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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU OS RUMOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL Autor: Vinícius Arouca da Matta Pereira Orientador: Prof. Dr. Antônio Fernando Vieira Ney RIO DE JANEIRO - RJ 2013 DO CU ME NT O PR OT EG ID O PE LA LE I D E D IR EIT O AU TO RA L 2 UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES INSTITUTO A VEZ DO MESTRE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU OS RUMOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL Autor: Vinícius Arouca da Matta Pereira Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre como requisito parcial para a obtenção do título de especialista em Gestão Pública. Orientador: Prof. Dr. Antônio Fernando Vieira Ney. RIO DE JANEIRO - RJ 2013 3 RESUMO A improbidade administrativa no Brasil é um tema de extrema importância que afeta negativamente a gestão pública. Todos os dias, os noticiários trazem alguma informação acerca deste assunto que tanto prejudica a busca pela justiça social e pelo bem estar da sociedade. Sendo assim, o presente trabalho tem como objetivos: identificar a origem da corrupção no Brasil; estudar os motivos pelos quais a corrupção se disseminou tanto em nossa população e porque se perpetua até os dias de hoje; relacionar os tipos e os sujeitos da improbidade administrativa; e analisar quais os mecanismos a serem utilizados para se combatê-la. Os métodos utilizados na consecução destes objetivos foram a pesquisa bibliográfica e a pesquisa em sites da Internet. Inicialmente, foi analisada a corrupção no Brasil, sua origem e suas características. Na sequencia, foram identificados os princípios que regem a probidade; foram estudados os controles de prevenção e de repressão à improbidade administrativa; foram relacionados os tipos, os sujeitos e as sanções relacionadas aos atos de improbidade administrativa; e por fim, foram apresentados casos de improbidade administrativa ocorridos no Brasil, em âmbito federal (da década de 90 até os dias de hoje), para ilustrar como ocorrem os atos de improbidade na prática e como estes são identificados e punidos. Após todo esse estudo, concluiu-se que os mecanismos de controle à improbidade administrativa vêm se aprimorando e sendo mais aplicados ao longo dos anos, mais notadamente a partir da década de 90. Sendo assim, percebemos que há esperança de que, num futuro próximo, a corrupção seja reduzida, o que trará melhoria de vida para toda a população. 4 METODOLOGIA Este estudo estará voltado para a análise de atos de improbidade administrativa no Brasil, no âmbito da esfera federal, considerando-se o período desde a colonização do país até os dias de hoje. A técnica de pesquisa a ser utilizada será a pesquisa bibliográfica, que segundo Vieira (2007), “abrange a consulta de livros, artigos e matérias de jornais e revistas, da imprensa escrita ou Internet” (p. 81). No caso específico deste trabalho, será utilizada apenas a consulta a livros e à Internet. Já o tipo de pesquisa empregado será a pesquisa exploratória, pois segundo Vieira (2007), é o tipo de pesquisa que serve de base para outras pesquisas, buscando aprofundar o conhecimento sobre determinado assunto. Relativamente aos tipos de método existentes, aquele que será utilizado é o dedutivo, pois segundo Mezzaroba e Monteiro (2009), neste método “são apresentados os argumentos que se consideram verdadeiros e inquestionáveis para, em seguida, chegar a conclusões formais, já que essas conclusões ficam restritas única e exclusivamente à lógica das premissas estabelecidas” (p. 65). O estudo analisará o tema improbidade administrativa no Brasil com base em obras dos autores Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves e Calil Simão Neto (especializados no tema improbidade administrativa), Hely Lopes Meirelles (renomado autor de obras voltadas para o Direito Administrativo), além de Elias Freire, Mateus Bertoncini, Carlos Frederico Brito dos Santos, dentre outros. A pesquisa bibliográfica será utilizada para elaboração dos capítulos I a III. Já a pesquisa em sites da Internet estará mais voltada para a elaboração do capítulo IV, pois o referido capítulo aborda um tema dificilmente encontrado em livros. 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................. 7 CAPÍTULO I - HISTÓRICO E PRINCÍPIOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL .................................................................................. 9 1.1 A ORIGEM DA CORRUPÇÃO NO BRASIL E SUAS CARACTERÍSTICAS ATUAIS .................................................................................. 9 1.2 O TEMA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A CRIAÇÃO DA LEI 8.429/92 ................... 14 1.3 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A PROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................................................................... 16 1.3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .............................................. 17 1.3.2 PRINCÍPIOS UTILIZADOS PELA DOUTRINA .......................... 23 CAPÍTULO II - CONTROLE PREVENTIVO E REPRESSIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................................... 27 2.1 CONTROLE PREVENTIVO ................................................................. 27 2.2 CONTROLE REPRESSIVO .................................................................. 36 CAPÍTULO III - OS TIPOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, SUJEITOS E SANÇÕES ................................................................................................ 45 3.1 TIPOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............................. 45 3.2 SUJEITOS QUE PRATICAM ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................................. 49 3.3 SANÇÕES AOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 53 3.3.1 PERDA DOS BENS OU VALORES ACRESCIDOS ILICITAMENTE AO PATRIMÔNIO ................................................................... 59 3.3.2 RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO ................................ 60 3.3.3 PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA .................................................. 60 3.3.4 SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS ................................. 61 3.3.5 MULTA CIVIL ............................................................................... 62 6 3.3.6 PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS ...... 63 CAPÍTULO IV - CASOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OCORRIDOS NO BRASIL ........................................................................................... 65 4.1 CASO JORGINA DE FREITAS ............................................................ 65 4.2 IMPEACHEMENT DO PRESIDENTE COLLOR ................................ 66 4.3 OS ANÕES DO ORÇAMENTO ............................................................ 67 4.4 CASO LUIS ESTEVÃO E JUIZ “LALAU” .......................................... 67 4.5 MÁFIA DOS SANGUESSUGAS .......................................................... 68 4.6 OPERAÇÃO NAVALHA ...................................................................... 69 4.7 ESCÂNDALO DOS BINGOS ............................................................... 70 4.8 QUEBRA DO SIGILO DO CASEIRO .................................................. 71 4.9 OPERAÇÃO SATIAGRAHA ................................................................ 72 4.10ATOS SECRETOS ............................................................................... 72 4.11 MENSALÃO ........................................................................................ 73 CONCLUSÃO .................................................................................................. 75 BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 76 WEBGRAFIA .................................................................................................. 77 7 INTRODUÇÃO O presente estudo irá abordar o tema: a improbidade administrativa no Brasil. Todos os dias, nos deparamos com notícias relacionadas a esse tema e então surge o seguinte questionamento: por que há tantos atos de improbidade administrativa no Brasil e o que pode ser feito para evitá-los? Uma hipótese que responderia esta pergunta é a seguinte: a corrupção no Brasil tem origens na colonização e ela se perpetua até os dias de hoje, porém mecanismos como a Lei de Improbidade Administrativa e os recentes julgamentos ocorridos no STF indicam um caminho para a diminuição destas práticas viciosas no Brasil. Com o objetivo de confirmar esta hipótese, o presente trabalho analisará o histórico da corrupção no Brasil, identificará os princípios que regem a probidade; descreverá os controles preventivo e repressivo da improbidade administrativa, estudará os tipos, os sujeitos e as sanções relacionadas aos atos de improbidade administrativa; e por fim, analisará casos de improbidade administrativa de grande repercussão ocorridos no Brasil, em âmbito federal (da década de 90 até os dias de hoje). Para falarmos sobre improbidade administrativa precisamos, inicialmente, estudar os conceitos de poder e corrupção. Poder está relacionado à ideia de força, capacidade, sucumbência. Pode ser visto, também, como um fenômeno social que decorre da relação interpessoal, no qual a força, em suas mais distintas formas (política, econômica e psicológica, por exemplo), faz com que uma pessoa imponha sua vontade sobre outra. Esta condição de superioridade que o poder traz, faz com que algumas pessoas percebam que o poder pode significar também vantagens ou benefícios. Desse modo, é de certa forma fácil entendermos o surgimento da corrupção. Corrupção significa o ato de desvirtuamento de uma regra social vigente. O sujeito corrupto se utiliza de sua posição de poder para obter proveito próprio. Muitas vezes o corrupto se apodera de recursos que seriam aplicados para a melhoria da condição de vida de toda uma população para beneficiar apenas a si mesmo. Portanto os termos improbidade administrativa, poder e corrupção estão interligados. O ímprobo é uma pessoa desonesta que se aproveita de seu poder para praticar atos que resultem em benefícios para si próprio ou para outrem. O ímprobo é 8 desprovido de moral e desrespeita as normas vigentes na busca por vantagens pessoais em detrimento da coletividade. Porém a sociedade busca exatamente o oposto ao ímprobo. Espera-se que todo agente público seja probo. Probidade significa honestidade, honradez, integridade de caráter, lealdade, virtude. Todos os atos praticados por agentes públicos devem estar de acordo com os princípios e as regras que os informam. Tendo em vista a extrema dificuldade de haver apenas agentes públicos probos na Administração Pública, foram criados diversos mecanismos de combate à corrupção. Dentre eles temos inclusive convenções internacionais, uma vez que a corrupção é um problema mundial. Contudo, essas convenções não serão detalhadas no presente estudo, pois fogem ao seu escopo. Voltaremo-nos, neste trabalho, aos mecanismos de prevenção e controle da corrupção existentes no Brasil, mais especificamente em âmbito federal. Estes mecanismos de combate à corrupção são fundamentais, pois a ganância do corrupto causa um enorme prejuízo à população. As políticas públicas ficam seriamente comprometidas quando ocorre corrupção. A evasão fiscal que ocorre antes da entrada de capital nos cofres públicos e os desvios de verbas que já fazem parte do orçamento do governo, acarretam, em conjunto, diminuição da redistribuição de renda, diminuição do montante de verba disponível para execução de políticas públicas, causando perdas para a sociedade e aumentando a injustiça social. Assim, quanto maior for a corrupção no país, menor será a implementação de políticas públicas. Desta forma, o custo social da corrupção é elevado, pois o revés que a prática traz para toda a coletividade é muito maior do que as benesses individuais, fruto da ilicitude, que ela pode gerar para o corrupto. Portanto, o esclarecimento a respeito deste tema conduz a uma conscientização da população, que permite a esta exigir que os agentes públicos administrem de maneira adequada o Erário Público. Sendo assim, este estudo visa identificar e analisar estes atos de improbidade administrativa, que são recorrentes no Brasil, relacionando possíveis maneiras de se combatê-los. 9 CAPÍTULO I HISTÓRICO E PRINCÍPIOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL A improbidade administrativa se manifesta de diversas formas, porém a mais incidente delas é, sem dúvida, a corrupção. Por este motivo, o presente capítulo discorrerá sobre a origem da corrupção no Brasil, suas causas, além de outros elementos com ela envolvidos. Além disso, este capítulo irá discorrer sobre os princípios que, em conjunto com a legislação, regem a atividade estatal, balizando a conduta dos servidores e das entidades, auxiliando em decisões judiciais, delimitando até mesmo a criação das leis, dentre outros. 1.1 A ORIGEM DA CORRUPÇÃO NO BRASIL E SUAS CARACTERÍSTICAS ATUAIS A análise da corrupção que assola o Brasil nos dias de hoje, deve começar pela época da colonização do país. O sistema monárquico absolutista propiciou o surgimento da corrupção, como explicam Garcia e Alves (2011): O sistema colonial português foi erguido sobre os pilares de uma monarquia absolutista, fazendo que Monarca e administradores se mantivessem unidos por elos eminentemente pessoais e paternalistas, o que gerou a semente indesejada da ineficiência. Não bastasse isto, tinham por objetivo comum o lucro desenfreado e, como única ação, o desfacelamento das riquezas da colônia a si subjugadas, sem qualquer comprometimento com ideais éticos, deveres funcionais ou interesses coletivos. Remonta a esta época a concepção de que a coisa pública é coisa de ninguém, e que sua única utilidade é satisfazer aos interesses da classe que ascendeu ao poder. (GARCIA e ALVES, 2011, p.4). Portanto, a ideia dos administradores de enriquecer às custas do patrimônio público está presente desde o tempo do descobrimento do Brasil. Com o passar dos anos, a situação não se alterou muito. No início do século XVIII, por exemplo, até mesmo a Igreja estava envolvida com fatos de corrupção. Os 10 chamados “frades regenerados”, a fim de evitar tributação, transportavam ouro em pó no interior de santos de madeira para que ninguém desconfiasse do que realmente estava sendo transportado, daí a expressão “santinho do pau oco”. A partir do início do século XIX, com a vinda da corte portuguesa para o Brasil, D. João VI decidiu distribuir honrarias e títulos de nobreza com a finalidade de conseguir apoio político e financeiro da elite local. Os títulos mais importantes eram concedidos àqueles que dessem mais dinheiro e apoio político à Coroa. Esse sistema criado por D. João VI gerou uma elite destituída de valores éticos e morais que ascendeu ao poder e lá se sedimentou. Esse tipo de “cultura” logo contaminou o próprio ambientesocial e até os comerciantes do século XIX já se utilizavam de diversos artifícios para tentar ludibriar seus clientes. O cenário se manteve inalterado, mesmo com a proclamação da independência, pois os atores foram modificados, mas as atitudes não. O tráfico negreiro que foi considerado ilegal a partir de 1830 continuou sendo praticado no Brasil até o ano de 1850, quando os ingleses (interessados no desenvolvimento do trabalho livre para a ampliação do mercado consumidor) invadiram os portos brasileiros e forçaram a interrupção do tráfico de escravos africanos. Este fato evidencia que o Brasil já não cumpria as leis e encontrava maneiras escusas de manter uma prática ilegal, utilizando- se de contrabando e corrupção. Com a proclamação da República, em 1889, começaram a ocorrer fraudes eleitorais. Essas fraudes perduraram até bem pouco tempo atrás, sendo contidas a partir da informatização das eleições. Sendo assim, a disseminação dessas práticas acaba sedimentando a ideia de que a corrupção é algo normal e inevitável, fazendo com que a corrupção se torne “institucionalizada” no Brasil. Este fato faz com que a sociedade releve mais os atos de improbidade, bem como gera uma associação da corrupção com as instituições. Porém, este quadro deve ser revertido. A sociedade deve rejeitar a corrupção e colaborar para que ela seja reduzida, pois esta prática somente traz prejuízos ao desenvolvimento do país e prejuízos diretamente aos cidadãos. Além do contexto histórico citado anteriormente, há diversas causas para a corrupção. Uma delas, citada por Francisco Bilac, em 1950, foi a intervenção do Estado 11 na ordem econômica. Nesse período houve uma forte descentralização com a criação de empresas estatais (estatização) voltadas para a exploração de atividades econômicas. Pessoas inescrupulosas de moral questionável, alheias ao objetivo social, que deram causa à criação dessas empresas e que chegaram a cargos de gestão das empresas estatais, contribuíram para o aumento da corrupção, na medida em que se aproveitavam dos lucros das empresas para desviá-los para seu proveito próprio. Outras causas seriam as seguintes: a sociedade que já está acostuma à corrupção e acaba aceitando sua prática; a remuneração insuficiente para diversos servidores públicos; a eleição de candidatos que receberam recursos privados para sua campanha e que por isso ficam sujeitos aos interesses desses financiadores (como veremos com mais detalhes a seguir); o fato de que o Governo gera uma burocracia infindável em diversos setores, causando sérias dificuldades para os administrados que acabam vendo na corrupção um modo mais célere de alcançar seus objetivos; dentre outros. A corrupção ocorre quando o interesse privado se sobrepõe ao interesse coletivo. O agente público deveria sempre buscar o bem comum e zelar pelo patrimônio público, porém a corrupção desvia seu propósito a fim de garantir a satisfação pessoal do agente e de terceiros. O corruptor aufere vantagens como, por exemplo, celeridade processual ou administrativa, menor custo para que possa atingir seus objetivos, beneficiamento para contratação com o poder público, dentre outras. Como a prática da corrupção é muito difundida, gera uma ausência de consciência coletiva, fazendo prevalecer o interesse privado sobre o público. O que é uma inversão daquilo que deveria ocorrer, ou seja, a prevalência do interesse público sobre o privado. Assim, a corrupção acaba sendo aceita pela sociedade. A corrupção é muito nociva à população. Porém uma população ignorante não é capaz de diminuir a corrupção. Quando o povo é ignorante ele não questiona os atos ilícitos dos agentes públicos. Estes por sua vez desviam recursos públicos em proveito próprio, em detrimento de políticas de desenvolvimento social, como políticas voltadas para a educação, por exemplo. Assim, o povo continua ignorante e este círculo vicioso se repete, o que o torna praticamente perpétuo. No campo empresarial a corrupção ocorre, em muitos casos, nas licitações. As empresas acabam praticando atos ilícitos para conseguirem celebrar contratos com as 12 instituições. Num ambiente já contaminado o empresário se vê compelido a praticar a corrupção sob pena de ser, até mesmo, excluído da competição. Merece destaque, ainda, a corrupção que leva o agente público a ascensão ao poder. Neste caso, os interesses privados pressionam o candidato eleito a realizar atos que favoreçam os financiadores da campanha. A corrupção não é o único elemento da improbidade administrativa, ou seja, a improbidade administrativa é composta de várias ações e omissões, dentre elas a corrupção. Porém, se faz necessário um estudo sobre a corrupção, pois esta é uma das características mais marcantes de atos de improbidade administrativa. A corrupção, normalmente, tem como objetivo a obtenção de uma vantagem direta para o corrupto ou para terceiros. Trata-se de vantagens indevidas que caracterizam desvio de poder e geram enriquecimento ilícito. Esta nociva prática causa danos à sociedade que com menos recursos públicos, vê a possibilidade de melhoria de vida perecer. As verbas públicas desviadas, que acabam enriquecendo o corrupto, deixam de ser utilizadas no campo da saúde, educação, transportes e etc. Como visto acima, o povo brasileiro já sofre com a corrupção a centenas de anos e esta acabou sendo disseminada em todos os seguimentos da nação. Com isso muitos cidadãos já são corruptos ou têm potencial para ser. Quando as eleições são realizadas, o próprio povo acaba levando ao poder pessoas inescrupulosas, que já chegam em seus cargos com o objetivo de obter vantagens pessoais. Além disso, o próprio sistema dificulta a detecção e a devida punição a atos de corrupção, pois essas pessoas mal intencionadas eleitas se aproveitam das limitações dos instrumentos de controle, da arbitrariedade do poder e da supremacia dos interesses dos poderosos sobre o anseio coletivo. Muitas vezes, agentes que pretendem se perpetuar no poder, se utilizam da democracia para atingir seu objetivo. Um dos instrumentos usados nesse sentido é o repasse ilegítimo de recursos financeiros aos partidos políticos, que pode se dar das seguintes formas: repasses de verbas às vésperas da eleição, realização de obras para a promoção do partido ou do político, admissão de correligionários do partido em cargos em comissão, com a ilegítima permissão de que busquem sua promoção pessoal no exercício da função e etc. Devido a este incentivo, a pessoa eleita se vê “nas mãos” do 13 financiador da campanha. Desta forma, afasta-se a busca pelos ideais políticos e apresenta-se a vontade daqueles que garantiram a vitória da pessoa eleita. Assim, os desvios comportamentais dos gestores do patrimônio público, principalmente daqueles que chegaram ao poder via mandato eletivo, são apenas reflexo das alianças que propiciaram esta eleição. O êxito nas eleições é devido ao poder econômico, pois quando o candidato tem mais recursos a sua disposição, consegue mais visibilidade e assim fica mais conhecido pelo seu eleitorado. A campanha de um candidato que tem mais recursos atinge uma parcela maior da sociedade, aumentando a probabilidade de que esta pessoa seja eleita. Estes recursos são obtidos por meio de financiamentos diretos ou indiretos, de natureza pública ou privada. O dinheiro público é injetado em atividades político-partidárias, em propagandas de realização de obras, em convênios firmados às vésperas das eleições e etc. Tudo para favorecer o candidato à reeleição, ou para a legenda do partido a que pertença com fins de eleger os candidatos por ela apoiados. O maior problemaé o dinheiro privado. Esses recursos, de origem duvidosa, deturpam os ideais políticos, pois geram para o candidato vencedor um tipo de dívida com esses financiadores. Ou seja, se eleito este candidato que obteve auxílio privado deve retribuir o auxílio realizando atos que favoreçam os financiadores, como por exemplo: contratação de pessoas indicadas por esses financiadores para o preenchimento de cargos em comissão, favorecimento em dotações orçamentárias, na contratação de obras, dentre outros. No campo da atividade legislativa esse fato é ainda mais grave, visto que a influência de vontades privadas na elaboração das leis é extremamente prejudicial à população. Normalmente são interesses menos nobres que apenas favorecem grupos específicos. Essa pressão dos financiadores pode se refletir também na elaboração de leis punitivas de modo a atenuá-las ou evitar a punição de infratores. Fato esse muito difícil de ser notado, pois os parlamentares corruptos sempre utilizam o discurso de que estas leis têm o objetivo de aperfeiçoar a legislação vigente. Para minimizar os problemas citados, além dos dispositivos de controle que serão estudos no decorrer deste trabalho, utilizamos no Brasil um sistema de pesos e contrapesos (checks and balances). Esse sistema torna-se importantíssimo, pois cria um 14 tipo de fiscalização de um poder sobre o outro entre diferentes funções estatais. Conforme ensinamento de José Afonso da Silva (2011): A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, 2011, P. 110). Portanto, este controle recíproco possibilita a contenção de desvios praticados por agentes públicos, além de evitar a ocorrência de abusos contra os administrados. 1.2 O TEMA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E A CRIAÇÃO DA LEI 8.429/92 As Constituições Brasileiras mostram a evolução da preocupação com o tema improbidade administrativa ao longo dos anos. A primeira Constituição (de 1824), por exemplo, determinava em seu artigo 99: "Pessoa do Imperador é inviolável, e sagrada: elle não está sujeito à responsabilidade alguma". Ou seja, a citada Constituição não apresentava limites para o líder da nação. Tudo o que o Imperador fizesse seria livre de questionamentos e de responsabilidade. Porém, para os Ministros do Imperador havia responsabilização “por peita, suborno, concussão ou por qualquer dissipação de bens públicos”, como preconizava o art. 133, II e IV, da Constituição de 1824. A partir das Constituições Republicanas, de um modo geral, sempre houve preocupação com a probidade administrativa, prevendo o crime de responsabilidade para aqueles agentes públicos que praticassem atos lesivos ao patrimônio público. O crime de responsabilidade praticado pelo Presidente da República pode resultar em impeachment dele próprio, dos Ministros de Estado e dos Ministros do STF, pois uma das características da República e da Democracia é exatamente a responsabilidade do Chefe do Poder Executivo. Constate-se que no Brasil a apuração da responsabilidade dos administradores é rara e, além disso, tradicionalmente o impeachment é restrito a um pequeno grupo de agentes políticos. 15 A Constituição de 1891 previa o atentado contra a probidade administrativa, como crime político, em seu art. 54, § 6º. A Constituição de 1934, em seu art. 57, f, previa a violação da probidade como crime de responsabilidade. A Constituição de 1937 tratava do assunto em seu art. 85, d. A Constituição de 1946 previa a improbidade administrativa como delito político em seu art. 89, V. A Constituição de 1967 apresentava o assunto em seu art. 84, V. A EC 1/69 tratava do atentado à probidade administrativa como crime de responsabilidade no art. 82, V. A Constituição de 1988 tratou em muitos de seus dispositivos sobre o tema improbidade administrativa, aumentando as referências sobre o assunto. Um dos mais importantes dispositivos da atual Constituição sobre a improbidade administrativa encontra-se no art. 37, § 4º: “Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Este texto constitucional determinou ao legislador infraconstitucional a elaboração de uma lei que apresentasse as sanções para esses tipos de delitos. Além disso, esta nova lei deveria englobar qualquer agente público e não apenas os agentes políticos, como previam as constituições anteriores. Neste contexto foi criada, em 1992, a Lei 8.429, que ficou conhecida como a Lei de Improbidade Administrativa. Outros dispositivos da Constituição de 1988 como aqueles apresentados nos capítulos referentes aos direitos políticos, à Administração Pública e ao Poder Executivo, mostram a necessidade de se identificar e punir os atos de improbidade administrativa, abrangendo todos os envolvidos. As determinações constantes do art. 37, § 4º da Constituição Federal, provocaram a elaboração da Lei 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. Esta lei veio para dar efetividade às disposições constitucionais. Bertoncicni (2007) descreve em seu livro o conteúdo da lei: 16 Essa lei estabeleceu regras de direito material e de direito processual em matéria de improbidade administrativa. Previu, inicialmente, os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade administrativa. Desenhou o perfil dos chamados atos de improbidade administrativa, estabelecendo três espécies dessa categoria: as atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, as atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, fixando, ademais, as respectivas sanções. Também instituiu regras referentes à investigação dos atos de improbidade administrativa, bem como do processo judicial de persecução desses ilícitos, prevendo para tanto medidas cautelares e a ação principal, dentre outras disposições de natureza adjetiva e substantiva. (BERTONCINI, 2007, p. 24). Desta forma, a Lei 8.429/92 procura identificar os sujeitos que possam se envolver em atos de improbidade, estabelece quais são os tipos de atos de improbidade existentes e determina as sanções que devem ser aplicadas aos ímprobos. 1.3 OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A PROBIDADE ADMINISTRATIVA Os princípios são a base, o alicerce do direito. Eles direcionam as regras jurídicas, auxiliando sua aplicação, integração e interpretação. Os princípios são importantíssimos, pois até para a criação das leis sua observância se faz necessária. Se uma lei for criada e estiver em desacordo com algum princípio, esta lei será inválida. Além disso, perante a inexistência de leis ou regras no ordenamento jurídico para a resolução de um caso concreto, os princípios são evocados. Como bem definem Garcia e Alves (2011): Em sua acepção clássica, de alicerce jusnaturalista, os princípios seriam proposições supremas, de natureza universal e necessária, próprios da razão humana e cuja observânciaindepende do poder de coerção inerente à criação legislativa. Para o direito natural, os princípios são extraídos da natureza humana, sendo informados por elementos racionais, de consciência e pela interação do homem com o ambiente. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 43). Para Alexandrino e Paulo (2011): Os princípios são ideias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua estrutura. Os princípios determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a 17 própria produção normativa. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 183). A improbidade administrativa observada sob o prisma do Direito Administrativo, que é a base do presente estudo, deve pautar-se pelos princípios implícitos (que são os princípios não escritos, mas utilizados pela doutrina) e explícitos (que são os princípios escritos). No caso dos explícitos, temos como regra primordial o disposto do art. 37, caput da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”. Sendo assim, vemos que os princípios elencados pela Constituição devem ser observados pelos agentes de todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Isto mostra que, diversamente do que se poderia imaginar, os princípios não alcançam apenas os agentes que desempenham funções de natureza eminentemente administrativas, mas sim todos os agentes públicos como magistrados e legisladores inclusive. O descumprimento destes princípios acarreta ao agente público as sanções previstas na própria Constituição (art. 37, § 4º), bem como as previstas na Lei 8.429/92, por tratar-se de ato de improbidade administrativa. No caso dos princípios implícitos, aqueles mais citados pela doutrina são os seguintes: princípio da juridicidade, supremacia do interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e princípio da constitucionalidade. Devemos observar ainda que os princípios não devem ser analisados isoladamente e sim em conjunto, pois os princípios que veremos a seguir se integram e se complementam entre si na busca de uma gestão pública de qualidade para todos os cidadãos. 1.3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Analisaremos, a seguir, os cinco princípios constitucionais, a começar pelo princípio da legalidade. 18 De acordo com o ensinamento de Meirelles (2011), o princípio da legalidade estabelece que todos os atos administrativos devem estar de acordo com a lei e com os princípios administrativos. Todos os agentes públicos só podem praticar atos previstos nas leis. Se assim eles não o fizerem, estarão praticando um ato ilícito e deverão ser responsabilizados por isso. Devemos observar ainda que se não houver previsão legal para o ato administrativo, o agente público não poderá praticá-lo. Mesmo que o ato seja discricionário1, conferindo ao agente público um certo grau de liberdade de decisão, ele deve estar de acordo com os limites que a lei impõe. Segundo Meirelles (2011): A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2011, p. 89). Quanto ao princípio da moralidade, vamos, primeiramente, obervar a definição da palavra moral. Moral é o conjunto de valores de uma determinada sociedade em uma determinada época. Com o passar do tempo e com a evolução da relação humana são formulados conceitos abstratos sobre o que é correto, para aquela determinada população. Esses conceitos que trazem a ideia de honestidade, coerência, bom senso contribuem para a obtenção do bem estar social. Sendo assim, o princípio da moralidade está diretamente ligado à ideia de honestidade, caráter e boa fé que esperamos dos nossos administradores, o que faz deste princípio (em conjunto com o princípio da legalidade) um dos princípios mais importantes relacionados à probidade administrativa. Como afirma Meirelles (2011), “a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima” (p. 91). 1 Conforme definição elaborada por Alexandrino e Paulo (p. 421), “atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas”. 19 A moralidade conduz e impõe limites à atividade administrativa, fazendo com que o agente público não afaste os valores que decorrem dos direitos fundamentais dos administrados, garantindo o respeito à dignidade destes. A moralidade restringe o arbítrio, conferindo aos administrados o direito subjetivo de exigir que os atos administrativos emanados pelo Estado sejam eficientes, objetivando a realização do bem comum. Para que os administradores não infrinjam o princípio da moralidade é preciso que a sociedade se conscientize de que é necessário fiscalizar a atividade estatal. Esta fiscalização deve ser bastante rígida, o que permitirá um constante aperfeiçoamento dos atos administrativos, fazendo com que os agentes públicos direcionem suas atividades para a obtenção do bem comum. Em relação à previsão normativa do princípio da moralidade, verificamos que nas Constituições anteriores à Constituição de 1988 não havia previsão expressa deste princípio, porém sempre foi considerado princípio implícito que rege os atos administrativos. Hoje em dia, o princípio da moralidade está presente no texto constitucional em seu art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)”. Além disso, a observância da moralidade encontra-se ainda em outros dispositivos constitucionais como o art. 5º, LXXIII: “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má- fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”. A determinação apresentada no inciso LXXIII do art. 5º da CF destaca o caráter normativo do princípio da moralidade, pois o ato administrativo que infrinja a regra de direito ou não esteja em consonância com a moral, não será um ato válido. Podemos citar ainda outros preceitos constitucionais que levam em consideração a moralidade administrativa, como por exemplo: os que preveem como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CF); os que resguardam o decoro parlamentar (art. 20 55 e outros da CF); e o dever de probidade do Presidente da República (art. 85, V, da CF). Além disso, os requisitos dos atos administrativos e os princípios que os regem devem ser observados para que se verifique alicitude do ato, pois um ato administrativo pode estar formalmente adequado à lei, porém pode estar revestido da intenção de beneficiar ou prejudicar uma determinada pessoa. Isto afasta a moralidade e a finalidade do ato, tornando-o inválido. Meirelles (2011) conceitua ato administrativo da seguinte forma: Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (MEIRELLES, 2011, p. 154). Os atos administrativos devem sempre estar de acordo com a legislação e com os princípios do direito, almejando a consecução do interesse público. Para que o ato administrativo seja válido, é necessário que ele contenha cinco requisitos, que são: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Para Meirelles (2011), competência é o poder conferido por lei ao agente público para o desempenho de suas funções. Finalidade é o objetivo de interesse público a ser atingido e forma é o revestimento exteriorizador do ato (que pode ser um decreto, um ofício e etc.). Quanto ao objeto, Meirelles (2011) ensina que “todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público” (p. 159). Já o motivo é definido por este autor da seguinte forma: “é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo” (p.158). Esses requisitos do ato administrativo, que constituem sua infraestrutura, em conjunto com o princípio da moralidade, devem ser observados sob pena da invalidade do ato. Ao agir em nome da instituição, o agente público deve buscar o bem comum, escolhendo uma finalidade compatível com a previsão abstrata da lei, garantindo que o ato esteja, também, em conformidade com a moralidade administrativa. Se assim o fizer, o agente garantirá a licitude do ato. 21 O ato discricionário, que permite ao agente uma certa flexibilidade de decisão, sempre nos limites da lei, deve ser analisado com mais cautela por estar relacionado à subjetividade do agente. Neste contexto, os elementos relacionados à discricionariedade, quais sejam, o motivo e o objeto ganham uma importância diferenciada. O motivo e o objeto devem sempre estar de acordo com o interesse público e com a moralidade, pois se não estiverem, indicarão a existência de vícios dos atos administrativos discricionários ou mesmo abuso de poder. O princípio da impessoalidade, que também é conhecido como princípio da finalidade, trata de afastar o interesse individual para que se possa alcançar os interesses coletivos. O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. (MEIRELLES, 2011, p. 93). Neste sentido existem duas vertentes sobre o assunto. A primeira diz respeito ao agente público. Segundo esta vertente, o agente público não deve praticar atos votados para seu interesse pessoal. Os atos praticados pelo agente público devem ser voltados para o coletivo, ou seja, deve ter como finalidade o interesse público. Além disso, os atos estatais não devem ser vistos como emanados de um agente específico e sim como atos emanados do órgão ou entidade. As realizações e a publicidade desses atos devem ser atribuídas ao órgão que os praticou e não aos indivíduos (agentes públicos) que viabilizaram sua concretização. A segunda vertente relaciona-se ao fato de que a Administração deve tratar todos os administrados, que se encontrem em posição similar, de mesma maneira. Não deve haver distinção de efeitos dos atos administrativos para os cidadãos em situação fática e jurídica idênticas. Por exemplo, se o Governo decide fornecer remédios aos cidadãos de baixa renda, não pode um agente público negar a entrega do medicamento a uma pessoa que seja seu desafeto se esta pessoa se enquadra no critério estabelecido pelo Governo. Por outro lado, para que a imparcialidade seja garantida, havendo uma situação de impedimento ou suspeição, o agente público envolvido deve deixar de atuar 22 para que outro agente atue. O impedimento ou suspeição ocorrem quando, por exemplo, a um determinado juiz for distribuído um processo no qual sua esposa é a ré. Neste caso, o juiz deve se afastar do caso, pois do contrário poderia, mesmo inconscientemente, beneficiar sua esposa. Sendo assim, outro juiz deveria assumir o caso, garantindo a observância do princípio da impessoalidade. O princípio da publicidade determina que todos os atos do Poder Público devem ser levados ao conhecimento de todos os cidadãos, ressalvados aqueles expressamente elencados na Constituição. Este amplo acesso permite aos órgãos competentes e também à população, o controle da atuação do Governo. A transparência, gerada pelo princípio da publicidade, faz com que qualquer pessoa possa acompanhar os atos das entidades estatais e possa, portanto, questioná-los, pois se não houvesse publicidade, seria uma tarefa extremamente difícil detectar um desvio em determinado ato e impugná-lo. A observância deste princípio é obrigatória para todos os entes da administração pública, direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, como prevê a Constituição em seu art. 37, caput. Caso um ente não observe o princípio da publicidade, estará praticando um ato ilícito. Finalmente, o princípio da eficiência estabelece que os atos da Administração Pública devem alcançar seus objetivos com qualidade e agilidade. A eficiência diz respeito também a como o Poder Público administra os recursos que obtém. Os recursos devem ser captados pelo Governo com a menor utilização do aparato governamental possível e deve ser gasto da maneira mais célere e sem desvios ou desperdícios. Segundo o princípio da eficiência o Poder Público não deve buscar atingir um bom resultado, ele deve buscar o melhor resultado. A inobservância deste princípio além de conduzir a uma má prestação de serviços públicos ou maiores despesas do que obtenção de recursos, ainda pode levar a outros efeitos nocivos para a população como o aumento da carga tributária. Muitas vezes, quando os governantes percebem que os recursos disponíveis não serão suficientes para se atingir suas pretensões, este pode aumentar a carga tributária para conseguir atingir essas pretensões. Quando esta situação ocorre, quem mais sofre é o povo que deve pagar tributos mais caros, ficando assim mais empobrecido. 23 Portanto, a falta de eficiência pode comprometer o desenvolvimento socioeconômico do país. 1.3.2 PRINCÍPIOS UTILIZADOS PELA DOUTRINA Como já descrito anteriormente, os princípios que regem a probidade administrativa, utilizados pela doutrina são: o princípio da juridicidade, supremacia do interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e princípio da constitucionalidade. O princípio da juridicidade é um princípio moderno e amplo. Ele estabelece que toda ação do Estado deve estar de acordo tanto com as regras jurídicas como com os princípios constitucionais explícitos e implícitos. Logo, este é um princípio amplo que engloba, inclusive, o princípio da legalidade. A noção de legalidade reduz-se ao seu sentido estrito de conformidade dos atos com as leis, ou seja, com as regras – normas emsentido estrito. A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) oberve – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita e implicitamente na Constituição. (MORAES apud GARCIA e ALVES, 2011, p. 59). Quanto ao princípio da supremacia do interesse público, Alexandrino e Paulo (2011) informam que: O princípio da supremacia do interesse público é um princípio implícito. Embora não se encontre enunciado no texto constitucional, ele é decorrência das instituições adotadas no Brasil. Com efeito, por força do regime democrático e do sistema representativo, presume-se que toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da “vontade geral”. Assim sendo, lógico é que a atuação do Estado subordine os interesses privados. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 184). Nesse contexto, o princípio da supremacia do interesse público prevê que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o privado. O Governo deve estar em um patamar superior ao seu administrado. Desta forma, havendo previsão legal, o Governo pode afastar um interesse individual em prol do coletivo, ou seja, deve buscar a consecução de uma finalidade pública. Para melhor compreensão da aplicação deste princípio, podemos citar os seguintes exemplos: a) a desapropriação, que deve assegurar ao administrado uma justa e prévia indenização; b) a aplicação das cláusulas exorbitantes em contratos 24 administrativos (essas cláusulas preveem, por exemplo, a modificação ou rescisão unilateral do contrato); c) o exercício do poder de polícia administrativa (que é a limitação ou condicionamento ao exercício de atividades privadas, em benefício do interesse público), tendo como exemplo a concessão de alvará para o funcionamento de estabelecimento comercial; e d) a existência da presunção de legitimidade dos atos administrativos, o que transfere ao administrado o ônus de provar, por via administrativa ou judicial, que há vícios no ato. Devemos notar que o agente público deve sempre observar a sistemática legal, pois do contrário estará praticando um ato ilegal. O agente não pode praticar um ato ilegal evocando o emprego da supremacia do interesse público. O princípio da razoabilidade informa que quando um ato administrativo é aplicado por um agente público ele deve ser razoável, ou seja, o juízo de valor que motivou sua prática deve estar de acordo com os padrões de aceitabilidade de um determinado meio. É um princípio implícito especialmente aplicado no controle de atos discricionários. Estes atos podem causar restrições ou implicar condicionamento a direitos dos particulares, ou podem, ainda, impor sanções administrativas que sejam não razoáveis e devem, neste caso, ser anulados para que o administrado não seja prejudicado. Portanto, a aplicação do princípio da razoabilidade serve como um mecanismo para evitar abusos da autoridade, uma vez que estes abusos poderiam emanar de um ato revestido de legalidade, eficiência, moralidade e etc., porém poderia ser um ato não razoável. Apesar do princípio da razoabilidade e o da proporcionalidade (que será analisado a seguir) serem vistos muitas vezes como sinônimos, os administrativistas associam, frequentemente, o princípio da razoabilidade às análises de adequação e de necessidade do ato administrativo. A adequação está ligada ao fato de que o ato administrativo deve alcançar os resultados pretendidos. Já a necessidade está relacionada ao fato de que o ato administrativo deve ser aplicado da maneira menos gravosa possível ao administrado, ou seja, havendo duas ou mais possibilidades de aplicação de determinado ato administrativo para a consecução de um objetivo comum, deve ser escolhido, pela Administração Pública, aquele que seja mais brando, mais 25 prudente e menos restritivo para o administrado, sob pena de o ato ser anulado, caso haja análise de sua razoabilidade. Alexandrino e Paulo (2011) resumem o assunto da seguinte forma: O princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da Administração Pública. (ALEXANDRINO e PAULO, 2011, p. 202). O princípio da proporcionalidade é um princípio implícito que tem como objetivo estabelecer limites aos atos praticados pelos agentes públicos e impedir que aos administrados sejam impostas restrições a sua liberdade ou propriedade que não se apresentem como primordiais à preservação do interesse coletivo. Este princípio protege os cidadãos da imposição de um sacrifício exagerado e impede a aplicação do ato inadequado ao atingimento da finalidade legal, pois se isto ocorresse haveria desproporcionalidade e consequentemente a ilegalidade do ato. Tendo em vista os constantes abusos praticados pelo Poder Público, vemos a importância da aplicação do princípio da proporcionalidade quando este é evocado para limitar o poder de polícia, trazendo um equilíbrio adequado entre os distúrbios da ordem e da segurança pública e a limitação à propriedade e à liberdade dos cidadãos. Como os demais princípios já citados, o princípio da proporcionalidade deve ser observado por todo o Poder Público, ou seja, deve ser levado em consideração na elaboração da legislação, bem como nas decisões de juízes e acórdãos dos tribunais. Sempre no sentido de evitar abusos contra os administrados. Mesmo sendo um princípio implícito, podemos observar a presença da ideia de proporcionalidade em diversos dispositivos constitucionais, como mostram Garcia e Alves (2011): Apesar de não estar devidamente individualizado em um preceito específico, são múltiplas as manifestações do princípio na Constituição, podendo ser citadas as seguintes: a) o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os impostos devem respeitar as possibilidades do contribuinte (art. 145, § 1º); b) o direito de resposta proporcional ao agravo (art. 5º, V); c) piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7º, V); d) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (art. 7º, XXI); e) nos casos que legitimam a intervenção de um ente federativo em outro, o decreto do Executivo limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade 26 (art. 36, § 3º); f) aplicação, pelo Tribunal de Contas, de multa proporcional ao dano causado pelo administrador público (art. 71, VIII); g) o Ministério Público deve zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados pela Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (art. 129, III); h) a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, caput) e etc. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 114). Quanto ao princípio da constitucionalidade, primeiramente, devemos entender que a Constituição é a Lei Maior. Ela está no topo do nosso ordenamento jurídico, sendo hierarquicamente superior a todas as leis do país. Todas as leis editadas no Brasil devem ser compatíveis com a Constituição. Daí o surgimento deste princípio tão amplo e importante. Todos os atos praticados pela Administração devem observar os preceitos constitucionais. Segundo Garcia e Alves (2011): O administrador deve obediência à norma; o legislador, ao elaborar a norma, deve obediência à Constituição; e o juiz devezelar pelo respeito à Constituição, o que inclui os princípios e regras que dela defluem, os quais a todos obrigam: Executivo, Legislativo e Judiciário. Desta forma, a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato apresenta- se como relevante indício de consubstanciação da improbidade, já que o agente não observou o principal substrato legitimador de sua existência e norteador da atividade estatal. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 80). 27 CAPÍTULO II CONTROLE PREVENTIVO E REPRESSIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Neste capítulo serão apresentados dois controles que têm como objetivo combater a improbidade administrativa. São eles o controle preventivo utilizado para se evitar que ocorram atos de improbidade administrativa e o controle repressivo que surge para que se possa corrigir eventuais desvios ocorridos. O controle preventivo é composto dos seguintes mecanismos: códigos de conduta (que determinam o que o agente público deve ou não fazer); as incompatibilidades (casos nos quais o agente público não deve intervir para não possibilitar a ocorrência de atos de improbidade); ombudsman (figura que fiscaliza a atuação dos agentes públicos); e o acompanhamento da evolução patrimonial do agente público (declarações apresentadas pelo agente para que a Administração possa identificar eventuais acréscimos patrimoniais suspeitos). Já o controle repressivo divide-se em controle administrativo, legislativo e judiciário. 2.1 CONTROLE PREVENTIVO A Administração Pública deve pautar-se pelos princípios do direito e pela legislação em vigor. Em relação à probidade administrativa, o princípio mais importante a ser observado é o princípio da moralidade. Porém, como este é um princípio extremamente abstrato, é necessária a elaboração de diretrizes básicas para nortear a atuação dos agentes públicos. Nesse contexto, surgem os Códigos de Conduta ou Códigos de Ética que auxiliam a aplicação do princípio da moralidade. Estes códigos devem nortear a honestidade, integridade e responsabilidade do agente público. Os códigos a serem destacados neste trabalho são o Código de Conduta 28 da Alta Administração Federal e o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal Em 21 de agosto de 2000, o Governo Federal aprovou o Código de Conduta da Alta Administração Federal, a fim de prevenir e impedir condutas que não estejam revestidas de honestidade, ética, moral, ou seja, não compatíveis com o padrão desejado pela Administração Pública. Este código tem por objetivo traçar uma linha de conduta, adequada à administração pública, para que os agentes públicos do alto escalão desempenhem suas funções com lisura e transparência. Além disso, o código visa a alcançar também as autoridades de hierarquia inferior e aos servidores, os quais devem agir espelhando-se em seus superiores, que por sua vez devem ser probos, devem buscar o bem comum e administrar corretamente o Erário em cumprimento ao código. Com a criação deste código, foi possível o preenchimento de uma lacuna nas leis, quanto ao comportamento dos agentes públicos à luz da ética, tendo em vista a aproximação do interesse público e o privado (é a chamada zona cinzenta). Esta aproximação gera uma série de dúvidas a cerca de qual seria o comportamento adequado do agente, porém o código busca esclarecer este tipo de dúvida. O código não tem natureza normativa, porém ele auxilia na densificação do princípio da moralidade. Abaixo traçaremos um breve comentário a respeito de alguns artigos do código: O art. 1º transcorre sobre as finalidades do código, que são as seguintes: I - tornar claras as regras éticas de conduta das autoridades da alta Administração Pública Federal, para que a sociedade possa aferir a integridade e a lisura do processo decisório governamental; II - contribuir para o aperfeiçoamento dos padrões éticos da Administração Pública Federal, a partir do exemplo dado pelas autoridades de nível hierárquico superior; III - preservar a imagem e a reputação do administrador público, cuja conduta esteja de acordo com as normas éticas estabelecidas neste Código; 29 IV - estabelecer regras básicas sobre conflitos de interesses públicos e privados e limitações às atividades profissionais posteriores ao exercício de cargo público; V - minimizar a possibilidade de conflito entre o interesse privado e o dever funcional das autoridades públicas da Administração Pública Federal; VI - criar mecanismo de consulta, destinado a possibilitar o prévio e pronto esclarecimento de dúvidas quanto à conduta ética do administrador. O art. 2º determina as autoridades que devem observar o código. Estas autoridades têm em comum a característica de serem normalmente demissíveis a qualquer tempo pelo Presidente da República, exercendo funções de natureza política ou ocupando cargos de confiança. Os art. 4º e 5º estabelecem regras para que a autoridade preste informações à Comissão de Ética Pública (CEP) sobre seu patrimônio, como: transferências patrimoniais a parentes; a aquisição direta ou indireta do controle de empresa; alterações significativas no valor ou na natureza do patrimônio e etc. O art. 7º discorre sobre as vedações relacionadas ao recebimento de vantagens por parte da autoridade pública. O art. 9º determina que o agente público não deve receber presentes, salvo as exceções. Uma das exceções prevê que o agente público poderia receber presentes que não ultrapassassem o valor de R$ 100,00. Porém, isto causa uma incoerência perante a Lei 8.429/92, uma vez que esta lei prevê em seu art. 9º, caput que constitui ato de improbidade administrativa o recebimento de qualquer tipo de vantagem patrimonial por parte do agente público. Logo, como o código não tem força de lei, concluímos que a determinação constante da Lei 8.429/92 é que deve ser seguida pelo agente público. Os art. 14, 15 e 16 discorrem sobre o tempo que os agentes devem ficar afastados da iniciativa privada após deixarem seus cargos públicos. Esta vedação tem o intuito de preservar a administração pública, pois este agente que acabara de sair de um cargo público possui informações e conhecimentos que poderiam beneficiar determinado particular. Porém, estas vedações só serão eficazes se também estiverem presentes em leis, pois como já dito anteriormente, este código não tem força de lei e portanto não pode estabelecer obrigatoriedades. 30 Segundo o art. 18, as infrações ao código de conduta serão apuradas pela Comissão de Ética Pública (CEP) que poderá aplicar sanções de advertência ou censura ética. Dependendo do caso poderá ainda encaminhar sugestão de demissão à autoridade hierarquicamente superior. Em 22 de junho de 1994, o Decreto nº 1.171 instituiu o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Este código traça a linha de conduta ética e moral a ser seguida pelos servidores públicos federais. O Código é composto de dois capítulos, sendo que o Capítulo I possui três seções. Das regras deontológicas, listadas na Seção I do Capítulo I, merecem destaque: a) a necessidade de preservação da honra e da tradição do serviço público; b) a observância do elemento ético, devendo preservar a dicotomia entre o honesto e o desonesto; c) a observância da moralidade administrativa com a distinção do bem e do mal e com a necessária satisfação do interesse público; d) ressalvadas as exceções legais, a publicidade dos atos administrativos é requisito de eficácia e moralidade, da sua omissão decorrendo o comprometimento ético do bem comum; e) o dever de dizer a verdade; f) a cortesia e a boa vontade noserviço; g) a preservação do patrimônio público; e h) o atendimento inadequado, permitindo a formação de longas filas, viola a ética e causa dano moral aos usuários dos serviços; i) a obediência às ordens legais dos superiores. A Seção II do Capítulo I relaciona os principais deveres do servidor. Esta relação de deveres reforça as diretrizes da Seção I, acrescentado ainda alguns deveres não listados naquela Seção I. A Seção III discorre sobre as vedações impostas ao servidor público federal. Por fim, o Capítulo II trata da criação da Comissão de Ética e de funções, além de definir os indivíduos alcançados pelo termo servidor público. Outro mecanismo de controle preventivo é a figura do ombudsman que, segundo Garcia e Alves (2011), é um agente que teria a relevante missão de fiscalizar o Poder Público em todas as suas variantes. O ombudsman pode intervir no controle da legalidade dos atos administrativos, pode intervir ainda no mérito administrativo ou atuar como órgão de repasse de informações, encaminhando-as aos órgãos competentes para as providências necessárias. 31 É um servidor público que recebe críticas, denúncias e sugestões, que são analisadas por ele e, posteriormente, convertidas em recomendações para que os órgãos possam se aperfeiçoar. Tudo isso, sem prejuízo do envio às autoridades competentes para a atuação do controle repressivo (que será analisado no Capítulo IV). O ombudsman é, portanto, mais uma ferramenta de prevenção dos atos de improbidade administrativa. Ele controla a probidade administrativa dos agentes públicos, zela pelo aperfeiçoamento da atividade estatal e busca atingir um equilíbrio entre os desejos da sociedade e os deveres do Poder Público, sempre observando o princípio da eficiência. Perante a figura do ombudsman, o agente público desonesto encontra mais uma barreira para executar atos ilícitos. Além de todos os mecanismos de prevenção e controle já existentes, o Poder Público aprimora sua fiscalização, utilizando para isso informações fornecidas pelos administrados e compiladas pelo ombudsman, proporcionando a máxima efetividade no controle da ilicitude. No Brasil, a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público todas as atribuições que seriam executadas pelo ombudsman. Quanto às incompatibilidades, podemos dizer que em determinadas situações o agente público corre o risco de se desviar de sua finalidade, qual seja o interesse público, por razões de ordem pessoal ou patrimonial, maculando a imparcialidade que se espera deste agente. Para evitar que este tipo de situação ocorra, existem comandos legais que desaconselham ou impedem a atuação dos agentes públicos nessas situações que podem afastar os princípios da isonomia e da impessoalidade. Esses comandos são conhecidos como impedimentos e suspeições e podem ser denominados de incompatibilidades. Essas incompatibilidades são mais uma maneira de se prevenir os atos de improbidade administrativa. O impedimento, que normalmente é considerado vício insanável, deve ser aplicado em situações em que há presunção absoluta (ou seja, não há possibilidade de prova em contrário) de que o agente atuará com parcialidade. Como exemplo de imparcialidade podemos citar: o art. 9º da Lei 8.666/93; a art. 18 da Lei 9.784/99; o art. 252 do CPP; o art. 134 do CPC; e o art. 30, I, da Lei 8.906/94. 32 Já a suspeição, que normalmente é considerada vício sanável, deve ser aplicada em situações em que há presunção relativa (ou seja, presunção que admite prova em contrário) de que o agente atuará com parcialidade. Como exemplo de suspeição podemos citar: o art. 20 da Lei 9.784/99; o art. 253 do CPP; e o art. 135 do CPC. Assim, as incompatibilidades impedem que o agente público atue com parcialidade nas questões a ele relacionadas. Caso seja detectada uma incompatibilidade e ainda assim o agente atue naquela questão incompatível, incidirá o art. 11, caput, da Lei 8.429/92, que classifica este ato como ato de improbidade administrativa por atentar contra o princípio da imparcialidade. Uma vez aplicado o art. 11, caput, da Lei 8.429/92, só caberá produção de provas para a defesa do agente infrator nos casos de suspeição. Merece destaque, ainda, um tipo de incompatibilidade ulterior à dissolução do vínculo do agente público com a Administração Pública conhecida como “quarentena”. A quarentena tem como objetivo evitar que o agente público, que tenha perdido o vínculo com a Administração Pública, repasse informações privilegiadas a terceiros mesmo após a citada dissolução. Sendo assim, é estabelecido um período (quarentena) no qual o ex-agente público não poderá, por exemplo, prestar serviços a terceiros se esses serviços envolverem a revelação de uma informação que apenas diz respeito à Administração Pública. Finalmente, outra maneira de se conter preventivamente a improbidade administrativa é o acompanhamento da evolução patrimonial do agente público. Devem ser instituídos órgãos que possam ter acesso a informações patrimoniais dos agentes públicos para poder estabelecer uma relação entre o que a pessoa recebe de remuneração e o patrimônio que ela possui. Dessa forma, seria possível identificar um agente que recebe uma remuneração baixa, porém usufrui de bens de luxo. Com a improbidade administrativa identificada e impedida de continuar ocorrendo, sobrariam mais recursos para serem aplicados em prol da sociedade. Seria possível, então, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, seria possível garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e seria possível a promoção do bem de todos, como preconiza nossa atual Constituição. 33 É fundamental para a Administração Pública monitorar a evolução patrimonial do agente público, pois se for detectada uma discrepância entre a remuneração do agente e o patrimônio que efetivamente este possui, há uma possibilidade de que este agente esteja praticando atos de improbidade administrativa. As ferramentas normalmente utilizadas para a realização deste acompanhamento são: a declaração de atividades e a declaração de bens. Para Garcia e Alves (2011) a declaração de atividades costuma abranger todas as atividades que o agente desempenhou ou desempenha na iniciativa privada paralelamente ao exercício da função pública, o que, além de possibilitar o controle dos rendimentos percebidos de fontes outras que não os cofres públicos, permitirá a identificação de eventuais incompatibilidades em razão de relações preteritamente mantidas com terceiros, garantindo-se a imparcialidade daquele que deve perseguir a consecução do bem comum. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 141). Ainda segundo Garcia e Alves (2011), a declaração de bens, por sua vez, é providência que em muito facilita a coibição do enriquecimento ilícito, pois, sendo conhecido o patrimônio pertencente ao agente no momento em que este inicia o exercício da função pública, será facilmente identificada uma evolução patrimonial dissonante dos rendimentos percebidos dos cofres públicos, o que em muito contribuirá para a valoração da conduta do agente e a identificação da improbidade. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 142). A apresentação da declaração de bens além de inibir a prática de atos ilícitos, confere ao agente público honesto um importante instrumento de defesa, caso ele venha a sofrer acusações inverídicas por parte de seus desafetos. Para que se alcance a efetividade destes mecanismos de controle, é necessário que as declarações sejam periodicamente atualizadas, o que normalmente é feito anualmente. Os dispositivos legais que regulam este assuntosão a Lei 8.429/92 e a Lei 8.730/93. Em relação à Lei 8.429/92, observamos que o art. 13, caput estabelece que “a posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente”. Logo, este dispositivo exige que o agente público 34 apresente a declaração de bens para que seu patrimônio possa ser monitorado, possibilitando à Administração a identificação de eventual prática de ato de improbidade administrativa, como o enriquecimento ilícito, por exemplo. Os parágrafos do art. 13, transcritos abaixo, determinam o que deve ser relacionado na declaração (§ 1º), quando deve ser entregue (§ 2º), as sanções para o agente que não apresenta a declaração ou a apresenta contendo informações falsas (§ 3º), e a possibilidade de entregar cópia da declaração apresentada à Receita Federal relativa ao Imposto de Renda (§ 4º): § 1° A declaração compreenderá imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrangerá os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. § 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. § 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. § 4º O declarante, a seu critério, poderá entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° deste artigo. Já a Lei 8.730/93, conforme determinação contida em sua ementa, “estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e dá outras providências”. Ou seja, assim como art. 13 da Lei 8.429/92, a Lei 8.730/93 trata das regras para a apresentação da declaração de bens e rendas dos agentes públicos. A Lei 8.730/93 não trás muita inovação ao assunto, porém merece destaque por detalhar melhor a matéria. O seu art. 1º determina que é obrigatória a apresentação de declaração de bens do agente público, com indicação das fontes de renda tanto no início do vínculo com o Poder Público quanto no término deste. O § 1° do art. 1º lista as autoridades e os 35 servidores que estão sujeitos à lei em questão. O § 2° determina que o agente público deve enviar cópia da declaração ao TCU, para que este possa atuar conforme descrito nos incisos I a VI, transcritos abaixo: I - manter registro próprio dos bens e rendas do patrimônio privado de autoridades públicas; II - exercer o controle da legalidade e legitimidade desses bens e rendas, com apoio nos sistemas de controle interno de cada Poder; III - adotar as providências inerentes às suas atribuições e, se for o caso, representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados; IV - publicar, periodicamente, no Diário Oficial da União, por extrato, dados e elementos constantes da declaração; V - prestar a qualquer das Câmaras do Congresso Nacional ou às respectivas Comissões, informações solicitadas por escrito; VI - fornecer certidões e informações requeridas por qualquer cidadão, para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, na forma da lei. Além do disposto acima, o TCU pode instituir formulários relativos à declaração e prazos máximos de remessa, bem como pode exigir a comprovação da legitimidade da procedência dos bens e rendas acrescidos ao patrimônio do agente no período relativo à declaração, conforme determinação do art. 2º, § 7°. O art. 2º relaciona os bens que devem ser declarados. Se a declaração não for apresentada, não haverá posse ou se a posse já tiver ocorrido, haverá sua nulidade (art. 3º, caput). Se a cópia da declaração não for apresentada ao TCU, ou se for apresentada com atraso, implicará, de acordo com o art. 3º, § único, alíneas “a” e “b”: a) crime de responsabilidade, para o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Ministros de Estado e demais autoridades previstas em lei especial, observadas suas disposições; ou b) infração político-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passível de perda do mandato, demissão do cargo, exoneração do emprego ou 36 destituição da função, além da inabilitação, até cinco anos, para o exercício de novo mandato e de qualquer cargo, emprego ou função pública, observada a legislação específica. O art. 7º estabelece que as diretrizes traçadas pela Lei 8.730/93 devem ser adotadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, no que couber, com normas gerais de direito financeiro. 2.2 CONTROLE REPRESSIVO O controle repressivo da improbidade administrativa surge perante a necessidade de se apreciar e rever os atos administrativos, para que se possa corrigir eventuais desvios. Tendo em vista a organização político-administrativa contida na Constituição Federal, notamos que a atividade administrativa e os princípios que por ela devem ser observados abrangem tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo e o Judiciário. Dentro desta ótica, o controle pode ser dividido em três partes: controle administrativo, controle legislativo e controle judiciário. Segundo Garcia e Alves (2011): O primeiro se apresenta como uma forma de controle interno, ou autocontrole, realizado no âmbito da própria organização administrativa de onde emanara o ato. Os dois últimos, por sua vez, são formas de controle externo, exercidos por órgãos alheios à atividade administrativa, ainda que esta tenha sido desempenhada por órgãos que integram os Poderes Legislativo e Judiciário. (GARCIA e ALVES, 2011, p. 152). É importante destacar que há também um controle exercido pelo Ministério Público, conforme determinado pela Constituição Federal em seu art. 129, II, ao estabelecer como atribuições do MP: “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia”. Porém, vamos destacar no presente trabalho apenas os controles administrativo, legislativo e judiciário. Para Freire (2006), “controle administrativo é o exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação” (p. 475). 37 Os órgãos que integram os Poderes Públicos têm competência para fiscalizar e rever seus próprios atos administrativos e também os atos administrativos de órgãos que estejam hierarquicamente em patamar inferior. Este é o dever-poder de autotutela que é restrito ao âmbito interno de cada Poder, não havendo assim interferência extrínseca. Quando o controle administrativo é aplicado, os atos administrativos podem ser ratificados, suprimidos ou modificados após a análise da compatibilidade destes atos com os princípios que regem toda atividade estatal, ou até mesmo por razões de conveniência e oportunidade da Administração. O controle administrativo pode ter início das seguintes maneiras:
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