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1 ADMINISTRATIVO, FERNANDA MARINELA CESPE: Celso Antonio Bandeira de Mello. Mais tranqüilo: José dos Santos Carvalho Filho Resumido: Maria Sylvia Zanella di Pietro (bom para 1ª fase) Além de manual e caderno, LEIS SECAS e INFORMATIVOS do STF e STJ 1. INTRODUÇÃO ao DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................ 6 1.1. Conceito de DA ............................................................................................. 6 1.2. Fontes do DA ................................................................................................ 8 1.3. SISTEMA ADMINISTRATIVO ....................................................................... 8 1.4. ESTADO, GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................. 9 2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ........................................................... 11 2.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO ................................................ 11 2.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO ..................................... 12 2.3. LIMPE ......................................................................................................... 12 2.3.1. LEGALIDADE ....................................................................................... 12 2.3.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE .................................................... 13 2.3.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ............................................................ 14 2.3.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ............................................................ 15 2.3.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................ 16 2.4. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ......................................................................... 17 2.5. CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA ...................................................... 17 2.6. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ............ 18 2.7. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ............................................................... 19 2.8. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ................................................................... 21 2.9. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE .............................................................. 21 2.10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE .................................. 21 3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................... 22 3.1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ............... 22 3.2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA ........................................................................ 23 3.2.1. CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA .............................. 24 3.3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA .................................................................... 26 3.3.1. AUTARQUIAS ...................................................................................... 28 3.3.2. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ............ 34 3.3.2.1. CONCEITO .................................................................................... 34 3.3.2.2. REGIME JURÍDICO ....................................................................... 35 4. ENTES DE COOPERAÇÃO .............................................................................. 38 4.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ......................................................... 38 4.2. ENTIDADE DE APOIO ............................................................................... 39 4.3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS) ............................................................... 39 4.4. OSCIP ......................................................................................................... 40 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .................................................................... 41 5.2. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE .......................... 42 5.3. ESPÉCIES DE PODER DA ADMINISTRAÇÃO ......................................... 42 2 5.3.1. PODER HIERÁRQUICO ...................................................................... 42 5.3.2. PODER DISCIPLINAR ......................................................................... 43 5.3.3. PODER REGULAMENTAR .................................................................. 43 5.3.4. PODER DE POLÍCIA ........................................................................... 45 5.3.4.1. ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA ......................................... 46 5.3.4.2. POLÍCIA JUDICIÁRIA x POLÍCIA ADMINISTRATIVA ................... 47 6. ATO ADMINISTRATIVO .................................................................................... 48 6.1. CONCEITO ................................................................................................. 48 6.1.1. FATO x ATO ........................................................................................ 48 6.1.2. ATO DA ADMINISTRAÇÃO e ATO ADMINISTRATIVO ...................... 48 6.2. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................ 49 6.2.1. SUJEITO COMPETENTE .................................................................... 49 6.2.2. FORMA ................................................................................................ 50 6.2.2.1. MOTIVAÇÃO ................................................................................. 51 6.2.2.2. REGRA DO SILÊNCIO .................................................................. 51 6.2.3. MOTIVO ............................................................................................... 52 6.2.4. OBJETO ............................................................................................... 52 6.2.5. FINALIDADE ........................................................................................ 53 6.2.6. MÉRITO ............................................................................................... 54 6.3. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................. 55 6.3.1. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE ...................................................... 55 6.3.2. AUTO-EXECUTORIEDADE ................................................................. 55 6.3.3. IMPERATIVIDADE ............................................................................... 56 6.3.4. TIPICIDADE ......................................................................................... 56 6.4. CLASSIFICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................... 56 6.4.1. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS........................................................ 56 6.4.2. QUANTO AO ALCANCE ...................................................................... 57 6.4.3. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE ................................................. 57 6.4.4. QUANTO AO OBJETO ........................................................................ 57 6.4.5. QUANTO À FORMAÇÃO ..................................................................... 58 6.5. MODALIDADES DE ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................... 58 6.5.1. ATO NORMATIVO ............................................................................... 58 6.5.2. ATO ORDINATÓRIO ............................................................................ 58 6.5.3. ATO ENUNCIATIVO ............................................................................ 58 6.5.4. ATO NEGOCIAL .................................................................................. 59 6.5.5. ATO PUNITIVO .................................................................................... 59 6.6. FORMAÇÃO, VALIDADE e EFICÁCIA ....................................................... 59 6.7. EXTINÇÃO ................................................................................................. 60 6.8. DEFEITOS .................................................................................................. 62 7.LICITAÇÕES ..................................................................................................... 63 7.1. CONCEITO ................................................................................................. 63 7.2. PRINCÍPIOS ............................................................................................... 63 7.3. SUJEITOS À LICITAÇÃO ....................................................................... 64 7.4. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA .................................................................. 65 7.5. CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................................................... 66 7.5.1. POR INEXIGIBILIDADE ....................................................................... 66 7.5.1.1. PRESSUPOSTO LÓGICO ............................................................ 66 7.5.1.2. PRESSUPOSTO JURÍDICO.......................................................... 67 3 7.5.1.3. PRESSUPOSTO FÁTICO ............................................................. 68 7.5.2. POR DISPENSA .................................................................................. 69 7.6. MODALIDADES .......................................................................................... 70 7.6.1. CONCORRÊNCIA ................................................................................ 70 7.6.2. TOMADA DE PREÇOS ........................................................................ 71 7.6.3. CONVITE ............................................................................................. 71 7.6.4. LEILÃO ................................................................................................. 73 7.6.5. CONCURSO ........................................................................................ 73 7.6.6. PREGÃO .............................................................................................. 74 7.7. PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO ............................................................. 74 7.7.1. FASE INTERNA ................................................................................... 74 7.7.2. FASE EXTERNA .................................................................................. 75 7.7.3. FASE DE HABILITAÇÃO ..................................................................... 77 7.7.4. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................. 78 7.7.5. HOMOLOGAÇÃO ................................................................................ 78 7.7.6. ADJUDICAÇÃO.................................................................................... 79 7.8. PROCEDIMENTO INVERTIDO (PREGÃO) ............................................... 79 8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................. 81 8.1. CONCEITO ................................................................................................. 81 8.2. CARACTERÍSTICAS .................................................................................. 81 8.3. FORMALIDADES ....................................................................................... 82 8.3.2. PUBLICIDADE ..................................................................................... 82 8.4. CLÁUSULAS DO CONTRATO ................................................................... 83 8.4.1. CLÁUSULAS NECESSÁRIAS ............................................................. 83 8.4.2. CLÁUSULAS EXORBITANTES ........................................................... 85 8.5. ALTERAÇÃO DO CONTRATO ................................................................... 87 8.6. EXTINÇÃO DO CONTRATO ...................................................................... 88 8.7. NEGÓCIOS JURÍDICOS DA ADMINISTRAÇÃO ....................................... 89 8.7.1. CONVÊNIO .......................................................................................... 89 8.7.2. CONSÓRCIOS PÚBLICOS .................................................................. 90 9. SERVIÇO PÚBLICO ......................................................................................... 92 9.1. PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO ....................................................... 92 9.2. DETERMINAÇÕES CONSTITUCIONAIS ................................................... 93 9.3. CLASSIFICAÇÃO ....................................................................................... 94 9.3.1. QUANTO À ESSENCIALIDADE .......................................................... 94 9.3.2. QUANTO AOS DESTINATÁRIOS........................................................ 95 9.4. DELEGAÇÃO CONTRATUAL .................................................................... 95 9.4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ............................................... 96 9.4.1.1. CONCESSÃO COMUM ................................................................. 96 9.4.1.2. CONCESSÃO ESPECIAL ............................................................. 99 (A) MODALIDADES DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA ..................... 99 (B) CARACTERÍSTICAS DA PPP........................................................... 99 (C) PROIBIÇÕES OU VEDAÇÕES LEGAIS ......................................... 100 (D) CONSTITUIÇÃO, FORMALIZAÇÃO ............................................... 100 (E) CONTROLE .................................................................................... 101 9.4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO .............................................. 101 9.4.2.1. NATUREZA JURÍDICA ................................................................ 101 9.4.2.2. FORMALIZAÇÃO ........................................................................ 102 4 9.4.3. DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO ...................... 102 9.4.4. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO .......................................................... 103 (A) FORMALIZAÇÃO, AUTORIZAÇÃO .................................................... 103 10. AGENTES PÚBLICOS .................................................................................. 104 10.1. AGENTES POLÍTICOS ........................................................................... 104 10.2. SERVIDORES ESTATAIS ...................................................................... 105 10.3. SERVIDOR PÚBLICO ............................................................................ 105 10.3.1. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL .................................................... 106 10.3.1.1. HISTÓRICO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ........................... 106 10.3.1.2. RJU ............................................................................................ 107 10.3.1.3. FORMAS DE OCUPAÇÃO ........................................................ 112 10.3.1.4. FORMAS DE VACÂNCIA .......................................................... 113 10.3.1.5. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR ............................................ 113 10.3.1.6. REGIME DISCIPLINAR ............................................................. 114 10.3.1.7. RESPONSABILIDADE .............................................................. 116 10.3.1.8. FORMAS DE PUNIÇÃO DO SERVIDOR .................................. 116 10.4. SERVIDOR DE ENTE GOVERNAMENTAL DE DIREITO PRIVADO ..... 119 10.5. PARTICULAR EM COLABORAÇÃO ...................................................... 119 10.6. ACESSIBILIDADE .................................................................................. 120 10.7. ESTABILIDADE ...................................................................................... 122 10.8. APOSENTADORIA ................................................................................. 123 11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................................. 126 11.1. HISTÓRICO ............................................................................................126 11.2. ELEMENTOS .......................................................................................... 128 (A) PESSOAS .............................................................................................. 128 (B) CONDUTA .............................................................................................. 129 (C) DANO ..................................................................................................... 129 (D) DIREITO DE REGRESSO DO ESTADO CONTRA O AGENTE ............ 130 12. INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE............................................................ 131 12.1. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA ............................................................. 131 12.2. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA .............................................................. 132 12.3. REQUISIÇÃO ......................................................................................... 133 12.4. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA ................................................................... 133 12.5. TOMBAMENTO ...................................................................................... 134 12.6. DESAPROPRIAÇÃO .............................................................................. 135 12.6.1. PARTE GERAL ................................................................................ 135 12.6.1.1.MODALIDADES .......................................................................... 135 12.6.1.2. FASES DA DESAPROPRIAÇÃO .............................................. 136 12.6.1.3. ESPÉCIES ................................................................................. 137 12.6.2. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE PÚBLICO ......................... 137 12.6.3. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL ............................ 142 12.6.4. DESAPROPRIAÇÃO PARA REFORMA AGRÁRIA ......................... 142 13. BENS PÚBLICOS ......................................................................................... 144 13.1. CONCEITO ............................................................................................. 144 13.2. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................... 145 13.2.1. QUANTO À DESTINAÇÃO .............................................................. 145 13.3. CARACTERÍSTICAS .............................................................................. 146 13.4. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE ............................................................ 147 5 13.5. FORMAS DE UTILIZAÇÃO DE BENS PÚBLICOS POR TERCEIROS .. 148 14. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............................................................. 151 14.1. FUNDAMENTO LEGAL .......................................................................... 151 14.2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR ........................................................ 152 14.3. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................... 152 14.4. SUJEITO PASSIVO ................................................................................ 153 14.5. SUJEITO ATIVO ..................................................................................... 155 14.6. ATO DE IMPROBIDADE ........................................................................ 156 14.7. SANÇÕES .............................................................................................. 157 14.8. PROCEDIMENTO................................................................................... 158 15. PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................... 161 15.1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................ 161 15.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO FEDERAL ........................................... 165 16. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO .............................................................. 170 17. CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS .................................................................... 173 6 1. INTRODUÇÃO ao DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO é o conjunto de normas coativas, impostas pelo Estado, que vão disciplinar a coexistência pacífica em sociedade. DIREITO POSTO é o direito vigente em determinado momento histórico. DIREITO PÚBLICO é o conjunto de regras dedicado à satisfação do interesse público e à atuação do Estado. DIREITO PRIVADO é o que cuida de interesses individuais, particulares. Norma de ordem pública é sinônimo de direito público? FALSO, porque a norma de ordem pública é aquela imposta coativamente, que não pode ser afastada ou modificada pela vontade das partes. Criação de tributo ou tipo penal obviamente de ordem pública. Mas há normas de ordem pública no direito privado? SIM, capacidade, por exemplo. Todo direito público é de ordem pública, mas há também direito privado de ordem pública também. 1.1. Conceito de DA ADMINISTRATIVO é direito interno e direito público. Difícil definir DIREITO ADMINISTRATIVO devido ao objeto. No começo, corrente LEGALISTA ou EXEGÉTICA: direito administrativo é o estudo de leis, doutrina não acolhida no Brasil. Há sete correntes explicativas do direito administrativo (sublinhados são os mais importantes): (1) ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO. Léon Duguit é o fundador, entendia que DA estudava o que era o serviço público, qualquer serviço prestado pelo Estado. Não acolhida no Brasil porque (i) DA não estuda qualquer serviço do Estado (atividade comercial, por exemplo); (ii) DA estuda poder de polícia, que não se confunde com serviço. (2) CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO. DA se preocupa com o poder Executivo APENAS. Mas se Judiciário ou Legislativo fazem edital para concurso ou licitação, não é DA? É sim, então teoria não adotada no Brasil. O que interessa é a função efetivamente exercida. 7 (3) CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS. DA estuda TODAS relações jurídicas do Estado, mas (i) há uma série de relações das quais o DA não cuida (previdenciárias, tributárias) e (ii) DA cuida de eventos que não relações jurídicas. (4) CRITÉRIO TELEOLÓGICO. DA é um conjunto de princípios. Realmente, mas DA não se limita a conjunto de princípios. Critério aceito no Brasil, mas necessário complementá-lo. (5) CRITÉRIO RESIDUAL ou NEGATIVO. DA seria muito difícil de conceituar; então se retira o que é função jurisdicional ou legislativa e restaria o que é DA. Este critério foi aceito pela doutrina no Brasil, mas critério também insuficiente. (6) CRITÉRIO DE DISTINÇÃO entre atividade jurídica e atividade social do Estado. Atividade jurídica é aquela regida pelo direito e atividade social, concernente à política social; DA estuda o jurídico, não o social. Este critério também foi aceito, mas deve ser complementado. (7) Hely Lopes Meirelles cria o CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, que resulta da soma dos critérios teleológico, residual e de distinção. Então, DA é um conjunto de regras e princípios (regime jurídico administrativo) que disciplinam os órgãos e agentes que exercem a função administrativa, não importando qual o poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) que o faça, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. Os fins do Estado são definidos em direito constitucional. O que é DIRETO? Judiciário é indireto porque precisa de provocação. O administrativo não precisa de provocação. O que é CONCRETO? Legislar sobre proibição de venda de bebidas alcoólicas, por exemplo, é abstrata. Aplicação de multas é ADMINISTRATIVO, porque concreto. O que é IMEDIATA? O DA não estudo o Estado social, mas o jurídico. Observações: (i) “poder” implica tanto direito quanto dever; (ii) há outros 8 1.2. Fontes do DA (1) LEI em sentido amplo. Qualquer ESTRUTURA ESCALONADAou HIERARQUIZADA (cf. STF). Normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a Constituição: RELAÇÃO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL. (2) DOUTRINA, resultado dos trabalhos dos estudiosos. (3) JURISPRUDÊNCIA é o julgamento reiterado, num mesmo sentido. Ajuda para resolver divergência da doutrina. (4) SÚMULA é a orientação jurisprudencial cristalizada. Tem efeito vinculante? Para ser SÚMULA VINCULANTE, há um procedimento específico, previsto na lei 9.784/99, do processo administrativo. (5) COSTUME é a prática habitual, que se crê obrigatória. É fonte, não cria nem exime obrigação. (6) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO, aquelas regras do alicerce do ordenamento jurídico. Exemplo: enriquecimento ilícito serve para qualquer matéria; ninguém pode causar dano a outrem; ninguém pode aduzi a própria torpeza. 1.3. SISTEMA ADMINISTRATIVO O que é SISTEMA ADMINISTRATIVO? Os atos da administração podem ser controlados por quem? Esse sistema de controle, mecanismo de controle, é denominado SISTEMA ADMINISTRATIVO. Mas quem pode controlar? (1) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, ou sistema francês. A própria administração pode controlar e rever os atos praticados pela administração. O Judiciário pode EXCEPCIONALMENTE interferir: (i) ATIVIDADE PÚBLICA DE REGIME PRIVADO. Quando a administração faz um contrato de locação. 9 (ii) CAPACIDADE das pessoas. (iii) ESTADO das pessoas. (iv) PROPRIEDADE PRIVADA. (v) REPRESSÃO PENAL. (2) SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA. Judiciário julga administração. É o sistema adotado pelo Brasil, a despeito de uma tentativa em 1977, por meio da EC 7, que nunca foi implementada. (3) SISTEMA MISTO DE CONTROLE. Os dois sistemas são mistos, em cada um predominando um lado, daí a doutrina dizer não ser possível um sistema misto. 1.4. ESTADO, GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GOVERNO e ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, qual a diferença? ESTADO é a pessoa jurídica (aptidão para ser sujeito de direito e obrigações) de direito público. No Brasil, por muito tempo, foi adotada a teoria da dupla personalidade – se exercesse atividade privada, PJ de direito privado; se atividade pública, PJ de direito privado – mas hoje não é mais aceita. ESTADO tem como ELEMENTOS (i) povo; (ii) território e (iii) governo soberano, soberania sendo independência na ordem internacional e supremacia internamente. As FUNÇÕES (atividade em nome e interesse de outrem) do ESTADO. O Estado exerce atividade em nome e interesse do povo (função pública). Da divisão do Estado em três poderes surgem três funções. Se poder exerce função para que foi criado, diz-se FUNÇÃO TÍPICA (Judiciário, julgar; Legislativo, legislar; Executivo, administrativo); se outra função, ATÍPICA. Exemplos de função atípica ou secundária: do Executivo, MP; do Legislativo, julgar presidente. Poder Legislativo, exercendo sua função principal, pode inovar o ordenamento jurídico. Essa função é ABSTRATA, porque não tem destinatário determinado, daí função GERAL, porque atinge a coletividade. 10 Judiciário: pode criar regra nova? Normalmente, aplica coativamente a lei, não inova o ordenamento. Função jurisdicional é INDIRETA, porque depende de provocação, e INDIVIDUAL e CONCRETA, de regra, porque se destina a indivíduos específicos, ainda que haja casos como a ADIN. INTANGIBILIDADE JURÍDICA – a função jurisdicional tem essa função, porque cria coisa julgada. Executivo: pode inovar ordenamento? NÃO, mesmo MP, porque aí exercendo função atípica. DIRETA, porque não depende de provocação, e CONCRETA, porque atinge indivíduos específicos. Ato administrativo pode ser revisado pelo Judiciário, mas e COISA JULGADA ADMINISTRATIVA? Coisa julgada administrativa significa que não pode ser mudada DENTRO DA ADMINISTRAÇÃO, ou seja, esgotei vias administrativas. Mas pode ser revisada pelo Judiciário. FUNÇÃO DE GOVERNO, criada por Celso Antonio Bandeira de Mello. Exemplo: presidente da República declarou a guerra; declarado estado de sítio etc. Qual função? O administrador, quando declara guerra, está inovando o ordenamento? Não. Está administrando? Antigamente, se achava que sim; mas se percebeu que administrar diz respeito à habitualidade; declarar guerra é muito importante, de cunho político, e sobrepõe-se à simples função de administrar. Exemplos: declarar guerra e paz, estado de defesa, estado de sítio, veto e sanção a lei. Funções que não cabem em outras, de grande importância, FUNÇÃO DE GOVERNO. A responsabilidade civil cabe apenas ao Estado, porque PJ, não ao governo ou à administração. GOVERNO é o comando, direção. ADMINISTRAÇÃO é a estrutura, aquilo que será usado para satisfazer os fins do Estado. A doutrina traz dois conceitos: (i) CRITÉRIO SUBJETIVO, FORMAL ou ORGÂNICO, enfoque nos órgãos, agentes e entidades que formam a estrutura da administração; normalmente, com letra maiúscula. (ii) CRITÉRIO OBJETIVO ou MATERIAL, administração entendida a partir do que ela faz, das suas atividades; normalmente com letra minúscula. 11 2. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Conjunto de regras e princípios que definem o DA. “Pedras de toque”, termo usado por Celso Antonio Bandeira de Mello, dizem respeito a DOIS princípios: (i) SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. (ii) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. INTERESSE PÚBLICO representa o interesse da coletividade, a soma dos interesses individuais. Divide-se em: (i) PRIMÁRIO, que designa o que quer o povo, o que deseja a coletividade. Exemplo: meio ambiente. (ii) SECUNDÁRIO, denomina o interesse do Estado. O Estado, como PJ, tem interesses próprios? SIM, ex.: arrecadação tributária. O interesse primário é que deve ser perseguido, o secundário deve ser seguido quando coincidirem. 2.1. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO É o pressuposto da coexistência pacífica em sociedade. O interesse do povo deve prevalecer sobre o interesse da máquina, do administrador, da pessoa privada. Vários institutos do DA baseiam-se no princípio do interesse público. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO. Poder de polícia: a administração pública pode restringir a liberdade individual em nome do interesse público. Exemplo: desapropriação para usar imóvel para escola. Requisição também é exemplo de prevalência do interesse público. Cláusulas exorbitantes dos contratos com o Estado. O princípio da supremacia do interesse público encontra-se IMPLÍCITO no texto constitucional. 12 Banalização do interesse público (prefeito que constrói estádio para 60 mil em município de 20 mil): o limite à supremacia vem do próximo princípio. 2.2. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Administrador exerce função pública, em nome e interesse do povo. Assim, não pode dispor ou abrir mão desse interesse. É uma restrição ao princípio da supremacia. 2.3. LIMPE CF: 37, caput. CF: 37 foi reformado pela EC19, chamada da reforma administrativa. 2.3.1. LEGALIDADE Já constando do CF: 5º, II (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), mas reiterado na CF: 37 e CF: 150 (tributário). CRITÉRIO DE NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI: legalidade para o direito privado é a liberdade restringida apenas por lei. CRITÉRIO DE SUBORDINAÇÃO À LEI: para o DIREITO PÚBLICO, o administrador só pode aquilo que lhe prescreve a lei. PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI é sinônimo de legalidade? NÃO, significa reserva de matéria a certo tipo de norma (exemplo: lei complementar).Princípio da legalidade não exclui a liberdade, a discricionariedade do administrador, mas liberdade dentro dos limites da lei. Princípio da legalidade é um pressuposto do Estado de Direito (que é o Estado politicamente organizado, que respeita e obedece suas próprias leis). 13 Seabra Fagundes: “princípio da legalidade é simplesmente administrar, aplicar a lei de ofício”. Legalidade em sentido amplo: respeito à lei e à constituição, o que inclui princípios. Se razoabilidade, indisponibilidade do interesse público etc., desrespeitada, então desrespeito à legalidade em SENTIDO AMPLO. MÉRITO, ou conveniência ou oportunidade, do ato administrativo não pode ser controlado pelo Judiciário, que deve se restringir ao controle da legalidade em sentido amplo. 2.3.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Administrador não pode agir de forma pessoal, i.e. não pode buscar interesse pessoal, ausência de subjetividade. O ato do agente da administração não é da pessoa física do servidor, mas da administração. Daí a responsabilidade da pessoa jurídica pelos atos dos seus agentes. Tratar os administrados sem discriminações benéficas ou em detrimento é um dever que vem do princípio da impessoalidade (Celso Antônio). Impessoalidade está ligada à isonomia? SIM, dever de não discriminar relacionado ao dever de tratar com igualdade. NEPOTISMO. EC45/04 criou CNJ (resoluções 7, 9 e 21) e CNMP (resoluções 4 e 7) e órgãos proibiram parentesco para Magistratura e MP. ADC 12, STF confirmou competência do CNJ e CNMP para regular matéria e sublinhou que proibição de nepotismo é resultado de QUATRO princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia. Quais as proibições? Cônjuge ou companheiro ou parentesco até terceiro grau não podem: (i) Ocupar cargo em comissão (“cargo de confiança”, livre nomeação e livre exoneração). (ii) Ser contratado temporariamente. 14 (iii) Contratação direta – casos em que licitação é dispensável e pode-se contratar diretamente a empresa. Nesse caso, empresa não pode ter parente. (iv) Nepotismo cruzado, em que servidores trocam parentes. Nepotismo cruzado com outros Poderes, muito difícil de rastrear, não está proibido expressamente. Há projeto de lei nesse sentido. Impessoalidade está representada por dois institutos da CF, por excelência: CONCURSO e LICITAÇÃO. Discussão acerca da impessoalidade é o embate entre IMPESSOALIDADE e a FINALIDADE. Para HLM1, impessoalidade substituiu imparcialidade ou finalidade do passado, finalidade e impessoalidade seriam sinônimos. Para CABM, princípio da impessoalidade é buscar o interesse público, enquanto princípio da finalidade é buscar o espírito da lei. Posso aplicar a vontade da lei sem aplicar a lei? NÃO, a lei e sua vontade devem andar juntas; princípio da finalidade é derivada da legalidade. Assim, para HLM, finalidade e impessoalidade são mesma coisa, enquanto, para CABM, são princípios autônomos (nesse sentido, lei 9784/99: 2º, dá autonomia ao princípio da finalidade). Instituto da REQUISIÇÃO, CF: , tem afinidade com princípios da finalidade ou prevalência do interesse público sobre privado? SIM. 2.3.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE Novidade da CF88. Definição muito difícil, doutrina defende que conceito vago e indeterminado, portanto apenas idéia de moralidade é possível: ligação com princípios éticos, HONESTIDADE, LEALDADE e BOA-FÉ. Dessa indefinição decorre a dificuldade de aplicação pelo Judiciário, que sempre utiliza princípio da moralidade com outros. Imoralidade é sinônimo de improbidade administrativa? NÃO, improbidade administrativa trazida pela CF: 37 e regulamentada pela lei 8429/92, imoralidade é uma das hipóteses de improbidade. 1 Corrente tradicional (normalmente, Hely Lopes Meirelles – HLM) e corrente moderna (normalmente, Celso Antônio Bandeira de Mello – CABM). 15 Moralidade para o particular tem a ver com a correção das atitudes. MORALIDADE ADMINISTRATIVA NÃO SE RESUME A CORREÇÃO DE ATITUDES. Há o dever de uma boa administração. 2.3.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Publicidade tem a ver com DIVULGAÇÃO, mas não se limita a ela. A primeira conseqüência da publicidade é o (i) CONHECIMENTO. É um desdobramento da FUNÇÃO PÚBLICA, o titular do direito, que é o povo, deve conhecer os atos praticados em seu nome e em seu interesse. (ii) INÍCIO DOS EFEITOS. Publicação de contrato é condição de validade ou de eficácia? Da EFICÁCIA, porque contrato é válido, mas seus efeitos dependem da publicidade. O prazo para entrega das merendas, objeto do contrato, contará a partir da publicação do edital. (iii) INÍCIO DOS PRAZOS. Exemplo da multa: prazo para recurso não inicia na expedição da multa, mas a partir do conhecimento da multa. (iv) FISCALIZAÇÃO é outra conseqüência da publicidade. Exemplo das contas municipais que são publicadas em murais. Impossibilidade de controlar assim. Qual o fundamento constitucional do princípio da publicidade? (i) Direito de informação, CF: 5º, XXXIII. (ii) Direito de certidão, CF: 5º, XXXIV. (iii) Habeas data, CF: 5º, LII (só cabe quando informação sobre sua pessoa). Recentemente, STJ recebeu HD impetrado por viúva do interessado. (iv) Mandado de segurança. Quando não haverá publicidade? Doutrina majoritária entende haver três exceções, não havendo divergência quanto ao item “ii”: (i) CF: 5º, X: garantia à intimidade, vida privada, honra e imagem. (ii) CF: 5º, XXXIII: segurança do Estado. (iii) CF: 5º, LX: atos processuais. (a) Lei 8112, procedimento disciplinar: sigilo pode ser imposto a fim de que instrução não seja comprometida. 16 (b) Processo ético-disciplinar também deve ser sigiloso, a fim de não provocar prejuízos ao investigado. RESTRIÇÃO À PROMOÇÃO PESSOAL: CF: 37, par. 1º, de acordo com o qual não podem “constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal”. Exemplo: placas agradecendo político por obras. Ofensa à legalidade, à impessoalidade, à moralidade, à improbidade administrativa. O simples constar o nome para informar é permitido, não pode promover a pessoa. Há desrespeito também quando administrador renomeia bem público em seu nome. 2.3.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Eficiência é agilidade, economia, produtividade. Eficiência tornou-se princípio expresso com EC19/98. Obviamente, antes disso a administração estava obrigada a atuar eficientemente, por força de lei mesmo (lei 8987/95, art. 6º). EC19 trouxe mecanismos para efetivar a eficiência: (i) Alteração da regra da AQUISIÇÃO da estabilidade, inscrito no CF: 41. Para adquirir estabilidade, necessários (a) Concurso; (b) Nomeação; (c) Três anos de exercício (não se fala em “estágio probatório”); (d) Aprovação na avaliação de desempenho. (ii) Alteração da regra da PERDA da estabilidade. Perda exige: (a) Processo administrativo; (b) Processo disciplinar; (c) Avaliação periódica. CF: 169 traz limites com despesas de funcionários, regulamentada pela lei de responsabilidade fiscal, LC 101/00: 19. Limite da União é 50%; Estados e Municípios: 60%. Caso haja despesas maiores, exigem-se cortes, nessa ordem: (i) cargo em comissão, 20% no mínimo; (ii) servidores não estáveis, tantos quanto necessários; (iii) 17 servidores estáveis. Dispensa do servidor por redução de despesas: demissão (pena) ou exoneração? EXONERAÇÃO, porque não é sanção, havendo remuneração, portanto. Serviço público precisa ser eficiente, quanto aos MEIOS e quanto aos RESULTADOS. Não pode haver exageronos gastos, tampouco se gastar pouco e obter resultado porco. Fluidez do conceito da eficiência não traz muitos resultados, mero desabafo do constituinte. 2.4. PRINCÍPIO DA ISONOMIA CF: 5º, caput. “Tratar iguais como iguais, desiguais como desiguais, na medida da desigualdade”, difícil de preencher. Técnica: verificar discriminação e ponderar com objetivo da norma. Exemplo: concurso de salva-vidas, edital exclui cadeirantes – pode? SIM, discriminação de acordo com espírito da norma. Exemplo: concurso para delegado exigia altura mínima, pode? NÃO, função administrativa, não há porquê. Exemplo: tempo de contribuição distinto para mulheres e homens, fere isonomia? NÃO, jornada dupla. Exemplo: limite de idade para concurso público. Súmula 673 do STF: natureza do cargo deve ser considerada. Jurisprudência também exige que haja lei anterior prevendo a discriminação. 2.5. CONTRADITÓRIO e AMPLA DEFESA Aplicação dos dois princípios ao processo administrativo é novidade da CF88. Atos administrativos são resultantes de processo administrativo, cujo formato varia. Muito comum a nulidade do ato por falta de contraditório ou ampla defesa. Contraditório é a CIÊNCIA DO PROCESSO, dá-se conhecimento do processo. Pelo contraditório constrói-se a BILATERALIDADE da relação processual. AMPLA DEFESA (oportunidade para se defender), de acordo com Odete Medauar, desdobra-se em cinco regras: (i) DEFESA PRÉVIA, o que implica procedimento pré-determinado e penas pré- determinadas. 18 (ii) GARANTIA DE INFORMAÇÃO. Certeza da cópia do processo? Não necessariamente: STJ condiciona ao pagamento das cópias. Caso não seja possível cópia, certidão. Os processos de licitação são muito grandes. (iii) DEFESA TÉCNICA ou presença do advogado. Não é obrigatória no processo administrativo. A defesa técnica não tem que atrapalhar um processo, ao contrário do que o administrador pensa normalmente, pois colabora para a legalidade do processo, evitando a nulidade do processo após seu fim. O administrador deve viabilizar a presença do advogado. STJ cristalizou, com a súmula 343, entendimento segundo o qual advogado é necessário em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Quando parte não tiver condições de contratar um advogado, necessário Defensor Público. (iv) GARANTIA DE PRODUÇÃO DE PROVAS. Comum a oportunidade de produção de prova ser dada apenas formalmente, sem que a prova realizada participe do julgamento do administrador. Além da produção, prova deve ser submetida a análise. (v) GARANTIA DE RECURSO. CF: 5º, LV. Exemplo: pode edital que proíbe interposição de recurso em alguma fase do concurso? NÃO. E como recorrer da etapa de concurso sem acesso à prova? Aqui, item anterior. E exigência de depósito prévio da multa para interpor recurso, comum em processo administrativo tributário? INCONSTITUCIONAL, não pode ser exigido, cf. posição do STF (REx 388.359, REx 389.383, REx 390.513) e confirmação do STJ (REsp 943.116) da posição do STF. Caso dos tribunais de contas que anulavam ato administrativo (concurso etc.) e para cujo respectivo procedimento eram chamados apenas os administradores. Mas e os interessados prejudicados pela anulação? Súmula vinculante nesse sentido. Mas se simples controle de legalidade, não haveria necessidade. 2.6. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE Administrador precisa agir de forma razoável, i.e. agir de forma congruente, lógica, COERENTE. Assim, observa-se o critério do homem médio. 19 Proporcionalidade significa agir de forma EQUILIBRADA. Preciso de equilíbrio entre o ato praticado e a medida do administrador, sopesando benefício e prejuízo. Doutrina entende que proporcionalidade está dentro de razoabilidade. Esses princípios são explícitos ou implícitos no texto constitucional? IMPLÍCITOS. EC45/04 incluiu inciso LXXVIII ao artigo 5º da CF, que fala sobre prazo razoável, o que alguns doutrinadores passaram a admitir ser a expressão da razoabilidade. Doutrina majoritária, no entanto, entende que a regra diz respeito ao princípio da celeridade. De qualquer forma, princípios estariam implícitos na CF, mas expressos na lei 9.784/99, lei do processo administrativo, art. 2º. LEITURA OBRIGATÓRIA: ADPF 45. MÉRITO, ou conveniência ou oportunidade, do ato administrativo não pode ser controlado pelo Judiciário, que deve se restringir ao controle da legalidade em sentido amplo. Assim, Judiciário pode rever a razoabilidade ou proporcionalidade? Princípios constitucionais e expressos na legislação infra- constitucional. Pode? SIM, na ADPF 45 o STF entendeu que controle de aplicação de princípio constitucional é controle de constitucionalidade e pode ser realizada pelo Judiciário. Nesse sentido, Judiciário está limitando a liberdade do administrador. Exemplo: município tem necessidade de hospital e escola e prefeito decide construir hospital. Judiciário pode rever essa decisão? NÃO, ambas necessárias. E se prefeito construísse praça? SIM, por ofensa ao princípio da razoabilidade, então controle de legalidade. 2.7. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE Usuário de serviço público é inadimplente, pode ter serviço cortado? E servidor público pode entrar em greve? Pelo princípio da continuidade, o serviço público deve ser prestado de maneira ininterrupta. CABM: serviço é público e, portanto, de prestação obrigatória, que deve obedecer à continuidade. 20 DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR. Constitucionalmente garantido, CF: 37, VII. Antes de EC19/98, constituição exigia lei complementar. Com EC19, simplesmente lei. Mas lei ainda não existe. Que tipo de eficácia tem essa norma constitucional? Plena, contida ou limitada? Plena não é porque não existe a lei que a própria constituição exigiu. LIMITADA de acordo com o STF, porque lei necessária para o exercício de direito; assim, todas as greves de servidores entendidas como ILEGAIS desde 1988. Como conseqüência da ilegalidade da greve, devolução ou desconto dos dias não trabalhados. Pode demitir? NÃO, demissão é sanção por falta grave. Greve é falta grave? Apenas se servidor não apareceu na greve e teve ânimo de abandonar o cargo ou ainda se causou prejuízo ao patrimônio. Para garantir o exercício do direito, o que se faz? MANDADO DE INJUNÇÃO, STF reconhecia falta de lei, mas não podia forçar Congresso a legislar. Em 2007, após quase vinte anos sem regulamentação, STF decidiu que exercício do direito de greve pelo servidor é possível, desde que respeitados os limites da lei da greve aplicável ao trabalhador privado. MI 60, 708 e 712. Decisão mesmo no mandado de injunção 708. SERVIÇOS PÚBLICOS. Posso cortar serviço por inadimplência? Regra na lei 8.987/95: 6º, par. 3º. O corte é permitido desde que (i) por motivo de segurança (gato) ou (ii) inadimplência, desde que houver aviso prévio. Sem aviso prévio, ILEGAL. Há uma corrente minoritária do STJ que defende que corte de serviço essencial não pode ser feito e que concessionária deve cobrar judicialmente, com base no CDC: 22 e 42. Mas corrente majoritária se contrapõe dizendo que, em massa, inadimplência leva à falência, gerando prejuízo ao usuário pagante, com base na isonomia, supremacia do interesse público. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Aplica-se ao contrato administrativo a cláusula exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido – não posso exigir cumprimento da outra parte sem ter cumprido a minha)? Duas correntes: (i) tradicional (HLM), NÃO seria aplicável aos contratos administrativos, porque, mesmo administração não pagando, contratado terá que cumprir sua obrigação; (ii)moderna (CABM), SIM, é aplicável aos contratos administrativos, DE FORMA DIFERENCIADA. Lei 8.666/93, art. 78, XV, diz que administração poderá exigir do contratado o cumprimento da obrigação durante noventa dias; depois disso, cláusula poderá ser aplicada, e contratado não precisará mais prestar serviço. 21 2.8. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Primeira possibilidade do princípio: a administração pode controlar e rever seus próprios atos. Quando? Dois casos: (i) quando houver ILEGALIDADE, o que enseja a ANULAÇÃO, ou invalidação, segundo alguns, do ato; (ii) quando o ato for INCONVENIENTE, o que enseja REVOGAÇÃO do ato. Duas súmulas do STF: 346 e 473. Segundo enfoque do princípio da autotutela, apontado por Maria Sylvia Zanella di Pietro: além da possibilidade de revisão, há o dever da administração de zelo pelos próprios bens. 2.9. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Administração divide-se em DIRETA (entes políticos: União, Estados, Municípios e DF) e INDIRETA, que é criada pela direta por meio de lei. Pessoas da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista). A lei que cria a administração indireta deve conter a sua finalidade, à qual a entidade de administração indireta deve ser AMARRADA, PRESA. (MP-MG, acolhendo corrente minoritária, entende que órgãos públicos também seguem o princípio da especialidade). 2.10. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE Leia-se “presunção de legitimidade” como “presunção de legitimidade, legalidade e veracidade”. Legitimidade implica obediência às regras morais; legalidade, à lei; veracidade, à verdade. A presunção aqui é iuris tantum, admite contestação. De quem é o ônus da prova? A quem alega, normalmente, ao administrado. Qual a conseqüência jurídica da presunção de legitimidade? Exemplo: lei editada pelo Congresso, entrada em vigor na data da publicação, segue-se a lei por presunção de constitucionalidade. Da mesma forma o ato administrativo: pode ser questionado, mas se presume a legitimidade e aplica-se imediatamente. 22 3. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO Quais as formas de prestação da administração pública? Quem está prestando o serviço e a que título está prestando o serviço? 3.1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA SERVIÇO CENTRALIZADO: se núcleo da administração, se administração direta, presta o serviço. DESCENTRALIZAÇÃO: se serviço ou atividade é retirada do núcleo da administração direta e dada para outras pessoas jurídicas. Quem pode receber a descentralização da atividade? DL 200/67: (i) Entes políticos. Descentralização política ou administrativa? POLÍTICA. Quem determina essa descentralização é a constituição, visto em direito constitucional. (ii) Administração indireta. (iii) Particulares. E se transfiro atividade para órgãos diferentes dentro da MESMA pessoa jurídica? DESCONCENTRAÇÃO. Quando há DESCENTRALIZAÇÃO com criação de nova PJ, NÃO HÁ subordinação hierárquica. Quando há DESCONCENTRAÇÃO, ainda mesma PJ, HÁ subordinação hierárquica. DESCENTRALIZAÇÃO pode ser realizada por: (i) OUTORGA: transfiro titularidade e execução da atividade, através de lei. Quem pode receber a outorga? Como a titularidade não pode sair das mãos da administração, outorga só pode ser dada à ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Hoje, a doutrina majoritária entende que apenas as PJ de direito público 23 (autarquias e fundações públicas) podem receber a outorga. E sociedades de economia mista e empresas públicas? NÃO. (ii) DELEGAÇÃO: transfiro só a execução, através de lei. Quem pode receber? Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista e fundações públicas de direito privado). Se através de contrato, posso delegar para particulares. Exemplo: concessionárias e permissionárias de serviço público. Também se pode delegar por ato administrativo a particular; exemplo: autorizatária. A administração pode outorgar a concessão de serviço público a particular? Se na definição técnica de “outorga”, NÃO; se em sentido amplo, como “dar”, usada na Constituição, SIM. 3.2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA Formada pelos entes políticos. As competências são estudadas em direito constitucional. União, por exemplo, para melhor prestação de serviço público, dividiu-se em vários núcleos, com competências, atribuições de poder, diferentes. Esses núcleos da administração direta denominam-se ÓRGÃO PÚBLICO. O nome veio da idéia de especialização dos órgãos do corpo humano, em busca da eficiência. Assim, órgão público é núcleo especializado de competência. Características: (1) Característica marcante do órgão público é a AUSÊNCIA DE PJ (aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações). Quem responde pelo órgão público? PJ a que ele pertence (União, Estado, Município, DF). Órgão público pode celebrar contrato? NÃO, mas pode licitar. CF: 37, par. 8º, “contrato de gestão”, introduzido por EC19/98. Esta regra nunca foi implementada porque inconstitucional nesse aspecto, órgão não pode celebrar contrato. Ex.: criança fura olho da outra em escola pública; quem responde? Se com pais, eles respondem; se na escola pública municipal, o Município é responsável. (2) Mesmo sem PJ, órgãos têm número de CNPJ. Por quê? Para fiscalizar renda, a fim de poder fiscalizar fluxo de renda e aquisição de recursos, a Receita entendeu melhor dar-lhe CNPJ. 24 (3) Órgão público pode ir a juízo? De forma análoga à massa falida e ao espólio, órgão público pode ir a juízo; doutrina impõe duas exigências: (i) órgão em busca de prerrogativas funcionais; (ii) deve ser sujeito ativo. Mas há doutrina divergente. (4) Pode ter seu próprio representante? SIM, veja-se exemplo de procuradores de Câmaras municipais etc. Mas não é obrigatório, pode usar procurador do quadro geral do ente. (5) Pode haver órgãos públicos na administração indireta? SIM, tome-se o exemplo do INSS, por exemplo, com diversos núcleos de competência (agência diferentes em vários Municípios distintos), cf. lei 9784/99: 1º. 3.2.1. CLASSIFICAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA (1) CRITÉRIO DA POSIÇÃO ESTATAL: (i) INDEPENDENTES. Órgãos independentes são aqueles que gozam de independência e ocupam o topo da estrutura estatal: Legislativo, Executivo e Judiciário, chefiando cada um dos poderes. Existe subordinação? NÃO, mas controlam uns aos outros (freios e contrapesos ou “checks and balances”). No Executivo federal, a presidência; estadual, governadoria; municipal, prefeitura. No Judiciário, todos os tribunais e juízos monocráticos. No Legislativo, cada câmara (municipal, estadual). (ii) AUTONÔMOS. Órgãos autônomos gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira, apesar de subordinados aos órgãos independentes. Logo abaixo da presidência, temos os ministérios; abaixo da governadoria, temos as secretarias; da prefeitura, secretarias municipais. (iii) SUPERIORES. Órgão superior ainda tem poder de decisão, mas não tem autonomia ou independência, estando subordinado aos órgãos autônomos e independentes. Exemplos: procuradorias, gabinetes. 25 (iv) SUBALTERNOS. Órgãos cuidam da mera execução, não têm poder de decisão. Exemplos: zeladoria (que cuida do patrimônio), almoxarifado, seções administrativas etc. (2) CRITÉRIO DA ESTRUTURA (i) SIMPLES. Se órgão não tem ramificações ou desdobramentos, nenhum outro órgão é-lhe ligado. (ii) COMPOSTO é o órgão que tem outros agregados a sua estrutura. Exemplo: delegacia de ensino e escolas; postos de saúdee hospitais. (3) ATUAÇÃO FUNCIONAL (i) SINGULAR ou UNIPESSOAL. Se órgão tem apenas um agente, diz-se órgão singular. Exemplo: presidência, governadoria, prefeitura, juízo monocrático. (ii) COLEGIADO é o órgão composto por vários agentes. Exemplo: casas legislativas (Congresso, câmaras de vereadores, assembléias legislativas), tribunais. RELAÇÃO ESTADO-AGENTE Quando Prefeitura assina contrato, prefeito tem que assinar. Como explicar? Três teorias: (i) TEORIA DO MANDATO. O Estado e o agente celebram um contrato de mandato, de maneira semelhante à qual um cliente celebra mandato para advogado. Mas se o agente vai assinar contrato com Estado, quem vai assinar pelo Estado? Necessário agente, então teoria não serve para o Brasil. (ii) TEORIA DA REPRESENTAÇÃO. Relação entre Estado e agente dá-se de forma correspondente aos institutos de tutela e curatela, que implicam idéia de incapacidade. Mas Estado não é sujeito incapaz!, sob pena de não se poder responsabilizar o Estado. (iii) TEORIA DO ÓRGÃO ou DA IMPUTAÇÃO. Toda relação jurídica entre Estado e agente ocorre por previsão legal. Segunda essa teoria, a vontade do Estado 26 e do agente se misturam e manifestam uma vontade única. Esta foi a teoria adotada pelo Brasil. 3.3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Cinco características comuns a todas (“PEixe FIsgou mas EScapou pelo LEIto do CÓrrego”): (1) PJ PRÓPRIA, ou seja, tem aptidão para contrair obrigações e ser titular de direitos, respondendo por seus atos. Como corolários disso temos: (a) PATRIMÔNIO PRÓPRIO, não importando a origem dos recursos. Se um prédio é afetado para a autarquia, passará a pertencer ao seu patrimônio. (b) RECEITA PRÓPRIA, que pode advir de diversas fontes, não interessando a origem. (c) AUTONOMIA técnica, administrativa e financeira, mas não autonomia política (aptidão para legislar). E agências reguladoras? Capacidade para normas técnicas, mas complementando a lei. (2) SEM FINS LUCRATIVOS. Não tem por finalidade o lucro, podendo haver lucro, no entanto. Mesmo empresas públicas? Quando para oferecer serviço público, realmente não têm fins lucrativos. E quando para explorar atividade econômica (CF: 173)? Também não, CF prevê que para segurança nacional ou o interesse coletivo, finalidade não é lucro. (3) FINALIDADES ESPECÍFICAS, como decorrência da sua criação por lei. Trata-se do princípio da ESPECIALIDADE, que vincula a PJ a seus fins, que não podem ser alterados senão por lei. (4) CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DESSAS PJ, como previsto pelo CF: 37, XIX. O texto constitucional diz que “lei específica cria e autoriza criação”. Lei “específica” implica que é ordinária e não complementar, porque, de outra forma, constituição teria dito “complementar”. Assim, preciso de lei ordinária específica, ou seja, não posso misturar com outras coisas. 27 Mas texto constitucional – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação – diz que lei cria autarquia e autoriza criação de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação. Assim, para autarquia existir, basta lei; para o resto, preciso de lei autorizando criação e preciso fazer registro (no cartório de PJ ou junta comercial) a fim de dar-lhe existência. Se lei cria, para extinguir também preciso de lei, pelo paralelismo de formas. Lei complementar define as possíveis finalidades da FUNDAÇÃO (“último caso”). Mas que fundação é essa mencionada pela CF? Pública ou privada? Se fundação instituída por poder público, fundação pública; se fundação instituída por particular, fundação privada. A privada é estudada pelo direito civil; a pública é estudada pelo direito administrativo. Quando poder público decide criar uma fundação, pode optar por regime de direito público (fundação pública de direito público) ou regime de direito privado (fundação pública de direito privado). A fundação pública de direito público é tratada como autarquia (autarquia fundacional). Como modalidade de autarquia, exige lei para ser criada. Fundação pública de direito privado é chamada fundação governamental e segue as mesmas regras da empresa pública e sociedade de economia mista. Essa fundação governamental, precisa de lei para criar ou autorizar? A lei autoriza criação. Retornando à questão, qual a fundação citada pela constituição, que exige lei complementar para ter finalidade? De acordo com STF e doutrina majoritária, FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO ou FUNDAÇÃO GOVERNAMENTAL, porque esta a lei autoriza criar, distinta da fundação de direito público ou autarquia fundacional, que é criada pela lei. (5) CONTROLE. Existe hierarquia entre PJ da administração direta e indireta? Descentralização, não existe hierarquia, mas controle. Será que poder legislativo pode controlar autarquia? O Tribunal de Contas, longamanus do Legislativo, pode controlar outras pessoas. Caso do 28 mensalão: tudo veio a tona a partir de CPI dos Correios, que é empresa pública. Então, CPI é outro instrumento de controle da administração indireta pelo Legislativo. Até 2005, STF entendia que TC não podia controlar sociedade de economia mista; no fim de 2005, o STF muda de opinião. Judiciário pode controlar atos praticados pela administração indireta por meio adequado: ações judiciais para controle de legalidade etc. E o Executivo? Por supervisão ministerial. Quem faz? Respectivo ministro verifica se finalidades estão sendo cumpridas e se despesas e receitas estão sendo realizadas adequadamente. Via poder Executivo, o Presidente pode nomear os dirigentes da administração indireta. Direta nomeia indireta: não é subordinação? Apesar de tradicionalmente dizer-se que não há hierarquia, trata-se de uma realidade. Excepcionalmente, o presidente nomeia, mas depende de prévia aprovação do Senado Federal. Exemplos: Bacen, agências reguladoras. Ler arts. 48 a 50 da CF1. 3.3.1. AUTARQUIAS PJ de direito público que desenvolve atividades típicas de Estado (as mais importantes e não passíveis de delegação para particular). Lembrar as características colocadas acima (“PEixe FIsgou mas EScapou pelo LEIto do CÓrrego”). REGIME JURÍDICO: os atos praticados por autarquia são atos administrativos? Seus contratos seguem licitação? Em regra, segue o regime jurídico da administração direta, portanto, seus atos são atos administrativos, i.e. são imperativos, auto-executivos e gozam de presunção de verdade. E os contratos da autarquia são contratos administrativos? SIM, seguem regime do contrato administrativo, têm que licitar, cf. lei 8.666/93, alterada muito frequentemente (três vezes em 2007). 1 CF: 49, X, “É competência exclusiva do Congresso Nacional: fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”; CF: 70, “A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder”. 29 RESPONSABILIDADE civil da autarquia é objetiva ou subjetiva? Responsabilidade civil segue duas teorias:subjetiva e objetiva; qual a diferença? Elemento subjetivo, que depende de prova da culpa e nexo de causalidade. CF: 37, par. 6º– “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” – responsabilidade objetiva, em regra, com possibilidade de regresso contra agente caso haja culpa ou dolo. Mas doutrina e jurisprudência aceitam também a teoria subjetiva – quando? Quando houver ação do Estado, responsabilidade objetiva; quando houver omissão, responsabilidade do Estado. A ação é proposta contra a autarquia. E se autarquia não puder pagar, posso cobrar do Estado? Responsabilidade do Estado é subsidiária (há ordem de preferência, primeiro cobra-se da autarquia e depois do Estado) ou solidária (ambos ao mesmo tempo, não há ordem de preferência)? Responsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA. Responsabilidade do Estado por ato da autarquia é objetiva? SIM, porque não tem que comprovar a culpa do Estado para cobrar débito da autarquia. PRAZO PRESCRICIONAL DAS AÇÕES EM FACE DA AUTARQUIA, de acordo com maioria, de CINCO ANOS, cf. decreto 20.910/32. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, posição minoritária, para reparação civil prazo prescricional de três anos, cf. CC02: 206. BEM AUTÁRQUICO É BEM PÚBLICO? Lembrar da administração direta: SIM. É alienável? Em regra, é inalienável, mas pode ser alienado. Assim, inalienável de forma relativa ou alienável de forma condicionado. É impenhorável? SIM, não pode ser objeto de penhora (garantia dentro de uma ação de execução) nem arresto (cautelar típica sobre bem indeterminado) ou seqüestro (cautelar típica sobre bem determinado). Lembrar: bandido decide seqüestrar alguém, tem que ser alguém determinado. Bem público não pode ser objeto de oneração, ou seja, hipoteca, caso bem móvel, ou penhor, caso bem móvel. Penhora é a restrição dentro de ação, bem foi penhorado; penhor é quando empenho bem móvel para garantir dívida. Quando consigo penhora de bem em ação 30 judicial, no final, haverá hasta pública, mas bem público é condicionalmente alienável, não é possível. Da mesma forma, penhor e hipoteca levariam a penhora e depois a alienação em hasta pública, que não é possível, devido ao regime de alienação. Qual a garantia da satisfação do crédito, então? Débitos judiciais são pagos por precatório (CF: 100). Assim, se crédito constituído até 01/07 do ano, deverá ser pago no exercício do ano seguinte; se depois de 01/07, ano seguinte. Pagamento de alimentos segue regime de precatórios? SIM, mas com ordem cronológica própria, diferenciada da de precatórios restantes. Autarquia também, tem fila própria. PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS. Sim, dois: (i) dilação de prazo, tem tratamento de Fazenda Pública: prazo quádruplo pra contestar e em dobro para recorrer (CPC: 188); e (ii) reexame necessário ou recurso de ofício ou duplo grau de jurisdição obrigatório; se parte não apresenta recurso, vai obrigatoriamente para tribunal. Vai sempre ter reexame necessário? Duas hipóteses não exigem reexame necessário: (a) se pleno do tribunal já julgou a matéria, não precisa mandar para nova apreciação; e (b) causa tiver valor inferior a 60 SM. E se não for enviado para tribunal? E se juiz esquece de enviar? Decisão não faz coisa julgada, fica suspenso. Procedimentos financeiros: a autarquia está sujeita a regra de contabilidade pública? LRF? SIM, todos sujeitos à lei 4.320/64 (contabilidade pública) e LC 101/00 (LRF). TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. CF: 150, VI, “a”, imunidade recíproca entre os entes políticos. Imunidade restringe-se a IMPOSTOS, podendo incidir taxa e contribuição. CF: 150, par. 2º, autarquias são imunes a impostos desde que diga respeito a sua finalidade específica. Dois limites à imunidade das autarquias: (i) só impostos, em oposição a taxas e contribuições; (ii) só com respeito a finalidade específica da autarquia. PESSOAL. Quadro da autarquia preenchido por servidores públicos. REGIME JURÍDICO ÚNICO foi originalmente exigido pela CF88. Preferencialmente, regime deveria ser estatutário, mas deveria ser único, podendo ser somente celetista. Com EC19/98, regime único foi flexibilizado, facultando à PJ ter estatutários e celetistas (REGIME MÚLTIPLO). ADIN 2.135, STF declarou inconstitucional a alteração da CF: 39, ou seja, declarou a inconstitucionalidade (por vício de forma, vez que EC não passou por dois turnos) em sede cautelar do regime múltiplo. Assim, restabelecido o REGIME JURÍDICO ÚNICO. Celetista ou estatutário? “ÚNICO” significa ou um ou outro; para União, escolhido regime 31 estatutário. Os outros entes podem escolher. Mas demorou para ADIN ser julgada, alguns entes misturaram regime. Como fica? Cautelar de ADIN é, em regra, ex nunc, mistura não seria mais possível a partir da decisão. AUTARQUIAS TERRITORIAIS nada mais são que territórios. Hoje, não há nenhum território, mas constituição prevê possibilidade. Os constituintes preferiram aproximar figura do território da autarquia, para dar-lhe regime público, qualificando como “autárquica”. Não se trata de autarquia, no entanto, é um quase ente político. CONSELHO DE CLASSE. Conselho de medicina, administração etc. Qual o conceito? Inicialmente, conselhos de classe tinham natureza de autarquia. Em 1998, o legislador mudou natureza desses conselhos com lei 9.649; a partir daí, conselho de classe tornou- se PJ de direito privado. Essa natureza privada é compatível com atividade desenvolvida pelo conselho? ADIN 1.717, STF diz que conselho de classe exerce poder de polícia. Dar poder de polícia a particular sobre outro particular inadequado; em nome da segurança jurídica, o conselho não pode ser PJ de direito privado. Assim, declarada inconstitucional lei e conselho volta a ser autarquia. A anuidade do conselho de classe tem, portanto, natureza tributária, podendo ser objeto de execução fiscal. Submete-se o conselho à lei 4.320, lei de contabilidade pública, lei de responsabilidade? SIM, suscetível ao controle do tribunal de contas. Sujeita, igualmente, a concurso público. O Estatuto da OAB, art. 79, prevê que empregados deveriam ser celetistas; procurador geral entrou com ADIN 3026, pedindo interpretação conforme, para que o quadro da OAB sujeito a concurso público. STF entende, no entanto, que “OAB não é entidade da administração indireta”, mas ente ímpar, sui generis, não estando vinculada ou sujeita a controle. Assim, a anuidade da OAB não tem natureza tributária, não cabe execução fiscal, não está sujeita a controle do tribunal de contas, nem a concurso público. Outros conselhos de classe foram atrás do mesmo tratamento, mas decisões diversas. AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL. Trata-se de autarquia com tratamento diferenciado em alguns pontos. Surgiu para definir universidades públicas. Quase todas universidades federais são autarquias especiais, mas por quê? Normalmente, chefe do Executivo escolhe chefe da autarquia; reitores são escolhidos pelo corpo docente e funcionários. Além disso, universidades têm liberdade para decidir sobre o currículo. Assim, peculiaridades: (1) REITOR escolhido por ELEIÇÃO e (2) LIBERDADE para CURRÍCULO. 32 AGÊNCIAS REGULADORAS Em 1995, política da privatização, surgindo necessidade de organismos de controle sobre atividades. As agências reguladoras vêm nesse contexto. Não são nada mais que autarquia de regime especial. Por que o regime especial? O tratamento diferenciado diz respeito à maior autonomia das agências em relação àsoutras autarquias. As agências têm a função de regular, fiscalizar e normatizar diversas atividades. Essas funções eram do Estado já? CLARO, a função da agência não é nova, só a especialização. A novidade é a expressão “agência”, vinda do direito estadunidense. Crítica: ineficientes e desnecessárias muitas vezes. Agência pode normatizar: normatizar é fazer leis? NÃO, agência não pode legislar, não tem essa autonomia, podendo simplesmente COMPLEMENTAR a lei, definindo normas técnicas. Segunda peculiaridade: NOMEAÇÃO ESPECIAL: prévia aprovação pelo Senado dos dirigentes, sendo depois nomeados pelo Presidente. Terceira peculiaridade: mandato fixo, de acordo com lei própria, variando de dois a sete anos. O mandatário pode ser retirado antes do fim do mandato? Caso da ANAC: lei estabelece prazo fixo, que poderá ser encurtado por (i) pedido de exoneração; (ii) conduta criminosa e (iii) processo disciplinar. Dirigente da agência pode ir trabalhar na iniciativa privada d setor após fim de mandato? Dirigente tem informações privilegiadas, devendo ficar afastado por quatro meses (QUARENTENA), em regra. Algumas agências exigem doze meses. REGIME JURÍDICO: (i) DEVER DE LICITAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicações, que criou a ANATEL. A lei diz que agência reguladora não obedece a lei 8.666. Modalidades de licitação exigidas: pregão e consulta. Constitucional essa lei? ADIN 1668, STF entendeu que (a) agência deve seguir lei de licitações; inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir modalidades específicas de pregão ou consulta. Quem pode fazer pregão hoje no Brasil? Em 1997, ninguém fazia pregão no Brasil ou consulta. Pregão foi introduzido em 2000 pela União, sendo estendido depois. (ii) REGIME DE PESSOAL. Regra geral é a da autarquia, deveria ser estatutário. Primeiramente, lei 9.986/00 dizia que pessoal de agência reguladora é celetista, por contrato temporário. Mas esse contrato temporário tem como 33 finalidade circunstâncias especiais. ADIN 2.310, STF entendeu, em sede de cautelar, que regra inconstitucional, porque contrato não pode ser temporário se necessidade permanente. Presidente então começa a criar mais de cinco mil cargos públicos por MP 155/03, convertida em lei 10.871/04. Com essa lei, que alterou lei 9.986/00, ADIN perdeu objeto. Presidente edita MP 269/05, prorrogando os temporários até dezembro de 2007. MP convertida em lei 11.292/06. Nova ADIN, 3.678, que ainda está em andamento. Como contratos temporários teriam vencido em dezembro de 2007, presidente prorroga contratos temporários até julho de 2009 com MP 407 de 26/12/2007. Há caso de temporários sem contratos estendidos e ainda assim continuam trabalhando. Exemplos de agência reguladora no serviço público: ANEEL, ANATEL, ANS, ANVISA, ANTT (transportes terrestres), ANTAQ (transportes aquaviários) e ANAC (aviação civil, área em que já havia ANC e Infraero). Para controlar o petróleo, ANP; água, ANA; fomento para incentivar cinema, ANCINE. Normalmente: “agência nacional”. Mas nem tudo que tem nome de agência é agência. ADA (agência de desenvolvimento da Amazônia, sucessora da SUDAM); ADENE (agência de desenvolvimento do NE, sucessora da SUDENE); e AEB (agência especial brasileira) são AUTARQUIAS. A ABIN (agência brasileira de inteligência) é órgão público. Tampouco toda agência tem nome de agência; exemplo: CVM. AGÊNCIA EXECUTIVA Nasceu na lei 9.649/98: agência executiva tem natureza de autarquia e fundação, que precisa ser melhorada. Para tanto, o ente elabora um plano estratégico de reestruturação. Para executar o plano, ente celebra com a administração direta um contrato de gestão, por meio do qual o ente receberá mais recursos e mais liberdade para torná-la eficiência. O status depende de um decreto do presidente e dura até final do contrato de gestão, ou seja, é temporário. Crítica: desde a origem o ente precisava ser eficiente; maior liberdade deveria vir de lei, não de decreto. Como exemplo: hoje, 19/03/2008, INMETRO. 34 3.3.2. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Empresa ESTATAL: a que pertence ao Estado. Nem toda empresa estatal é empresa pública ou de economia mista. Precisa preencher outros requisitos além da simples propriedade estatal. 3.3.2.1. CONCEITO EMPRESA PÚBLICA: (i) PJ de direito público ou privado? PRIVADO. (ii) Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. (iii) A qualificação “pública” diz respeito ao capital, que é exclusivamente público, podendo ser de mais do que um ente (Município e Estado, Município e Município etc.). (iv) Pode ser de qualquer modalidade empresarial (S/A, ltda. etc.). SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: (i) PJ de direito PRIVADO. (ii) Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica. (iii) Capital misto. A maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder público. (iv) Só pode ser S/A. Assim, quais as SIMILARIDADES entre empresa pública e sociedade de economia mista? (i) PJ de direito privado e (ii) servem para mesma finalidade. Quais as DIFERENÇAS? (i) Capital: EP: exclusivamente público, enquanto SEM: misto. (ii) Constituição: EP pode ser qualquer tipo; SEM só pode ser S/A. (iii) Competência para ações. CF: 109, I. EP federal, de quem é a competência? Justiça federal. SEM federal: Justiça estadual. STF, súmulas 517 e 556. 35 EP SEM SIMILARIDADES PJ de direito público Podem prestar serviço público ou exercer atividade econômica DIFERENÇAS Capital exclusivamente público Capital misto Pode constituir-se em qualquer tipo de empresa Só S/A Competência da Justiça Federal Competência da Justiça Estadual 3.3.2.2. REGIME JURÍDICO Regime MISTO, porque mistura regras de direito privado e público. Se prestadora de serviço público, prevalência de regime de direito público, mais próxima da autarquia. Se exploradora de atividade econômica, regime mais próximo da iniciativa privada. CF: 173, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, intervenção na atividade econômica só se justifica pela (i) segurança nacional e (ii) relevante interesse coletivo. Assim, não se pode explorar qualquer atividade econômica. Regras para EP ou SEM prestadoras de serviço público: SEM/EP prestadora de serviço público SEM/EP exploradora de atividade econômica Licitação Obrigatório, lei 8.666: 1º; CF: 37, XXI. Possibilidade de dispensa (lei 8.666: 17 e 24) e inexigibilidade (lei 8.666: 25) Facultativo, CF: 173, par. 1º, III. “A lei estabelecerá o estatuto jurídico”: estatuto ainda não veio; enquanto isso, aplica-se 8.666. Possibilidade de dispensa (lei 8.666: 17 e 24*) e inexigibilidade (lei 8.666: 25). 36 Falência Não estão sujeitas a falência, cf. lei 11.101/05: 1º. Havia alguma doutrina dizendo que cabível falência, mas LRE não faz distinção; assim, não estão sujeitas a falência, cf. lei 11.101/05: 1º. Responsabil idade SIM, CF: 37, VI. Responsabilidade OBJETIVA. Solidariamente, existe ordem de preferência. NÃO, aplica-se o direito civil. Responsabilidade SUBJETIVA. Aqui, o Estado não responde. Bens públicos Em regra, NÃO, são penhoráveis etc., porque seguem regime privado. EXCEÇÃO: só serão bens públicos aqueles diretamente ligados à prestação de serviço público, pelo princípio da continuidade
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