contran” (art. 142 do CTB).
Agora, o novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23-9-1997), além das modalidades de autorização e habilitação, já referidas, criou outra categoria, a da “permissão” para dirigir. A permissão para dirigir será conferida ao “candidato aprovado nos exames de habilitação, coma validade de um ano” (art. 148, § 2º). Somente após o término desse ano, sem ter cometido nenhuma infração grave ou gravíssima ou reincidir em infração média, o “candidato permitido” receberá sua “Carteira Nacional de Habilitação” (art. 148, § 3º, do CTB).
No Direito brasileiro, a suspensão de autorização ou de habilitação é pena e a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso, é efeito, não automático, da condenação (art. 92, III, do CP). 
Uma das finalidades dessa sanção é afastar do trânsito os autores de delitos culposos, que, no mínimo, são uns descuidados. “Não há dever mais ajustado ao mister do motorista que o de ser cauteloso e, assim, respeitar a integridade física alheia.
Essa sanção é aplicável ao condenado que, à época do crime, era autorizado ou habilitado à condução de veículos. Permitir sua aplicação àquele que venha a habilitar-se antes da sentença equivaleria a permitir que o infrator modifique, a posteriori, a sanção aplicável, em flagrante desrespeito ao princípio da reserva legal. A aplicação da referida sanção não impede que a autoridade policial, administrativamente, determine a realização de novos exames de habilitação, com prévia apreensão do documento de habilitação. Por fim, em obediência ao princípio da reserva legal, com fundamento no art. 47, III, do CP, não pode ser aplicada a pena de suspensão da permissão para dirigir veículo (art. 148, § 2º, do CTB), uma vez que aquele dispositivo do Código Penal prevê somente a suspensão “de autorização ou de habilitação” para dirigir veículo.
d) Proibição de frequentar determinados lugares Lei n. 9.714/98
Essa foi a “grande novidade” contemplada pela Lei n. 9.714/98 nessa modalidade de pena, a única e efetivamente restritiva de direitos, dentre as novas espécies de penas “alternativas” acrescidas pela nova lei (aliás, esta seria restritiva de liberdade). Em relação à “nova alternativa”, só temos a deplorar a pobreza inventiva do legislador, incapaz de “criar” qualquer coisa de razoável qualidade técnico-jurídico-penal.
Cumpre ressaltar, igualmente, que a proibição não pode abranger lugares indeterminados, ou escolher aleatoriamente locais que se sabe o “beneficiário” possa eventualmente ter, querer ou precisar frequentar, seja por hábito, prazer, necessidade ou profissão. A proibição de frequentar determinados lugares, por preceito constitucional, deverá restringir-se àquele ou àqueles do cometimento do crime.
Na verdade, essa proibição pressupõe que o “lugar determinado” exerceu ou possa exercer alguma relação ou influência criminógena sobre o infrator. Portanto, não será qualquer lugar em que determinada infração foi cometida que poderá ser objeto dessa sanção proibitiva, mas será fundamental que tal local não tenha sido meramente ocasional, circunstancial ou acidental na ocorrência do fato delituoso. Da mesma forma, não será qualquer infração penal que poderá sofrer essa espécie de sanção, mas somente aquela que, por alguma razão, possa ter alguma relação com o lugar em que acabou sendo praticada.
Finalmente, não será qualquer infrator que poderá receber essa indigitada sanção, como é o caso do criminoso ocasional, para o qual o “lugar do crime” será mais um detalhe meramente acidental, sem qualquer influência criminógena na formação, socialização ou ressocialização do infrator. Enfim, é indispensável que haja uma relação de integração-influência entre lugar-infração-delinquente, para justificara imposição dessa ridícula “restrição de direito” (entenda-se de liberdade).
e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicosEsta é a quinta espécie de pena de interdição temporária de direitos, ou seja, uma subespécie de pena restritiva de direitos, acrescida pela confusa Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011. Olvidou-se o legislador atual que as penas de interdição temporária de direitos são específicas, ao contrário das demais penas restritivas que são genéricas, aliás, exatamente o mesmo que aconteceu como legislador que elaborou a Lei n. 9.714/98 (que acrescentou a “proibição de frequentar determinados lugares”, como a quarta pena de interdição de direitos). Nos dois diplomas legais que acabamos de mencionar o legislador esqueceu-se de indicar em que hipóteses ou casos deveriam ser aplicadas, deixando uma lacuna em nosso Código Penal. Nesse sentido, destaque-se que as penas de interdição de direitos, originárias, constantes do art. 47, I, II e III, têm sua destinação específica prevista nos arts. 56 e 57 do mesmo diploma legal.
Logicamente, da forma como ficou redigida essa previsão legal — proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos — surge apenas como se fosse mais uma das penas restritivas de direitos genéricas, permitindo ao julgador aplicá-la se quiser, pois pode preferir outra pena genérica. Com efeito, as penas de interdição temporária de direitos, constantes do art. 47 do Código Penal, desde a Reforma Penal de 1984, têm destinação específica, segundo previsões constantes dos arts. 56 e 57 do mesmo diploma legal. Contudo, por erro do legislador ad hoc, que desconhece a estrutura e a harmonia do Código Penal, as duas últimas penas de interdição temporária de direitos — proibição de frequentar determinados lugares e proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos — não têm a natureza de penas específicas, como as primeiras três constantes do art. 47.
Por isso, embora a intenção do legislador — pelo que se depreende de seu texto e da oportunidade de sua publicação — tenha sido a fraude das provas do ENEM, a sua aplicação não é obrigatória. Ou seja, a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos poderá acabar, por opção do julgador, não sendo a pena aplicada para quem for condenado pelo crime descrito no art. 311-A (fraudes em certames de interesse público).
Enfim, paradoxos como esses decorrem de abusos e excessos das denominadas reformas pontuais que têm proliferado nos últimos anos, as quais, como temos destacado insistentemente, acabam destruindo a harmonia e a coerência que qualquer diploma legal codificado deve ter.
3 PENAS RESTRITIVAS COMO INCIDENTE DE EXECUÇÃO
A Reforma Penal de 1984 procurou dinamizar de tal forma a execução da pena, quer com a adoção do sistema progressivo, quer com a previsão das conversões que, afinal, a pena cumprida não será necessariamente a pena aplicada na sentença. Esse dinamismo caracteriza o que Francisco de Assis Toledo chama de “pena programática”, pois os limites fixados na sentença serão apenas os limites máximos se não os limites definitivos.
Além da aplicação, pelo juiz da condenação, das penas restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei de Execução Penal (art. 180 da LEP) prevê outra possibilidade de aplicação, pelo juiz da execução, dessas mesmas sanções. Essa possibilidade, que a lei chamou também de “conversão”, que se opera já no curso do cumprimento da pena, constitui um incidente de execução, que exige a presença de requisitos próprios que serão examinados logo a seguir. Comentava- se que essa previsão legal seria de difícil ocorrência, visto que, normalmente, o reincidente sofreria pena superior a dois anos. 
No entanto, em face da nova lei, que amplia a possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade para até quatro anos e admite, ainda que excepcionalmente, a concessão dessa substituição inclusive para reincidentes em crime doloso, agora, somos obrigados a concordar, de modo efetivo muito raramente haverá hipóteses que se enquadrem na previsão do art. 180 da LEP. Contudo, é importante manter viva essa previsão, para as eventualidades que vierem a ocorrer, como mais uma alternativa importante para afastar, sempre que possível, os efeitos deletérios da prisão. Essa pena privativa de liberdade de curta duração, que não pode ser substituída e tampouco suspensa, por faltar-lhe qualquer dos requisitos, terá uma oportunidade futura de ser revista em sua execução e, finalmente, ser substituída por uma restritiva de direitos. Serão necessários, contudo, os seguintes requisitos (art. 180 da LEP):
a) que a pena não seja superior a dois anos — Essa previsão, ao contrário daquela da anterior redação do art. 45 do Código Penal, não fala em “pena aplicada”. Não estaria o legislador aqui referindo-se ao restante da pena? Admitimos, nessa hipótese, que a previsão não é clara e aceita interpretação extensiva. Significa dizer que a pena aplicada —não substituída nem suspensa — que se encontra em execução pode ter sido superior a dois anos, desde que o restante a cumprir esteja dentro desse limite;
b) que a pena esteja sendo cumprida em regime aberto — Nada impede que tenha iniciado seu cumprimento em qualquer outro regime e tenha chegado ao aberto através da progressão. Se assim não fosse, afastaria naturalmente o reincidente, que nunca poderá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP);
c) que já tenha sido cumprido um quarto da pena — É necessário que o apenado tenha cumprido uma parcela da pena, no caso um quarto. Parte-se da presunção de que o cumprimento de um quarto da pena tenha contribuído na retribuição do mal causado e na recuperação do sentenciado. Esse requisito, não se pode negar, tem objetivo eminentemente retributivo;
d) que os antecedentes e a personalidade do condenado recomendem a conversão — Esse requisito segue a mesma filosofia adotada para as hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade no momento da sentença (art. 44, III, do CP) e para a suspensão condicional da execução da pena (art. 77, II, do CP). Para atingir o regime aberto, o condenado terá de apresentar antecedentes que o recomendem (art. 114, II, da LEP). Ao condicionar a concessão dessa conversão à personalidade do sentenciado, não está a legislação brasileira consagrando o odioso Direito Penal do autor, mas tão somente possibilitando a quem apresenta menor grau de ressocialização cumprir o restante de sua sanção em liberdade. A intenção não é discriminar o apenado de acordo com a personalidade, mas apenas preservara ordem jurídica e fazer a reintegração social, como menor custo possível.
4 CONVERSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
4.1 Novos aspectos relativos à conversão
A nova disciplina legal das penas restritivas de direitos traz uma série de novidades, que demandam alguma atenção dos operadores do Direito. (...). Para simplificar o exame desses aspectos, destacamos, topicamente, as questões mais relevantes dessas inovações, antes de procedermos ao exame propriamente das causas, gerais e especiais, que autorizam a conversão.
4.2 Coercibilidade da conversão 
Em determinadas circunstâncias, as penas restritivas de direitos podem ser “convertidas” em pena privativa de liberdade (arts. 44, §§ 4ºe 5º, do CP e 181 e parágrafos da LEP), observada, segundo a nova legislação, a “detração penal” (art. 44, § 4º). Ao adotar as penas restritivas de direitos, como substitutivas da pena de prisão, era indispensável dotá-las de coercibilidade. E para isso nada melhor do que a previsão da possibilidade de convertê-las em pena privativa de liberdade. A finalidade da conversão, em outras palavras, é garantir o êxito das penas substitutivas.
4.3 Limite temporal da conversão e detração penal 
Adotou-se o princípio da detração penal, deduzindo-se o tempo de pena restritiva efetivamente cumprido. 
Pela legislação revogada, fazia-se a “conversão” pelo tempo de pena aplicada, sem descontar o período cumprido de pena restritiva (antigo art. 45). A nova lei adotou, com acerto, o princípio da detração penal, determinando, na conversão para pena privativade liberdade, a dedução do tempo cumprido de pena restritiva de direitos (art. 44, § 4º). Em outros termos, se faz pelo restante da pena que faltava cumprir.
Ressalva: quantum mínimo de conversão
Qualquer que seja o tempo cumprido, mesmo inferior a trinta dias, deverá ser deduzido da pena a converter, para não cumpri-la duas vezes.
4.4 Exclusão das penas pecuniárias da “conversibilidade” à pena de prisão
Afora a proibição de “conversão em prisão” da pena pecuniária (só existia a pena de multa), consagrada pela Lei n. 9.268/96, as seguintes locuções do novo texto legal (art. 44, § 4º) caracterizam essa exclusão: 
1ª) Descumprimento injustificado da “restrição imposta”. Ora, nas penas pecuniárias (multa, prestação pecuniária e perda de bens e valores) não há “restrição imposta”: ou cumpre ou não a prestação pecuniária, que não é condicional, como as outras penas restritivas de direitos que são, poderíamos dizer, “temporais”, isto é, levam implícito na sua natureza uma referência de tempo. Trata-se de fundamento político-criminal que, finalmente, procura adotar princípio constitucional que proíbe prisão por dívidas.
2ª) Dedução do “tempo cumprido” da pena restritiva de direitos. Com exceção das penas pecuniárias, todas as demais (privativas de liberdade ou restritivas de direitos) têm, na expressão em voga, “mensuração temporal”, isto é, têm fixado um determinado limite de tempo a cumprir. Esse “detalhe” relativo a tempo ou período de tempo não existe nas penas pecuniárias, em nenhuma delas, seja qual for a denominação específica que se lhes dê. Enfim, pela própria natureza da pena pecuniária — em qualquer de suas modalidades —, não se configura a especificidade a deduzir de “tempo cumprido”. Logo, a ausência desses elementos temporais, condicionantes, autorizadores da “conversão”, constantes do dispositivo legal que disciplina a conversibilidade das penas restritivas de direitos (art. 44, § 4º), afastam, definitivamente, a possibilidade de converteras penas pecuniárias em pena privativa de liberdade.
4.5 Causas gerais de conversão
1ª) Descumprimento “injustificado” da restrição imposta — Somente o descumprimento injustificado da restrição imposta leva à necessidade de conversão obrigatória (art. 44, § 4º). Por isso, o condenado deve, nesses casos, sempre ser “ouvido” pelo juiz, pois poderá justificar o descumprimento da condição.
2ª) Nova condenação por outro crime — Nova condenação, por outro crime, passa a ser causa de relativa obrigatoriedade de conversão em pena de prisão, pelo restante da pena a cumprir (art. 44, § 5º), ao contrário do que ocorria com a legislação revogada, que determinava, nessa hipótese, a revogação obrigatória (art. 45, I, ora revogado). (...). Por isso, na hipótese de sobrevir nova condenação, por outro crime, poderá haver duas alternativas: uma obrigatória e outra alternativa:
a) condenação por crime praticado durante o cumprimento da pena alternativa — Nessa hipótese, parece-nos que deve pesar, em princípio, a favor da conversão a recidiva penal, uma vez que com essa postura o apenado demonstrou que a substituição de sua condenação por pena restritiva de direitos não se comprovou como necessária e suficiente à prevenção e reprovação do fato delituoso. No entanto, pela dicção do texto legal (§ 5º), o aspecto fundamental para o magistrado decidir pela conversão ou não da pena em cumprimento será a possibilidade de o condenado “cumprir a pena substitutiva anterior.
b) condenação por crime anterior — Nesse caso, conforme já sustentávamos antes da vigência da Lei n. 9.714/98, em que o condenado não concorreu presentemente para esse desfecho e que também não podia mais impedir esse resultado — visto que pertencente ao passado —, a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade representa uma iniquidade. Agora, pelo menos, a nova legislação cria a possibilidade de não ser necessária a conversão, desde que seja possível o cumprimento simultâneo da pena em cumprimento e da nova condenação.
4.6 Causas especiais de conversão 
1) para prestação de serviços à comunidade
a) quando o condenado não for localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital.
A primeira ocorre quando o condenado respondeu regularmente o processo, compareceu a todos os atos processuais ou esteve legitimamente representado, mas por algum motivo, quando feita a intimação da sentença definitiva para seu cumprimento, o apenado não é encontrado e o oficial de justiça certifica, obedecendo às formalidades legais que o mesmo “encontra-se em lugar incerto e não sabido. Outra situação é a do réu revel, aquele que já se fizera revel no curso do processo e apesar de ter demonstrado o seu desapreço pela justiça, mesmo assim lhe é oferecido uma última oportunidade para se beneficiar com a pena alternativa, intimando-o através do edital. Somente após o desatendimento desse derradeiro chamado terá lugar a conversão à pena privativa de liberdade.
b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço. 
O apenado pode justificar o não comparecimento à entidade ou programa em que deveria prestar serviço, porém caberá ao juiz da execução, ouvindo o Ministério Público, avaliar as justificativas apresentadas. O não comparecimento sem justificativa, acarretará a conversão.
c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto. 
Somente a recusa injustificada pode gerara conversão. Não se pode esquecer que a lei determina que devem as “tarefas ser atribuídas segundo a aptidão do condenado”, isto é, de acordo com a capacitação profissional do indivíduo. Logo, embora compareça ao local (entidade ou programa determinado), pode recusar-se a desempenhar a atividade determinada, por desconhecê-la ou não saber realizá-la ou simplesmente por não corresponder às suas aptidões pessoais.
d) praticar falta grave.
As faltas graves previstas para o descumprimento das penas restritivas de direitos, por sua própria natureza, são distintas das previstas para penas privativas de liberdade. A prática de qualquer falta grave autoriza a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade.
2) para limitação de fim de semana
a) não comparecimento ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena.
Para essa hipótese no Direito brasileiro, não está prevista a possibilidade de justificar o não comparecimento ao estabelecimento designado, como acontece no caso de prestação de serviços à comunidade. São situações semelhantes tratadas de forma diferenciada. Porém, em razão da similitude de situações e por questão de equidade, se estiver presente, comprovadamente, um motivo de força maior ou um caso fortuito, entendemos que será razão suficiente para justificar eventual não comparecimento ao local designado para cumprimento da pena delimitação de fim de semana.
b) recusa em exercer a atividade determinada pelo juiz. 
Esta, ao contrário da prestação de serviços à comunidade que necessita da aptidão do indivíduo, refere-se a “atividades educativas” (art. 48 do CP), que são aplicadas pela administração da casa de albergado, mas são determinadas pelo juiz de execução. Nessa situação, de atribuição de atividades educativas, não há como justificar a recusa de sua execução, que é de caráter compulsório, e a sua eventual recusa é motivo suficiente para conversão empena privativa de liberdade.
3) para interdição temporária de direitos 
a) se o apenado exercer, injustificadamente, o direito interditado.
Nesses casos, evidentemente estaria justificado o descumprimento da restrição imposta, pois ocorre um “estado de necessidade”, que, se pode excluir a antijuridicidade, com muito mais razão pode excluir a obrigatoriedade de abster-se do exercício de profissão, atividade ou ofício, em uma eventualidade.
5 CONSENTIMENTO DO CONDENADO
A aplicação das sanções ditas restritivas de direitos está ligada à aceitação e contribuição do sentenciado, que deverá ser conscientizado da importância,sentido e finalidade das referidas penas alternativas por meio de assistentes técnicos. Saints Cantero, em 1970, já defendia o reconhecimento desse direito do sentenciado de poder optar pelo arresto de fim de semana ou pelo cumprimento da pena ininterruptamente.�
6 LEI N. 9.714/98
Além da pena de multa, havia cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, proibição do exercício de cargo ou função, proibição do exercício de profissão e suspenção da habilitação para dirigir veículo (entende-se que esta foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro). A lei n. 9.714, trouxe outras quatro: prestação pecuniária em favor da vítima, perda de bens e valores, proibição de frequentar determinados lugares e prestação pecuniária inominada.
 As penas alternativas têm rol taxativo, não dando liberdade ao juiz criar novas sanções substitutas.
Esta lei, tem como objetivo: diminuir superlotação de presídios e consequentemente reduzir os custos do sistema penitenciário; favorecer a ressocialização do criminoso, evitando o ambiente horrível do cárcere; reduzir a reincidência, já que a pena privativa de liberdade é a que detém o maior índice de reincidência; preservar os interesses da vítima. �
Existe a política criminal da exasperação de pena, que dispõe principalmente sobre os crimes hediondos, nessa política, tentam endurecer os regimes de encarceramento, ou no mínimo, tentar dificultar sua progressão. Em outro lado, existe a política criminal das penas alternativas, que procura evitar o encarceramento, prevendo as penas de multa e restritivas de direitos. Não dá para negar que essas disciplinas de aplicação de penas são conflitantes. Nesse contexto e em razão da imperatividade da supremacia da Carta Magna, o eventual confronto político-criminal entre as Leis n. 8.072/90 e 9.714/98 deve ser decidido em prol desta última, que, além de garantista, vem a adequar-se aos postulados na atual Constituição. �
7 REQUISITOS OU PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS À SUBSTITUIÇÃO
A aplicação de pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade está condicionada a determinados pressupostos ou requisitos - uns objetivos, outros subjetivos -, que devem estar presentes simultaneamente. São os requisitos: 
1º) requisitos objetivos: 
a) Quantidade de pena aplicada - pena não superior a quatro anos - reclusão ou detenção - independentemente da natureza do crime. A pena privativa de liberdade de crime doloso e crime culposo poderá ser objeto de substituição, desde que satisfeitos os demais requisitos.
b) natureza do crime cometido - para estes, permitisse a substituição da pena privativa de liberdade independentemente da quantidade de pena aplicada. Por isso, é fundamental a análise da natureza do crime - se doloso ou culposo -, na medida em que para o crime culposo não há limites da pena aplicada. Com a Lei n.9.714/98, Pena superior a um ano de prisão, a substituição deverá ser por uma pena restritiva de direitos. 
A possibilidade de substituir por uma pena restritiva de direitos e multa pena superior a um ano não impede que seja a aplicação cumulativa de pena restritiva de direitos e multa em infrações penais com penas de até um ano, inclusive. Será possível a aplicação cumulativa em delitos que cominem pena privativa de liberdade com a de multa.
c) modalidade de execução: sem violência ou grave ameaça à pessoa. A ampliação do cabimento das penas alternativas, para pena não superior a quatro anos, recomendou que também se ampliasse o elenco de requisitos necessários. Passa-se a considerar aqui, não só o desvalor do resultado, mas fundamentalmente, o desvalor da ação, que nos crimes violentos, é, sem dúvida, muito maior e, consequentemente, seu autor não deve merecer o benefício da substituição.
2º) Requisitos subjetivos:
a) Réu não reincidente em crime doloso - com a nova redação, determinada pela lei n. 9.714, somente a reincidência em crime doloso pode, em princípio, impedir a substituição em análise. Dessa forma, aumentasse a liberdade: basta que um dos crimes seja culposo e não haverá incidência dolosa. Somente a reincidência específica constitui impedimento absoluto para aplicação de pena restritiva de direitos em substituição a pena privativa de liberdade aplicada.
b) Prognose de suficiência da substituição - são representados pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias do fato. 
Ao referir-se à suficiência da substituição o Código Penal Brasileiro, nesta sanção, mostra uma certa despreocupação com a finalidade retributiva da pena que, na verdade, está implícita na condenação em si.�
8 NOVAS PENAS ALTERNATIVAS E PRISÃO PROCESSUAL
A liberdade é a regra, a prisão é exceção; pena restritiva de direitos é a regra, pena privativa de liberdade é exceção, quando não ultrapassar quatro anos. Logo, tanto na primeira exceção quanto na segunda sua aplicação deverá ser sempre devidamente fundamentada.
A prisão processual (em flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível) somente se justifica se estiverem presentes os requisitos contidos nos arts. 312 e 313 do CPP. No entanto, como prisão “ad cautelam” só tem razão de ser se houver probabilidade de condenação e de frustração da futura execução dessa condenação. É indispensável a presença dos dois tradicionais requisitos de toda e qualquer medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.�
Conclui-se que se não houver o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade de condenação à pena privativa de liberdade, e o periculum in mora, ou seja, o perigo de o infrator colocar em risco a ordem jurídica (art. 312 do CPP), é inadmissível a “prisão cautelar”. Falta-lhe fundamento legal e constitucional, ou seja, não há legitimidade político-jurídica para restrição da liberdade antecipada.
Enfim, com a possibilidade de ser aplicada pena restritiva de direitos para condenações de até quatro anos, hoje, mais do que nunca, impõe-se o exame cauteloso da provável pena que, na hipótese de condenação, poderá ser aplicada. Essa prognose em benefício do cidadão é perfeitamente possível em razão do princípio da reserva legal, que possibilita saber antecipadamente a provável pena aplicável.�
9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 21. ed. rev., atual, - São Paulo: Saraiva, 2015.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1ª a 120) / Fernando Capez. – 19. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 14 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.
 
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 512. 
� Ibid., p. 513.
� CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1ª a 120) / Fernando Capez. – 19. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 427. 
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 527.
� CAPEZ, op. cit., p. 443.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 529.
� CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1ª a 120) / Fernando Capez. – 18. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. p. 445.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 21. ed. rev., atual, - São Paulo: Saraiva, 2015. p. 676 et seq.
� BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 531 et seq.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 535 et seq.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 21. ed. rev., atual, - São Paulo: Saraiva, 2015. p. 685 et seq.
� CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1ª a 120) / Fernando Capez. – 19. ed. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 429.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 14. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2009. p. 556.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 21. ed. rev., atual, - São Paulo: Saraiva, 2015. p. 662 et seq.
� BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. – 21. ed. rev., atual, - São Paulo: Saraiva, 2015. p. 711.
� Ibid., p. 712.