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MANUAL CASEIRO – Direito Civil – 1 CARREIRAS JURÍDICAS CERS DIREITO CIVIL MÓDULO I Profº Cristiano Chaves – MANUAL CASEIRO – @dpeemconstrução – AULA 01 – 1. Noções gerais sobre o Decreto-Lei nº 4.657/42: Lei de Introdução ao Código Civil: trata- se de um código de normas (uma norma legal sobre as normas legais). Lei de introdução a toda e qualquer norma. Espécie de código de normas. Estrutura da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Vigência das Normas Obrigatoriedade das Normas Estrutura da LIND Integração das Normas Interpretação das Normas Aplicação da norma no Tempo Aplicação da norma no Espaço 2. Vigência da Norma Legal Qual o momento que marca a existência da norma jurídica? A partir do instante de sua promulgação. Com a promulgação a lei passa a existir, porém, ainda não poderá ser aplicada, somente após a publicação, momento em que virá a vocatio legis (lapso temporal exigido para que a sociedade tome conhecimento da referida lei, de modo que possa posteriormente vim a cumpri-la) é que a norma passará a ser de cumprimento obrigatório. Desse modo, contemplamos que com a promulgação a lei ganha existência, mas ainda não terá vigência. A vigência de uma lei só é alcançada depois de cumprida o denominado período da vocatio legis. Em regra, toda lei precisa da vocatio legis (período razoável de tempo para que dela se tenha amplo conhecimento). Exceção Lei complementar 95/98 Art. 8º: A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão. Atenção! Somente pode conter a referida cláusula as leis de pequena repercussão. Em sentido contrário, leis que não são de pequena repercussão não poderão entrar em vigor na data de sua publicação, por exemplo, o Código Civil de 2002, o Novo Código de Processo Civil (2016), Lei de Crimes Hediondos, lei que modifica o sistema tributário, haja vista que são exemplos clássicos de lei de grande repercussão. Novo CPC, Art. 1.045. Este código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. Contagem do período da vacatio legis: nº de dias. Lei complementar 95/98. Art. 8º, §2º: As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. Assim, o período de vocatio legis deve corresponder ao número de dias para que se tenha amplo conhecimento daquela lei. Em que pese a referida norma, o Código Civil, bem como, o Código de Processo Civil consagrou 2 o período de vocatio legis em ano, violando assim, o dispositivo supra. Ausência de previsão expressa do período da vocatio legis: Dispõe o art. 1º da LINDB: Salvo disposição em contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Art. 1º, §1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Ausência do Período de Vocatio Legis Território Nacional 45 dias Território Estrangeiro 3 meses Contagem do período da vocatio legis Ordinariamente, os prazos do direito são computados nos moldes do art. 132 do Código Civil1. Data a data – em ano. Dias – dia a dia, excluindo o 1º e incluindo o último. Em que pese a regra disposta no código civil, a contagem do período da vocatio legis, tem regramento próprio. Lei Complementar 95/98: Art. 8º, §1º. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á como a 1 Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2 Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4 Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando no dia subsequente à sua consumação integral. Inclui o 1º Inclui o último Só entra em vigor no dia subsequente ao término (a consumação integral). - Alteração da norma durante o período de vocatio legis Uma lei em período de vocatio legis, só pode ser alterada por outra, posto que ela já exista (existência ocorre com a promulgação). Assim, caso seja alterada nesse lapso temporal será considerada lei nova, sendo necessário novo período de vocatio legis. LINDB, Art. 1º. §3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Atenção! O novo período de vocatio legis começará a correr somente “para a parte da nova publicação”. Novo período de vocatio legis SOMENTE para as partes alteradas, de modo que, referente ao restante, prossegue o período de vocatio legis originária. Lei Nova LINDB, Art. 1º, §4º. As correções de texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Mesmo para corrigir erros materiais, será necessária lei nova, isso porque já cumpriu o período de vocatio legis. 3 Princípio da continuidade das normas O Ordenamento Jurídico adota o princípio da continuidade das normas, pelo qual se entende que até que venha lei posterior, superveniente que revogue a mesma, a referida continuará em vigor. Nesse sentido proclama o teor do art. 2º da LIND. LINDB, Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue. Exceção: leis temporárias e excepcionais Modificação da Lei LINDB, Art. 2º, §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. a) expressa: quando a lei expressamente declare a revogação. b) tácita: quando o texto da lei nova é INCOMPATÍVEL com a anterior, ou ainda, quando REGULE INTEIRAMENTE a matéria que tratava a lei anterior. Desse modo, contemplamos que duas são as formas de manifestação da revogação: 1º) de modo expresso; 2º) de modo tácito. Cuidado! LINDB, Art. 2º, §2º A lei nova, que estabeleça disposição gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. *a par = ao lado. Assim, uma lei nova que estabeleça disposições ao lado das já existentes, NÃO REVOGA e nem MODIFICA, pois só revoga se expressamente o declare, ou seja, com ela incompatível, de modo que, se é ao lado, não se poder-se-á falar em incompatibilidade. Repristinação A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada. O Ordenamento Jurídico brasileiro não admite o fenômeno da repristinação. LINDB, Art. 2º, §3º. Salvo disposição em contrário, a lei revogada NÃO se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Exceção | Admissão dos Efeitos Repristinatórios: Controle de Constitucionalidade Concentrado quando houver adeclaração de inconstitucionalidade da lei revogadora. (Lei nº 9.868, art. 272): Admite a modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade. Sendo o caso de modulação, a lei ficará revogada. Em contrário, (não sendo aplicada a modulação dos efeitos) ocorrerá o fenômeno da repristinação (a lei declarada inconstitucional será tratada como se nunca tivesse produzido efeitos). Aplicação prática: 1. (31º Concurso MP/SC) Responda objetivamente, indicando, se for o caso, os dispositivos legais que fundamentam as respostas, mantendo a ordem de numeração que se encontra abaixo: (...) – quando 2 Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 4 entra em vigor a lei promulgada que nada dispõe sobre sua vigência? Referido questionamento pode ser respondido através do estudo do art. 1º, §1º da LIND, o qual esquematizadamente propõe os referidos prazos: Território Nacional 45 dias Território Estrangeiro 3 meses 2. (Concurso MPF) Repristinação, que não é aceita pelo sistema jurídico brasileiro, significa: a) a eficácia anteriormente produzida por uma lei que veio a ser revogada; b) a possibilidade de uma lei revogadora produzir efeitos retroativos; c) a restauração da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora; d) a perda temporária da eficácia de uma lei revogadora. Lembre-se: No OJ Brasileiro não se admite a repristinação, com exceção da declaração de inconstitucionalidade da norma. 3. (CESPE/07) A lei nova que estabelece disposições gerais revoga as leis especiais anteriores que dispõem sobre a mesma matéria, pois não pode ocorrer conflito de leis, ou seja, aquele em que diversas leis regem a mesma matéria. ERRADA! 4. (CESPE/08) A derrogação é a supressão total da lei. Derrogação Revogação parcial. Ab-rogação Revogação total. Obs.: Memorizando - o nome que é separado (ab- rogação) é revogação total, ao contrário que nome em conjunto (derrogação) é parcial. Trocadilho. 5, (CESPE/08) Considerar-se-á revogada uma lei até então vigente quando uma lei nova, aprovada segundo as regras do processo legislativo, passar a regulamentar inteiramente a mesma matéria de que tratava a lei anterior , correto! Trata-se de revogação tácita, hipótese em que ainda que a lei nova não o declare expressamente, por ser incompatível, haverá a revogação. Trata-se, em caso, da chamada revogação tácita, que ocorrerá em duas hipóteses: 1º quando o texto for incompatível; 2º quando regulamente inteiramente a matéria que se tratava a lei anterior. Revogação Expressa Tácita Expressamente o declare. Seja incompatível; ou. Regulamente a matéria total anterior. 2. Obrigatoriedade das Normas LINDB, Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Ninguém pode se eximir do cumprimento de uma lei, alegando o seu desconhecimento. Existe uma presunção de conhecimento geral das leis. Proibição de alegação de erro de direito. A referida presunção é relativa, admitindo-se, excepcionalmente, a alegação de erro de direito. Admissibilidade excepcional do erro de direito (CC 139, III, CC 1.561 – autoriza o denominado “casamento putativo”, Lei de Contravenções Penais, art. 8º e CP 65, II) Podemos citar, como exemplo, o disposto ao teor do art. 65, II, do Código Penal, o qual prevê como circunstância atenuante o desconhecimento da lei. Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II – o desconhecimento da lei. 5 Novidade! CC, art. 139: “O erro é substancial quando: (...) III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.” O erro como vício de vontade, pode ser o erro do direito, e haverá erro de direito para fins de caracterização do erro com vício de vontade, como defeito do negócio jurídico. Exemplo: A pessoa celebra o contrato desconhecendo o que proclama a lei. - Compra de imóvel na paradisíaca Petrópolis, adquiriu com a finalidade de residir, construindo em seguida. A Prefeitura veda a construção naquela área. Comprador poderá ajuizar ação anulatória da compra e venda, posto que o mesmo só comprou porque deseja construir no terreno. TJ/RJ. Leis Cogentes e Leis Dispositivas Leis cogentes São aquelas em que não se admite a modificação de seu teor por disposição da parte. Leis dispositivas São aquelas em que se permitem as partes a modificação de se conteúdo. Art. 4903, CC. Despesas no contrato de compra e venda. Conforme a regra do art. 490, CC, todo o custo de transmissão está à conta do comprador, contudo, os 3 Art. 490, Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição. custos de entrega, estão a cargo do vendedor. Esta disposição pode ser alterada pela via contratual. Diante da possibilidade de alteração entre as partes, contemplamos que se refere a uma lei dispositiva. Aplicação prática: 6. (CESPE/07): As leis, por serem preceitos de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória, sejam cogentes ou dispositivas, têm força coercitiva e não podem ser derrogadas por convenção entre as partes. ERRADA. As leis dispositivas admitem convenção entre as partes, sendo, inclusive, essa sua característica que a classifica como tal. (possibilidade de convenção entre as partes). Esquematizando Leis cogentes NÃO admitem convenção entre as partes. Lei dispositivas ADMITEM convenção entre as partes. 4. Integração da norma jurídica Integrar significa colmatação, preenchimento da lacuna das leis. O Ordenamento Jurídico não contém lacunas, posto que adota-se a proibição do non liquet (juiz não pode se eximir de julgar, sob a argumentação de falta de lei ou desconhecimento dela) em decorrência disso, é que o Código Civil prevê formas/meios de integração da norma. A vedação ao non liquet imposta ao juiz. A inexistência de lacunas no sistema jurídico. NCPC, Art. 376. 6 Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar- lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. O juiz não está obrigado a conhecer lei municipal, estadual ou estrangeira (com exceção dos países integrantes do Mercosul). Caberá as partes a prova. O juiz não poderá alegar desconhecimento da lei (salvo as hipóteses acima delimitadas, em que caberá as partes o ônus), assim como, não poderá deixar de aplicar a lei sob alegação de lacuna. Se não há lei expressa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais de direito. Métodos de colmatação (integração): analogia, costumes e princípios gerais de direito. Ordem hierárquica e preferencial. Atenção! ORDEM PREFERENCIAL – 1º analogia; 2º Costumes e 3º princípios gerais do Direito. 7. (CESPE/13): Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípiosgerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico: ERRADO, deve recorrer primeiramente a analogia, costumes e por ultimo, aos princípios gerais do direito. Esquematizando 1º Analogia; 2º Costumes; 3º Princípios gerais do Direito Memorizando: a ordem sequencial obedece a ordem alfabética. A-C-P! São formas de interpretação de uma norma. Analogia – é a colmatação pela comparação. Compara-se uma situação não prevista em lei com uma outra situação que está tratada em lei. Analogia legis: comparação de uma situação regulamentada em lei, com outra circunstância não tratada em uma lei específica. Anologia jus: compara-se uma situação não tratada em lei com o ordenamento jurídico/sistema jurídico como um todo. Ocorria com a relação a união homoafetiva e seu caráter familiar (questão já solucionada no STF). O exemplo aplicava tanto a analogia legis, quanto a analogia jus. Ex.: Art. 499, CC: regulamenta a compra e venda entre os CONJUGES, na constância do casamento, de bens particulares. Por analogia “legis”, aplica-se a referida norma a união estável. Atenção! No campo do DIREITO PENAL e tributário não se admite analogia in malam partem, admitindo-se somente a favorável (in bonam partem). Costumes Secundum legem: quando a própria lei ordena a aplicação dos costumes. Nesse caso, estamos diante de simples ordem de aplicação da lei. CC, Art. 445, §2º, Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. Denota-se que a própria lei ordena a aplicação dos costumes. 7 Contra legem: os costumes desafiam o texto de lei. O costume é contrário a norma, e constitui-se em abuso de direito. Praeter legem (para além da lei): quando os costumes são utilizados para outros sentidos. É utilizado como meio de integração da norma. Diante do exposto, contemplamos que somente o costume praeter legem é método de colmatação propriamente. Princípios Gerais do Direito – (não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente) e a distinção com os princípios fundamentais do Direito. Princípios gerais do Direito (meramente informativos) e princípios fundamentais não são sinônimos. Princípios gerais do Direito Princípios Fundamentais São meramente informativos. Possuem força normativa; Ex.: princípio da presunção de inocência. Meios de integração. Obs.: Humberto Avila denomina de meros postulados. A própria norma prevê o princípio e lhe confere força normativa, obriga, vincula. Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Equidade A equidade difunde a ideia de justiça, possuindo alto grau de subjetividade, razão pela qual, só se admite o uso da equidade quando previsto em lei, quando houver autorização legal. A admissibilidade excepcional do uso da equidade. A equidade judicial como método integrativo excepcional, em verdade substitutivo (CLT 8º). A equidade legal (CF 194, Parágrafo Único, V, CC 944 e 413 – STJ, REsp.48.176/SP). Exemplo1: CC, art. 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.” O juiz pode reduzir o valor da indenização por aplicação da equidade, ante a compreensão de haver desproporção entre a extensão do dano e o valor da indenização. Redução quantitativa da indenização. Exemplo2: CC, art. 413: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.” Poderá aplicar a equidade, ante a previsão em lei. 8. (TRF-4 a Região) Quando pode ser aplicada a analogia na solução do caso concreto? Cite, pelo menos, uma área de exceção à sua aplicação. Poderá ser aplicada quando não houver lei específica (lei for omissa), trata-se de método de integração das normas previstas ao teor do art. 4º da LIND, e que não será admitida a sua aplicação, em sendo maléfica, na seara do direito penal, bem como, do direito tributário, visando proteger o acusado, e contribuinte, respectivamente. 8 9. (CESPE/13) Entende-se por analogia a aplicação, a determinado caso concreto, de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, a despeito da existência de norma prevista para o referido caso. Será aplicada a analogia, somente na hipótese de ausência de norma. Se houver, aplica-se a mesma. 10. (MP/DFT/ 93) A aplicação de norma jurídica existente, destinada a rever caso semelhante ao previsto na lei, constitui o emprego de: a) analogia legis; b) analogia juris; c) eqüidade; d) princípios gerais do direito; e) aplicação do costume, secundum legem. 11. CESPE/13) A proibição do non liquet não é dirigida ao juiz. A proibição do non linquet é direcionado, justamente, ao magistrado, viabilizando a aplicação da lei através dos métodos de colmatação. 12. (CESPE/13) O costume secundum legem é forma de integração da norma jurídica. Trata-se de mera aplicação da lei. Será integração da norma quando for costumes praeter legem. (2x) Revendo Somente o costume praeter legem é método de colmatação propriamente. 5. Interpretação da Norma Jurídica Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A interpretação é a busca do sentido e alcance da norma, isto significa que toda aplicação da norma é precedida de interpretação. O art. 5º estabelece que toda interpretação deve ser TELEOLÓGICA/SOCIOLÓGICA: porque toda interpretação deve atender os fins para os quais ela se destina. A finalidade social a que se dirige a norma jurídica (STJ, REsp.41.110/SP). A interpretação ampliativa (direitos fundamentais), restritiva (fiança, aval, renúncia e privilégio – CC 114, CC 819 e CCom 257 e STJ 214) e declarativa (norma de Direito Administrativo). O resultado da interpretação normativa, pode ser: a. ampliativo: amplia-se o sentido das normas (direitos fundamentais). b. restritiva: (aval, fiança, na seara penal); c. declarativa: somente irá declarar, é o caso das normas de D. Administrativo. 6. Aplicação da Norma no Tempo Conflito de leis no tempo e os métodos de solução hermenêutica. Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Consagra o princípio da irretroatividade da lei, a lei nova aplica-se aos fatos pendentes e futuros, mas não se aplica aos fatos pretéritos. Os fatos pretéritos não são alcançados pela lei nova, que terá efeito imediato e geral, SALVO expressa disposição em sentido retroativo. Se houver expressa disposição, poderá a lei retroagir, observando-se, todavia, a parametricidade disposta ao teor do caput, art. 6º. Corresponde ao art. 5º, XXXVI, da CF: garantia constitucional. 9 Deve respeitar: Ato jurídico perfeito: já exauriu todos os seus efeitos. Direito adquirido: já se incorporouao patrimônio do titular. OBS: não há direito adquirido em face do texto constitucional (originário e derivado). Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos de uma decisão judicial, contra qual não cabe mais recurso. OBS: Relativização da coisa julgada nas ações filiatórias. Podem ser propostas novamente, em havendo prova nova. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Regra específica: intertemporal Art.2.035: A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Código Civil para Concursos: O direito intertemporal é regido, neste artigo, por dois pontos fundamentais: a regra tempus regit actum se aplica para a validade especificando que a lei antiga continuará a regulá-lo, contudo, os efeitos desde ato, desde que não atrelados à validade, deverão respeitar a nova lei. ESQUEMATIZANDO Existência e validade Norma do tempo da celebração CC/16 Art.2.035 Eficácia Norma atualmente em vigor CC/2002. Aplicação prática: 13. (79. Concurso MP/SP) Do princípio da retroatividade das leis decorre: a) que a lei nova não preservará aquelas situações já consolidadas em que o interesse individual prevalece; Comentário: Falso, posto que a norma tem efeito imediato, e será aplicada aos fatos pendentes e futuros, não sendo os pretéritos alcançados. b) impossibilidade de aplicação imediata da lei nova; Comentário: Falso, a lei tem aplicação imediata. c) que a lei velha continuará regrando os casos ainda não julgados; Comentário: Falso, aos fatos pendentes e futuro aplicar-se-á a lei nova, e não mais, a lei velha. d) respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada; Correto, trata-se dos limites impostos. e) repristinação dos efeitos da lei velha para alcançar negócios de execução já iniciada, mas ainda não concluída. 14. (CESPE/13) A respeito da eficácia da lei no tempo e no espaço, julgue os itens a seguir. No curso de uma relação contratual civil, caso surja lei 10 nova que trate da matéria objeto da relação jurídica entabulada, essa nova lei deverá ser aplicada à referida relação se apresentar regra mais favorável ao devedor. Comentário: Falso, a ideia de aplicação da lei mais favorável é utilizada na seara penal e no direito tributário. 7. Aplicação da norma no espaço No que concerne a aplicação da norma no espaço, o direito brasileiro adota uma regra geral, e ao lado desta, exceções, em virtude disso, fala-se na adoção da territorialidade mitigada. Regra Geral Territorialidade: no território brasileiro, se aplica a lei brasileira. Aplicação da Norma no Espaço Exceções Territorialidade mitigada (Art. 7º). Admite-se a aplicação da lei brasileira no estrangeiro, ou da estrangeira no Brasil. A excepcional possibilidade de aplicação da lei brasileira pelas autoridades consulares, mesmo no exterior (a nova Lei n.12.874/13). Art. 18, §§1º e 2º, LINDB: as autoridades consulares podem celebrar separação e divórcio de brasileiros no estrangeiro, sem interesse de incapazes e dês que assistidas por advogado e de modo consensual. Brasileiros que estiverem no estrangeiro poderão realizar sua separação consensual, sem interesse de incapaz, e assistidas por advogados. Por outro lado, existem hipóteses em que se admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro: estatuto pessoal. Nome Capacidade Personalidade Direito de família. Aplica-se, nesses casos, a lei do estatuto pessoal. - Norma do domicílio. Art. 7º. A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. A aplicação do estatuto pessoal pressupõe uma filtragem constitucional, para respeitar a soberania brasileira: aferição de compatibilidade da norma. Exceções específicas Critérios específicos da LINDB: bens imóveis: LOCAL EM QUE O BEM ESTIVER SITUADO. bens móveis que o titular tiver consigo, penhor: APLICA-SEA LEI DO DOMÍCILIO DO TITULAR. lugar dos contratos: Art. 9, §2º4. RESIDÊNCIA DO PROPONENTE. sucessão: a lei sucessória mais favorável. Art.10, LINDB. A filtragem constitucional: respeito à soberania. Revogação do Parágrafo Único, art. 15, LINDB 4 § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. 11 (STF, Pleno, Petição Avulsa 11/MG, rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF 121). 15. (CESPE/13): A lei do país em que a pessoa tenha nascido determina as regras acerca do começo e do fim da personalidade. Comentário: Falso, aplicar-se-á a do domicílio, e não do nascimento. - Cartas rogatórias ou decisão judicial estrangeira podem ser cumpridas/ executadas no Brasil Aplicação de decisão judicial estrangeira e o exequatur do STJ. Requisitos para a homologação de decisão estrangeira: trânsito em julgado (STF 420), compatibilidade com o ordenamento interno e cumprimento das formalidades legais- processuais. Impossibilidade de homologação de decisão estrangeira sobre partilha de bens situados no Brasil e conflitos relativos a imóveis situados no território nacional. - prova do trânsito em julgado; - homologação de sentença estrangeira: NCPC artigos 960 a 965, CPC: estabelece formalidades que precisam ser cumpridas para o exequartur. 16. (CESPE/13) Em razão da aplicação do princípio da justiça universal, as sentenças proferidas no estrangeiro terão eficácia no Brasil ainda quando ofenderem os bons costumes. Comentário: Falso, por violação a soberania do Estado. 12 CARREIRAS JURÍDICAS CERS DIREITO CIVIL MÓDULO I Profº Cristiano Chaves – MANUAL CASEIRO – @dpeemconstrução – AULA 02 – INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL 1. Quadro evolutivo do Direito Civil 1.1 Do Direito Romano até a Revolução Francesa: divisão do Direito Civil e Direito Penal. O direito romano dividia o sistema jurídico em duas grandes dimensões, direito civil e penal, logo, tudo que fosse extrapenal, seria direito civil. Assim, direito processual civil, direito empresarial, direito administrativo, direito do trabalho, etc, estavam todos englobados no direito civil. Não possuía uma conformidade disciplinar, porque era tudo que não fosse penal. Esse contexto prevaleceu até a época da Revolução Francesa. Corpus iuris civilis (Justiliano): grande estrutura legislativa, com inúmeros artigos, e com uma percepção clara, tudo que não fosse penal, eradireito civil. 1.2 Revolução Francesa (Code de France, 1804): divisão do Direito em Público e Privado Com a evolução Francesa inaugura-se um novo período. Napoleão (patrocinado pela Burguesia emergente), a Burguesia tinha o dinheiro, mas não o poder social/político. Com a queda da Bastilha e consequente ascensão da Burguesia, Napoleão de pose do poder, leva as reinvindicações da Burguesia: 1º propriedade privada; 2º Pacta sunt servanda "os pactos devem ser respeitados". Burguesia: não interferência Estatal; os contratos fossem livres e a propriedade fosse privada. Assim, nesse cenário, Napoleão encomendou um novo Código Civil, o direito ganhou uma nova estrutura, não mais dividido em civil e penal, mas sim em público e privado, de modo que onde não havia interesse do Estado prevalecia o direito privado. Direito civil: público x privado. Após acolher as reinvindicações da Burguesia, mas de modo a proteger o poder do Estado, Napoleão ascendeu a ideia de Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, assim sempre que tiver interesse do Estado, este prevalece em face do interesse do particular. Supremacia do Interesse Público sobre o Privado - Interesse público: prevalecia a supremacia do interesse público sobre o privado. Assim, onde não houvesse interesse público prevalecia a autonomia da vontade (autonomia privada). Interesse do Estado direito público. Sem interesse do Estado autonomia da vontade/ direito privado: era o Direito Civil por excelência. 1804 – Code de France; 1896 – Código civil da Alemanhã: BGB. Códigos da era Moderna. - Codificação: técnica legislativa de nova norma para regulamentar determinada matéria, de forma sistemática. É valorativa. Eram códigos individualistas e patrimonialistas. Brasil *1916 – Código Civil Brasileiro: individualismo e patrimonialismo. 13 1.3 Constituição Imperial e o Direito Civil. A Constituição Imperial determinou que no lapso temporal de um ano deveria ser produzido um código criminal (1832) e um código civil (somente em 1855). CC – 1855: Elaborado por Teixeira de Freitas. - 1862 entregou ao governo esboço do Código, o qual tratava entre seus temas a tutela jurídica do nascituro, revisão judicial de contratos e dissolução do casamento. O governo brasileiro rejeitou a proposta de Teixera, porém, foi aceito na Argentina, se tornando o código civil do país. CC – 1899 Clóvis Beviláquia, apresentando o Código Civil nos 6 meses subsequentes. O projeto ficou 16 anos em trâmite, sendo posteriormente aprovado, com a característica de ser um código individualista e patrimonialista. Exemplo da característica do individualismo: Tutela – 24 artigos regulamentava a tutela, entre os quais, 23 deles eram direcionados a proteção do patrimônio do tutelado, e um se preocupada com a pessoa do tutor, e nem da pessoa do tutelado. O Direito civil se apresentava em duas faces: Parte Geral - elementos gerais de uma relação jurídica: sujeito/objeto e vinculo jurídico (pessoas, bens e fatos). Direito Civil Parte Especial - trânsito jurídico (circulação de riquezas: direito obrigacional). - relações de titularidade: direitos reais. -relações afetivas: direito das famílias. Código Civil 1916 Foi elaborado com uma ideia individualista; patrimonialista, e após sua edição, foram surgindo novos conflitos, o que demandou a elaboração de determinadas leis, à titulo de exemplo, o Estatuto da Mulher Casada, Lei de Registros Públicos, Estatuto dos Menores, Código de Águas (...). Inúmeras leis sobre relações privadas. Nesse cenário, diante de tantas outras normas, o código civil ficou em segundo plano, deixando de ser genérico e completo. Perdeu sua generalidade e completude. Desse modo, somente uma “RE”unificação poderia organizar o sistema do código civil, para que assim o D. civil ganhasse novamente uma expressão genérica, e só quem conseguiria alcançar essa unificação seria um texto superior, no caso, a Constituição. Norma superior tratando de Direito Civil. Assim, surge o que denominamos de “Processo de Constitucionalização”. 2. O Direito Civil-Constitucional (A Constitucionalização do Direito Civil). A nova tábua axiológica imposta pelo Texto Constitucional (papel reunificador do Direito Civil). Itália – 1º país do mundo a promover o movimento de constitucionalização do D. Civil (Natalino Irti): 14 reunificação do D. Civil a partir de uma ótica de constitucionalição. Com o referido movimento, as constituições que eram neutras, passaram a tratar do D. Civil. O eixo fundamental do D. Civil deixou de ser o código, passando a ser a Constituição. Até 1988 todas as Constituições eram indiferente ao D. Civil. O CC 1916 manteve-se intocável durante as mudanças de todas as constituições anteriores a de 1988. A Constituição de 1988 abandona a neutralidade e indiferença de todos os textos antecedentes com relação ao ramo do D. Civil, alterando sua técnica, trazendo para si a responsabilidade de regulamentar o D. Público e D. Privado. Constitucionalização do D. Civil. Atenção! Distinção entre Constitucionalização do D. Civil e Publicização do D. Civil: 1º Constitucionalização é a interpretação dos institutos do direito civil à luz da Constituição. 2º Publicização do D. Civil é a presença do Estado em uma relação privada, com vistas a assegurar a igualdade entre as partes, por exemplo, a atuação das agências regulamentadoras. O fenômeno da publicização do D. civil é também denominada de “dirigismo contratual”. Constitucionalização do D. Civil Publicização do D. Civil Interpretação das normas de direito civil de acordo com os valores da constituição. É a presença do Estado em uma relação privada, com vistas a assegurar a igualdade entre as partes. Obs.: pode ocorrer em uma relação jurídica a incidência de ambos os fenômenos. Exemplo: D. do trabalho e do D. do consumidor. Tábua axiológica CF/88: dignidade da pessoa humana; liberdade; igualdade substancial e solidariedade social. Atenção! Não existirão dois direitos civis distintos, com aplicação do D. Constitucional e outro sem, o que haverá no caso, são as normas de direito civil sendo interpretadas conforme os valores dispostos na Constituição, sendo a Constituição o centro a luz do qual todas as demais normas deverão ser interpretadas. O direito civil vive um novo momento, momento de REpersonalização, preocupação central com a dignidade da pessoa humana, e não mais do patrimônio. Lembre-se: embora se admita a intervenção do Estado nas relações privadas, esta deverá ocorre tão somente para assegurar a igualdade das partes: garantias direitos fundamentais (intervenção do Estado deve ser mínima). Aplicação prática: 1. (XL Concurso MP/MG) Dissertação: Em poucas linhas, elabore dissertação, respondendo à seguinte pergunta: “O Direito Civil está em crise?” 15 Se a expressão crise for tomada no sentido de alteração de paradigma, nesse contexto, podemos afirmar que sim, o direito civil está em crise, posto que esta abandonando o paradigma do código para se fundamentar no paradigma da Constituição. Passando a ser a norma de referência. 3. O Código Civil de 2002 e os seus paradigmas (diretrizes): eticidade, operabilidade e socialidade (BOBBIO e Da estrutura à função)Quais os valores que inspiraram o Código Civil de 2002? Os paradigmas são as diretrizes, sendo eles: Socialidade: função social – os institutos do direito civil devem cumprir uma função social, um alcance social. Eticidade: devem os institutos trazerem valores éticos. Operabilidade: facilidade na utilização dos institutos, não devendo ser complexo, sendo facilmente exercidos. Aplicação prática: 2. (TJ/GO, 06) De acordo com os dizeres de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD, “o Código Civil de 2002 persegue três grandes paradigmas: a socialidade, a eticidade e a operabilidade”. Discorra sobre o significado de cada um destes “paradigmas” e sobre a sua aplicabilidade no Direito das Obrigações. Exemplos de aplicação dos valores do CC/2002: função social do contrato, boa-fé objetiva e a distinção entre prescrição e decadência. Obs.: O direito civil é direito privado, e está tem por base a autonomia privada. Nesse contexto, questiona-se, a autonomia privada pode ser limitada pelos direitos e garantias fundamentais da Constituição? Os direitos e garantias fundamentais incidem nas relações privadas? 4. A incidência direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. STF, RE 201.819/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes (o caso da associação dos compositores). O Supremo reconheceu a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, ficou conhecida como “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”. De acordo com o referido entendimento, a norma de direito civil não pode violar direitos e garantias fundamentais. Assim, mesmo que aplicadas as relações privadas, devem observar os direitos fundamentais. Todos os valores constitucionais se aplicam nas relações privadas. Ex.: Art. 1.336, §2º. Multa ao condômino antissocial. 5. A aplicação direta dos direitos sociais nas relações privadas. Eficácia horizontal dos direitos sociais. Não só os direitos fundamentais possuem uma eficácia horizontal, mas também passou a ser aplicada aos direitos sociais, merecendo respeito e proteção, igualmente, aos direitos fundamentais. Socialidade – preocupação com os direitos sociais. Exemplos: 16 STJ 302: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. STJ 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Aplicação prática: 3. (MPF/05) Constitucionalização e personalização do Direito Civil. Esboço histórico e fontes. A eficácia privada dos direitos fundamentais. 6. A incidência direta dos tratados e convenções internacionais no âmbito das relações privadas. O controle de convencionalidade do Direito Civil (Convencionalização do Direito Civil). Eficácia dos tratados internacionais sobre direito privado, devem ser percebida em três níveis: 1) os tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos: serão incorporados em sede infraconstitucional. Tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos: prevalência da norma especial interna. Ex: afastamento da Convenção de Varsóvia para aplicação do CDC, STJ, REsp. 169.000/RJ. Já que não versa sobre direitos humanos, sendo uma norma como as demais, aplicar-se-á o CDC em detrimento da Convenção. 2) tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e que foram incorporados de acordo com a EC 45: SÃO INCORPORADOS EM SEDE CONSTITUCIONAL, isto porque o art. 5º, §3º da CF (norma de expansão dos direitos fundamentais) proclama que os direitos ali presentes, não eliminam outros. Tratados internacionais que versam sobre direitos humanos e forma aprovados na forma da EC 45: Convenção de Nova Iorque (Decreto Legislativo 186/08): 3) Tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos, mas não foram aprovados na forma da EC 45. A eficácia supralegal das normas do Direito Civil (STF, RE 466.343/SP e STF, HC 87.585/TO). Tratados e convenções internacionais que já existiam antes da Emenda de 45. Pacto de São José da Costa Rica. Esses tratados não podem ser incorporados em sede constitucional, pois não preenchem os requisitos previstos na CF. Exemplo: Súmula Vinculante STF 25: “É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO”. Revogação da Súmula 619, STF. Súmula 419, STJ. Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel. 7. A interpretação das normas do Direito Civil (normas gerais) e a possibilidade de diálogo das fontes (diálogo de conexão ou complementaridade) Surgiu a necessidade de interpretar o direito civil através da técnica do diálogo das fontes ou de conexão/complementariedade. 17 Afastamento episódico da prevalência da especialidade. Ex: Direito do Trabalho e no Direito do Consumidor. Se a norma do Direito Civil for mais favorável, afasta-se episodicamente as referidas normas específicas, ou seja, o principio da especialidade e garante-se a aplicação da norma mais protetiva. Aplicação da norma mais protetiva ao sujeito de direito, mesmo que esteja na norma geral (no código civil). Exemplo: CDC (arts. 26 e 27) prevê o prazo de 30 e 60 dias para reclamação de vícios redibitórios. Contudo, o Código Civil, ao teor de seu art. 445, §1º estabelece que esse prazo será de 180 dias, móvel, e 1 ano se imóvel, contados da descoberta do vício. Denota-se que o prazo do CC é mais favorável do que o do CDC. Utilização do diálogo das fontes. 8. Interpretação do Direito Civil: regras e princípios Norma jurídica: norma princípio (tem força normativa | norma de conteúdo aberto | valorativa) + norma regra (normas de conteúdo fechado | descritiva). CC, Art. 442. Os contratantes devem se tratar com boa-fé (princípio). CC, Art. 449. Os contratantes podem excluir a garantia da evicção (regra: descritiva, não valorativa). 8.1. Colisão entre norma-regra e norma- princípio: a interpretação conforme a Constituição e controle de constitucionalidade em concreto (CC 422 e 448 – a questão da boa-fé objetiva como princípio geral). Regra x princípio: aplica-se a regra, pois esta é específica, salvo se for incompatível com o princípio. 8.2. Colisão entre norma-princípio e norma- princípio: a técnica da ponderação de interesses (proporcionalidade como técnica). STJ, REsp.226.436/PR (relativização da coisa julgada na ação de reconhecimento de filhos). STJ 309: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. 8.3. Colisão entre norma-regra e norma-regra: a utilização dos clássicos métodos hermenêuticos. A excepcional possibilidade de derrotabilidade (defeseability) da norma-regra. STJ, REsp 799.431/MG (reprovação de aluno com nota 7.955 ao invés da nota mínima – 8.0) STF, ADIn 2240/BA (caso criação do municipio Luís Eduardo Magalhães). 18 CARREIRAS JURÍDICAS CERS DIREITO CIVIL MÓDULO I Profº Cristiano Chaves – MANUAL CASEIRO – @dpeemconstrução – AULA 03 – DIREITOS DA PERSONALIDADE: Parte I 1. Noções Conceituais Ao iniciarmos o estudo sobre os direitos da personalidade,torna-se necessário estabelecermos alguns pontos importantes: - Diferenças entre personalidade e capacidade (referidos conceitos não podem ser confundidos); - Importância dos direitos da personalidade; - Evolução da proteção do patrimônio para a tutela jurídica avançada da pessoa humana. 1.1 Diferenças entre personalidade e capacidade Historicamente os conceitos personalidade e capacidade fora visto de forma indevida, isto porque eram conceitos entrelaçados, a capacidade era visto como a medida de personalidade. CC de 1916 – toda e qualquer relação jurídica era patrimonial. Toda pessoa tinha personalidade jurídica. E a personalidade jurídica era a aptidão para titularizar direitos. Ter personalidade era ter aptidão para ter direito, e a capacidade jurídica, por sua vez, era a medida da personalidade. Superveniente, Pontes de Miranda faz uma crítica a essa junção dos conceitos, sob o argumento de que existem entes despersonalizados (por exemplo, condomínio edilício), e mesmo assim, é sujeito de direitos, praticando atos jurídicos, porém ser personalidade. Assim, nos conceitos trabalhados (personalidade e capacidade) em conjunto só poderia ter capacidade quem tivesse personalidade, não se enquadrando nesse caso, os entes despersonalizados. Os entes despersonalizados praticam atos jurídico, mas não tinha personalidade e capacidade? Assim, questiona-se a imperfeição dessa correlação entre – personalidade e capacidade. Esquematizando Toda Pessoa era detentora de personalidade jurídica e, a personalidade gerava atribuição de poder praticar atos da vida civil, pois eram conceitos trabalhados conjuntamente. CC de 2002 – Nova formulação Com o advento do “novo” código civil, muda-se de percepção. - Conceito de Pessoa Para o direito civil, o conceito de pessoa é personalidade jurídica. Assim, pessoa é quem dispõe de personalidade jurídica, e assim o sendo, por essa condição, necessita de proteção fundamental, que é a proteção dos direitos da personalidades. Os direitos da personalidade concretizam a proteção fundamental à pessoa. - Capacidade A Capacidade Jurídica, por sua vez, é aptidão para ser sujeito de direitos. 19 O conceito de capacidade se atrela as relações patrimoniais, já o conceito de personalidade se atrela as relações existenciais. Assim, quem tem personalidade, também capacidade, porém, nem todo aquele que tem capacidade possui também personalidade, por exemplo, entes despersonalizados, os quais possuem capacidade (aptidão para ser sujeitos de direitos), mas não possuem personalidade jurídica. Quem tem capacidade (poder de titularizar relações patrimoniais), não terá necessariamente personalidade. Exemplo: condomínio edilício. Os direitos da personalidade correspondem a proteção elementar de toda e qualquer pessoa. Assim, os direitos da personalidade se apresentam como o fundamento da proteção de uma pessoa. Os direitos da personalidade se apresentam como o elemento estrutural fundamental do D. Civil. Todo o direito civil é, atualmente, solidificado com base nos direitos da personalidade. Os direitos da personalidade correspondem a tudo que é necessário para ter vida digna em uma relação privada. 1.2 Importância dos Direitos da Personalidade - Mas afinal, o que são os direitos da personalidade? São direitos subjetivos extrapatrimoniais, caracterizando uma relação existencial e garantindo o exercício de uma vida digna nas relações privadas. Corroborando ainda, segundo Cristiano Chaves de Farias (Código Civil para Concursos) “São direitos da personalidade os direitos subjetivos reconhecidos a pessoa para a garantia de sua dignidade, vale dizer, para a tutela de seus aspectos físicos, psíquicos e intelectuais, dentre outros não mensuráveis economicamente, porque dizem respeito à própria condição de pessoa, ou seja, ao que lhe é significativamente mais íntimo”. Na seara do D. público, os direitos da personalidade se operalizam no âmbito dos direitos fundamentais. Alguns dos direitos da personalidade constituem também em direitos fundamentais, por exemplo, direito a imagem. Assim, nada obsta que os direitos da personalidade tenham ponto de intercessão com os direitos fundamentais. - Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais Aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, conforme entendimento já consagrado pelo STF (RE, 201.819 RJ). Leading Case – afirmou a eficácia horizontal dos D. Fundamentais. Informativo 405, STF. Os direitos fundamentais operam tanto no campo público, quanto no campo privado, enriquecendo assim a proteção da pessoa, os quais se operam através da proteção dos direitos fundamentais e os direitos da personalidade. - Qual a natureza do rol dos direitos da personalidade? O ROL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE É EXEMPLIFICATIVO, porque é direito da personalidade tudo aquilo que é 20 necessário para viver com dignidade nas relações privadas. Cristiano Chaves de Farias (Código Civil para Concursos): o rol dos direitos da personalidade apresentado no CC/02 é meramente exemplificativo, ou seja, não se limita aos expressamente mencionados. O Ordenamento Jurídico Brasileiro comporta uma cláusula geral de proteção da personalidade. A cláusula geral de proteção da personalidade (não taxativa dos direitos da personalidade). A dignidade da pessoa humana como fundamento da proteção da personalidade jurídica. A cláusula geral de proteção encontra-se na Constituição Federal e corresponde a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), a qual corresponde ainda um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. - Mas o que seria dignidade da pessoa humana? Determinadas expressões e conceitos são abertos. Nesse sentido, embora não consiga definir em um conceito fechado dignidade humana, é possível estabelecer o conteúdo da dignidade, no sentido do seu núcleo duro. NÚCLEO DURO DA DIGNIDADE HUMANA: conteúdo do princípio da dignidade Ter dignidade é ter mantida a: a. integridade física e psíquica: Podemos citar, por exemplo, a Lei 11.346/2006, a qual contempla o conceito e direito à alimentação adequada: direito reconhecidos nas creches, hospitais. O direito à alimentação é uma projeção ao direito a integridade física e psíquica. b. liberdade e igualdade: - Reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, ao reconhecer tal direito estava- se reconhecendo a dignidade. STF, Adin 4277 | DF. c. o direito ao mínimo existencial: (TEORIA DO PATRIMÔNIO MINÍMO): deve-se proteger o mínimo da proteção do patrimônio daquela pessoa. - Impenhorabilidades no processo de execução. No processo de execução, determinados bens são impenhoráveis, por exemplo, imóvel em que o sujeito reside. Novo CPC defende que quando se tratar de bens móveis de elevado valor é possível a penhora, pois o patrimônio a ser resguardo é o “patrimônio mínimo”. A questão da penhora do bem móvel de elevado valor, que deverá resguardar o mínimo. O STJ entende que esse conceito não poderá ser aplicado ao bem imóvel. Resp. 715.259 de SP. Parte da doutrina defende ainda a possibilidade de penhora de bem imóvel de elevado valor (entendimento minoritário). O entendimento do STJ e da doutrina majoritária é que os IMÓVEIS de elevado valor são impenhoráveis.Enunciado da Jornada 274 de Direito Civil: “os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo código civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal”. 21 Aplicação prática: AGU 2007 – questionou sobre dignidade humana e homoafetividade. As relações homoafetivas podem produzir efeitos típicos do direito de família, sim, e o pano de fundo é a dignidade da pessoa humana. Lembrar que a dignidade tem um aspecto negativo, pois ela limita a atividade dos poderes públicos e tem o aspecto positivo, pois impõe tarefas impostas ao Estado – deve atuar para garantir a dignidade das pessoas. (MP/MG/06) Dentro do contexto nacional, diversos autores, entre eles Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio Mário, Antônio Chaves, Serpa Lopes e outros, definiram os direitos da personalidade como direitos subjetivos, relacionados, intimamente, com o ser humano, bens e valores essenciais à sua pessoa. O Código Civil, inovando, dedica um capítulo a esses direitos, alicerçado no Direito Civil-Constitucional. Tomando por base esses direitos de construção recente, formule sua dissertação considerando: a) conceitos gerais; b) características; c. classificações. O texto deverá ter, no máximo, cinquenta linhas. Direitos da personalidade versus liberdades públicas. Correlações. Exemplo: direito de locomoção e habeas corpus. Os direitos da personalidade são direitos subjetivos necessários a vida digna em uma relação privada. Os direitos da personalidade constituem tudo que é necessário para ter dignidade em uma relação privada. As liberdades públicas correspondem as obrigações positivas ou negativas impostas ao poder público para que garantam o exercício do direito da personalidade. São as obrigações imposta pelo Estado para viabilizar o direito da personalidade aos seus titulares. Ex.: O habeas corpus é uma liberdade pública necessária como instrumento garantidor para o exercício do direito de ir e vim. Momento aquisitivo dos Direitos da Personalidade Mas afinal, a partir de quando se adquire os direitos da personalidade? Qual seria o momento aquisitivo dos direitos da personalidade? Cuidado: Não se deve confundir o momento aquisitivo dos direitos da personalidade com o momento em que se adquire a própria personalidade. O momento aquisitivo dos direitos da personalidade é da concepção. Quem já está concebido, titulariza os direitos da personalidade, o que significa que o natimorto é titular dos direitos da personalidade, isto porque o natimorto já fora concebido. Exemplo: direito à imagem. Enunciado da Jornada 1 de Direito Civil: a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto, no que concerne aos direitos da personalidade, tais como, nome, imagem e sepultura. 22 Desde a concepção o nascituro titulariza os direitos da nacionalidade. Os direitos da personalidade são garantidos desde a concepção, porém, os efeitos patrimoniais, como por exemplo, procedências em ação indenizatória por violação ao direito de imagem dependem do nascimento com vida. Em síntese: o nascituro possui direitos da personalidade desde a concepção. Todavia, no que tange aos direitos de cunho patrimonial, como por exemplo, indenização por violar a sua imagem, ficará condicionado ao seu nascimento. Esquematizando Direitos da Personalidade Direitos Patrimoniais São conferidos desde a concepção. Ficam condicionados ao nascimento com vida. JURISPRUDÊNCIA STJ reconheceu a legitimidade do nascituro para promover ações de conteúdo patrimonial, a qual ficará condicionada o seu recebimento ao nascimento com vida. Por outro lado, reconheceu o direito dos pais de receber indenização pela morte do nascituro. A incidência dos direitos da personalidade a partir da concepção (STJ, REsp.399.028/SP). Proteção da personalidade do nascituro (relações existenciais). Direito dos pais de receber indenização por danos pessoais causados pela morte do nascituro (STJ, REsp 1.120.676/SC). Embrião de Laboratório - A proteção aos direitos da personalidade aplica-se aos embriões já concebidos em laboratório, enquanto ali permanecerem? ou seja, merecem a proteção dos direitos da personalidade? O STJ entendeu que não se aplica ao embrião de laboratório a proteção dos direitos da personalidade. Essa proteção se inicia com a concepção uterina. Lei 11.105 de 2005 – Biossegurança, art. 5º: estabelece que o embrião de laboratório ficará guardado no prazo máximo de três anos. Após esse lapso: o casal pode implantar para fins reprodutivos ou descarta (enviado para pesquisas com células troncos). A possibilidade de descarte do embrião demonstram que não possuem direitos da personalidade. Possibilidade de pesquisas com células-tronco congelados (STF, ADIn 35/10 do DF). Em síntese: o alcance dos direitos da personalidade é a partir da concepção uterina, não se aplicando ao embrião de laboratório. Alimentos gravídicos A Lei 11.804 de 2008 confere a possibilidade de cobrança de alimentos gravídicos. Enunciado da Jornada 2 de Direito Civil: “sem prejuízos dos direitos da personalidade nele assegurados, o artigo 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”. 23 A legitimidade para requer os alimentos gravídicos é da gestante. O art. 1º, da Lei 11.804 dispõe: esta lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. Por outro lado, o art. 6º propõe “convencido da existência da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando necessidades da parte ré. Parágrafo único: Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite revisão”. Da interpretação dos dispositivos acima mencionados, chegamos a conclusão de que “a titularidade dos alimentos gravídicos é do nascituro, mas a legitimidade para requerer é da gestante”. Momento extintivo dos direitos da personalidade - Qual seria o momento extintivo dos direitos da personalidade? A morte apresenta-se como limite dos direitos da personalidade, posto que a personalidade extingue-se, inclusive, com a própria morte. Em que pese a extinção dos direitos da personalidade jurídica com a morte, existe a possibilidade de proteção jurídica mesmo após a morte. No direito penal, por exemplo, o art. 212 do Código Penal (crime de vilipêndio de cadáver). Por outro lado, o art. 623 do CPP, contempla a legitimidade dos familiares para requerer revisão criminal, posto que pode ser interesse dos familiares obter absolvição daquela pessoa, comprovando a inocência de seu familiar já morto. PROTEÇÃO JURÍDICA APÓS A MORTE: situações especiais de proteção jurídica depois da morte A) Sucessão Processual Art. 110, do novo CPC – Sucessão Processual Ocorrerá a sucessão processual quando a parte falece no curso do processo. Os herdeiros irão se habilitar nos autos para dá prosseguimento a ação. B) Transmissão do Direito de requerer indenização Dispõe o artigo 943, CC: “o direito de exigirreparação e a obrigação de prestá-la transmitem com a herança”. O artigo em comento deixa nítido a transmissibilidade do direito à reparação e da obrigação de indenizar, ressaltando, destarte, o caráter impessoal. Atenção! No tocante a prescrição, a morte não irá interromper a referida. Assim, o artigo 943 pressupõe a não ocorrência da prescrição. Enunciado 454 da Jornada de Direito Civil: “O direito de exigir reparação a que se refere o artigo 943 do Código Civil abrange inclusive os danos morais, ainda que a ação não tenha sido iniciada pela vítima”. 24 C) Lesados Indiretos - Quem são os lesados indiretos? Bem, os lesados indiretos são aqueles que foram atingidos indiretamente pela lesão que foi diretamente atingida por uma pessoa morta. O Ordenamento tem interpretado que ofensas direcionadas a pessoa morte atingem de forma reflexa seus familiares, mas quais familiares? O art. 12 do Código Civil contempla os referidos, senão vejamos. Art. 12. Parágrafo único, CC: Em se tratando de morto ou ausente*, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge ou companheiro* sobrevivente ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau. Esquematizando: Legitimados - Lesados Indiretos Cônjuge; Companheiro; Qualquer parente em linha reta até o quarto grau Parente em linha colateral até o quarto grau Obs.: O Código Civil em sua redação não contempla o ausente e nem o companheiro, todavia, referidos devem ser lidos assim como fora exposto acima, ante a necessidade de interpretação constitucional à luz dos novos paradigmas. A legitimidade dos lesados indiretos é uma legitimidade autônoma, ou seja, ordinária, pois vão pleitear em nome próprio, direito próprio, e não em situação de substituição processual. Nesse caso, os familiares, por exemplo, sofreram indiretamente lesão ao que fora ocasionado ao morto. Assim, tem legitimidade ordinária. Caso: STJ, RESP 521.697/RJ. A tutela dos direitos da personalidade da pessoa morta, em favor de seus familiares vivos (lesados indiretos). CASO GARRINCHA Sobre o caso. Garrincha teve uma biografia não autorizada publicada, a qual segundo consta da biografia o mesmo teria um órgão genital avantajado. Familiares do referido aduziu que referidas informações acabará por violar a intimidade do referido. Seus filhos ajuizaram uma ação na qualidade de lesados indiretos. Obs.: Não se aplica aos lesados indiretos a ordem de vocação hereditária, pois cada lesado indiretamente tem legitimidade própria pela ofensa indireta que sofreu. Desde que provando o dano próprio sofrido. Segundo o professor Cristiano Chaves, os lesados indiretos não seria os restritos lançados no rol do artigo 12, tratando-se em verdade de um rol exemplificativo, desde que mostrada uma relação de vinculação com o falecido. ATENÇÃO! – Quando se tratar de direito da personalidade do direito de imagem, os Enunciado 140 da Jornada de Direito Civil, - Art. 12 e 20: o rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único e art. 20, parágrafo único, do Código Civil também compreendem o companheiro. 25 colaterais não estão inseridos no rol dos lesados indiretos, é o que dispõe o artigo 20, § único do CC: “em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”. Os colaterais até o quarto estão excluídos do rol de lesados indiretos, quando a proteção aos direitos da personalidade for referente à imagem. R.: É plenamente possível a tutela inibitória para proteger direitos da personalidade, ainda que de pessoa morta, é o que aconteceu no caso do Garrincha. Nesta hipótese, a legitimidade é dos denominados lesados indiretos, que são os familiares do falecido que foram de forma reflexa/indiretamente atingidos pela lesão (art. 12, parágrafo único, do Código Civil). Já caiu: é possível a tutela judicial dos direitos da personalidade de pessoa morta. Diante do consignado, chegamos a conclusão de que não existem direitos da personalidade do morto, posto que a morte extinguiu a sua personalidade, e consequentemente, os direitos da personalidade. Todavia, se pode falar em tutela jurídica dos direitos da personalidade do morto. Fontes dos direitos da personalidade: Jusnaturalistas X Positivistas (direitos da personalidade como direitos inatos) Prevalece o entendimento majoritário de que a fonte dos direitos da personalidade seria o JUSTNATURALISMO. Os direitos da personalidade seriam inatos, inerente a condição humana, e reconhecidos por uma ordem pré-concebida pelo direito. A maioria da doutrina entende que a fonte é o JUSNATURALISMO, entre elas, Maria Helena Diniz, que defende que os direitos da personalidade são inatos a condição humana, logo, são naturais. Decorreriam de uma ordem jurídica pré-concebida. Já caiu: o reconhecimento dos direitos da personalidade sofreu influência do cristianismo e sua ideia de dignidade da pessoa humana (MP/DFT/02). Por outro lado, para Pontes de Miranda, os direitos da personalidade não são naturais, mas sim positivas porque é o sistema jurídica que os tutela. Ex. os direitos autorais não são naturais, mas sim criados. Teoria Majoritária: os direitos da personalidade são naturais. Jornada de Direito Civil, 5: 1) as disposições do art. 12 tem caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer a medidas nele estabelecidas (...) 26 Os direitos da personalidade e a pessoa jurídica. - Pessoa jurídica dispõe de direitos da personalidade? Direitos da personalidade e dignidade da pessoa humana. Inaplicabilidade às pessoas jurídicas, embora mereçam proteção. Por outro lado, dispõe o Artigo 52, do CC – aplica- se as pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade Súmula 227 do STJ: pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (no que couber). A pessoa jurídica não tem direitos da personalidade, todavia, a referida merece proteção dos direitos da personalidade, como é o caso da eventual ocorrência de dano moral por ofensa a honra objetiva. Trata-se de uma técnica de elastecimento. O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. O Código Civil NÃO reconhece a possibilidade das pessoas jurídicas serem titulares de direitos da personalidade, o que o código resguarda é a proteção de direitos da personalidade. Lembre-se!!! Pessoa jurídica NÃO tem honra subjetiva, mas tem honra objetiva que é o objeto de lesão quando ocorre o dano moral. Tem direito ao nome, à imagem (retrato e atributo) e ao segredo. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral quanto à sua honra objetiva e não em relação à honra subjetiva. STJ, REsp.433.954 (dano moral por protesto indevido de duplicata). Conclusão: Pessoa jurídica não titulariza direitos da personalidade, posto que esses possuam como base a dignidade da pessoa humana. Todavia, embora não seja titular dos direitos da personalidade, recebe proteção jurídica. Já caiu: o STJ possui entendimento sumulado no sentidode que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral. (Informativo 508, 2012) Direito Administrativo. Responsabilidade Civil. Dano Moral. Pessoa Jurídica. Honra objetiva. Violação. Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, mas apenas na hipótese em que haja ferimento à sua honra objetiva, isto é, apenas ao conceito de que goza no meio social. Embora a Súmula 227 preceitue que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”, a aplicação do enunciado é restrita às hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito [...]. REsp 1.298.689, rel. Min. Castro Meira. Obs.: STJ entendeu que pessoa jurídica de direito público não pode sofrer dano moral: não Enunciado 286, Jornada de Direito Civil: os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. 27 cabe indenização por dano moral em favor de pessoa jurídica de direito público. Possibilidade de colisão entre os direitos da personalidade e a liberdade de comunicação social (liberdade de expressão + liberdade de imprensa). A liberdade de expressão e de pensamento e a liberdade de imprensa podem eventualmente colidirem. Diante dessa situação, é necessário buscar a solução pelo uso da técnica de ponderação de interesses. Não existe direto que seja absoluto na era da ponderação. Os direitos da personalidade devem ser sopesados com outros direitos, valores e princípios, inclusive, com outros direitos da personalidade. Corroborando ao exposto, Enunciado 279, da IV Jornada de D. Civil: STJ 221: “São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”. STJ 281: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.” Inexistência de censura. Aplicação do entendimento à liberdade de expressão. Inadmissibilidade do hate speech (manifestações de ódio, desprezo, intolerância) no direito brasileiro. Não se admite no Ordenamento Jurídico a manifestação com caráter absoluto da liberdade de expressão. O caso Ellwanger (STF, HC 82.424/RS). A questão do direito ao esquecimento. A técnica de ponderação de interesses estabelecida pelo STJ, REsp. 1.335.153/RJ (Aída Curi) e REsp. 1.334.097/RJ (Chacina da Candelária). A questão da biografia não autorizada (STF, ADIn 4815) pelo biografado ou familiar, é possível. Importante! Por unanimidade, o STF julgou procedente a ADI e declarou que não é necessária autorização prévia para a publicação de biografias. Os direitos da personalidade e as pessoas públicas (celebridades). Terceiros-acompanhantes das pessoas públicas e o seu tratamento (O caso Chico Buarque). Relativização. Responsabilidade civil das pessoas notórias por material publicitário. Os direitos da personalidade das pessoas públicas, no tocante ao seu direito de imagem, por terem maior nível de exposição, serão relativizados, por exemplo, não precisa pedir autorização para publicar uma foto sua. Enunciado 279, Jornada de Direito Civil: A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações. Para que seja publicada uma biografia não é necessária autorização prévia do indivíduo biografado Biografias Um dos gêneros literários mais lidos em todo o mundo são as chamadas biografias, livros nos quais o autor narra a vida e a história de uma pessoa. Ocorre que ao mesmo tempo em que as biografias geram paixão e interesse dos leitores, algumas vezes despertam também polêmicas. Isso porque existem duas espécies de biografias: a) AUTORIZADA: na qual o indivíduo que será retratado no livro concordou com a sua divulgação (ou seus familiares, se já tiver falecido) e até forneceu alguns detalhes para subsidiar a obra. Geralmente são obras menos interessantes porque representam a “versão oficial” da vida do biografado, ou seja, apenas os fatos e circunstâncias que ele quer que sejam mostrados, perdendo um pouco da imparcialidade do relato. b) NÃO-AUTORIZADA: quando o biografado (pessoa que está sendo retratada) não concordou expressamente com a obra ou até se insurgiu formalmente contra a sua edição. São esses os livros que geram maior interesse porque nele são trazidos fatos polêmicos e as vezes pouco conhecidos da vida do biografado, circunstâncias que muitas vezes ele não queria ter exposto. As biografias não-autorizadas eram permitidas no Brasil? NÃO. Segundo a posição tradicional, as biografias não-autorizadas seriam proibidas pelos arts. 20 e 21 do Código Civil por representarem uma forma de violação à imagem e à privacidade do biografado. Confira: Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. Veja, portanto, que o art. 20 afirma expressamente que a divulgação de escritos ou a publicação da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento. Quando o art. 20 fala em “imagem”, ele não está apenas se referindo à imagem fisionômica do indivíduo (seu retrato). A palavra “imagem” ali empregada tem três acepções: a) Imagem-retrato: são as características fisionômicas da pessoa, ou seja, o seu desenho, sua pintura, sua fotografia. A imagem-retrato é captada pelos olhos. b) Imagem-atributo: são as características imateriais (morais) por meio das quais os outros enxergam aquela pessoa. É a personalidade, o caráter, o comportamento da pessoa segundo a visão de quem a conhece. A imagem-atributo é captada pelo coração. c) Imagem-voz: são as características do timbre de voz da pessoa. É a identificação da pessoa pela voz. O exemplo típico é o dos locutores de TV, como Gil Gomes e Lombardi. A imagem-voz é captada pelo ouvido. Em uma interpretação literal do art. 20, as biografias não-autorizadas seriam proibidas, já que elas constituiriam na divulgação ou publicação da imagem-atributo do biografado sem que este tenha dado seu consentimento. Diante disso, o biografado poderia, invocando seu direito à imagem e à vida privada, pleitear judicialmente providências para impedir ou fazer cessar essa publicação (art. 21 do CC). Em outras palavras, o biografado poderia impedir a produção da biografia ou, se ela já estivesse pronta, a sua comercialização. O exemplo mais emblemático de disputa judicial envolvendo o tema
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