Resumo 5

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UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
Faculdade de Direito
Bianca Bianchi do Nascimento
Resumo V de Teoria Geral do Direito Penal:
“Teoria do Delito”, de Juarez Tavares
Brasília
2017
Universidade de Brasília
Teoria Geral do Direito Penal
Professora Beatriz Vargas
Aluna Bianca Bianchi do Nascimento – 16/0151171
Resumo V – Teoria do Delito, de Juarez Tavares
O conceito de delito
Uma conduta criminosa é caracterizada por meio dos elementos constitutivos que a definem, sendo eles: a ação, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.
Sem a ação, não há delito, sendo que aquela deve ser estritamente definida em lei, de acordo com o princípio da legalidade. 
O tipo, por sua vez, corresponde ao “conjunto de elementos que definem legalmente a conduta criminosa”, guardando os elementos objetivos e subjetivos da ação. Já a tipicidade é a relação entre o tipo e o fato empírico, é uma antinormatividade que se relaciona com a ordem jurídica em sua totalidade. 
Por seu turno, a culpabilidade se pauta nos elementos que dão base à responsabilidade de uma pessoa sobre o fato injusto, ou seja, “implica a atribuição ao sujeito da responsabilidade pela prática de um fato injusto.”.
Assim, o delito é modernamente conceituado como ação injusta e culpável, considerando que injusto constitui a “qualidade da conduta criminosa de ser típica e antijurídica.”. Nota-se ainda que a punibilidade não integra o conceito de delito. A teoria do delito, desta forma, ocupa-se em argumentar em torno dos seus elementos, características, extensão e significado.
A ação
A ação engloba tanto a comissão – os delitos comissivos, ou por ação – quanto a omissão – o não fazer, os delitos omissivos. Na teoria do delito, esta é encarregada de cinco funções: (a) eliminação do direito penal de fatos irrelevantes; (b) constituição do tipo de injusto; (c) ligação entre o tipo de injusto e a culpabilidade; (d) limitação à responsabilidade subjetiva; (e) referência no concurso de agentes, crimes e diferenciação entre as fases de realização do delito.
Segundo o modelo causal do século XIX, a ação é considerada como causa do resultado, isto é, “o movimento corpóreo que produz modificação no mundo exterior.”. A ação seria composta por três elementos: (a) impulso causal, voluntariedade; (b) movimento corpóreo: (c) modificação empírica do mundo exterior. Logo, a ação englobava o resultado.
Para o modelo finalista, no primeiro terço do século XX, ação era o exercício da atividade final, sendo elementos integrantes do conceito: (a) um fim ou objetivo; (b) uma escolha; (c) a vontade; (d) a execução dos meios. Em suma, dividem-se em um segmento objetivo – meios causais e execução – e um subjetivo – representação do fim e a vontade.
De acordo com o modelo social, a ação consiste em uma conduta socialmente relevante, ou seja, “toda a conduta capaz de ser objeto de um juízo de valor ou que intervenha no círculo jurídico de outrem.”.
No que concerne ao modelo funcional, da segunda metade do século XX, a ação é designada pelo descumprimento de deveres, por sua negatividade, sendo definida como a “evitável não evitação de um resultado em posição de garantia”, ou ainda “a realização do resultado evitável”.
No modelo personalista, a ação é a expressão da personalidade, podendo expressar tanto um fazer quanto um não fazer, englobando a possibilidade de atuação mediante as normas.
Em se tratando das teorias performáticas, as ações podem ser classificadas como estratégicas ou comunicativas, sendo ambas sociais. As primeiras independem da aceitação por parte de outrem, não se limitando a um consenso. As segundas, no entanto, só possuem relevância quando são executadas com a pretensão de validade, logo, mediante o acato de todos.
A respeito das hipóteses em que não haverá ação, estas correspondem aos seguintes casos: (a) estados de inconsciência – não há vontade; (b) estados de coação física – perda de controle sobre o próprio corpo; (c) movimentos reflexos ou instintivos – reações automáticas em face de agentes externos; (d) falta de relevância social – não interferência no círculo jurídico alheio; (e) ausência de performaticidade – falta de relação com o contexto.
O injusto
Nas palavras do autor, “Ao conjunto de elementos que configuram, na lei, uma conduta penalmente proibida ou mandada denomina-se tipo.”.
O fato injusto pode ser considerado somente se compreender uma antinormatividade como tipicidade, assim como uma antijuridicidade como fato ilícito. Tipo e antijuridicidade, embora sistematicamente separados, permitem igualmente a redução do aspecto do injusto na forma de um um tipo total.
Há, basicamente, três modalidades de delito: (a) delito comissivo doloso – é da vontade do agente o resultado e a ação empregada para chegar a ele; (b) delito culposo – o agente não deseja o resultado, mas atua de modo descuidado, produzindo o previsível e evitável; (c) delito omissivo – o agente deixa de realizar uma ação a que estava obrigado a produzir.
 Tipo e antijuridicidade dos delitos comissivos dolosos
A estrutura do tipo
O objeto do delito é o dado de referência sobre o qual a ação do agente recai. Pode ser proveniente de meio natural ou de um elemento normativo.
Quanto ao resultado, integra também o tipo os dados correspondentes à relação entre ação e o mundo da vida e o sujeito responsável. Assim, implicam-se também os critérios de imputação e os elementos subjetivos, podendo ser dividido o tipo em objetivo e subjetivo.
Os elementos objetivos do tipo são aqueles que independem da vontade do agente. Podem ser descritivos – emprego do significado comum da linguagem – ou normativos – exigem juízo de valor social, cultural ou jurídico.
Os elementos subjetivos, por sua vez, são os que decorrem da vontade do sujeito: vontade, direção dos meios causais, motivos, intenções, finalidades ou tendências anímicas.
Ainda que não integre a estrutura do tipo como elemento escrito, também cabe observar o bem jurídico, o qual é responsável por delimitar a proibição, de forma que somente é possível a configuração do tipo mediante a demonstração de lesão ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico.
O resultado
A conceituação de resultado suscita controvérsias: enquanto, por vezes, é definido como uma alteração material do mundo; por outras, o resultado se funda no perigo de alteração do mundo.
Dessa forma, considerando-se que todos os crimes têm resultado, há distinção entre a lesão como alteração do mundo e como afetação do bem jurídico. Os crimes de lesão correspondem aos que fornecem a alteração mencionada, enquanto que os de perigo, dão ensejo à probabilidade de ocorrência de tal alteração.
Porque o bem jurídico é um pressuposto da incriminação, não um mero objeto de proteção, ele só se afeta mediante uma conduta que provoque real ou provável alteração no mundo.
Em conclusão,
Todos os crimes possuem resultado, mas esse resultado deve traduzir-se em lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, ou seja, em uma sensível alteração. Às vezes esse resultado está expresso e outras vezes, oculto no tipo. Fora do panorama de probabilidade não se pode conceber uma afetação mínima do bem jurídico e, portanto, qualquer injusto.
A imputação pela causalidade
Causalidade é a relação entre dois objetos, logo, um deve ser consequência do outro, o primeiro como causa e o segundo, aquele que o segue. Seus elementos nomológicos dizem respeito à relação empírica entre acontecimentos, enquanto que os epistemológicos se baseiam na explicação dos acontecimentos.
Há três teorias mais gerais da causalidade: a teoria da equivalência das condições, a teoria da causalidade adequada e a teoria da relevância jurídica, sendo que o Código Penal brasileiro adota a primeira, segundo a qual “não se procede à distinção entre condições que possam interferir na produção do resultado”.
Entretanto, a teoria da condição acarreta certos problemas: (a) o regresso infinito; (b) a necessidade de corretivos, especialmente na dupla causalidadealternativa; (c) a não condução a uma conclusão válida.
Para corrigir o primeiro, o Código Penal brasileiro adota o pressuposto de que “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, porém, imputam-se a quem os praticou.”.
Quanto a (b), a fórmula utilizada consiste em: caso a eliminação da ação de um, isoladamente, mantém o resultado, há ausência de relação causal; se ambas são causas, quando eliminadas, o resultado também o será.
Os desvios causais hipotéticos, isto é, os desdobramentos que poderiam ter se desenvolvidos de outra forma, não alteram a causalidade.
Para limitar a teoria da condição, coloca-se a teoria da causalidade adequada, a qual distingue causa – condição que explica o resultado – e causa adequada – sendo a mais provável de um resultado, perante um critério objetivo, chamado prognose posterior objetiva.
A imputação objetiva como limite da causalidade
	Há na doutrina dois pressupostos sobre as bases de uma responsabilidade pessoa: os fins de proteção da norma; e a relevância do risco gerado em decorrência da conduta do agente.
	O agente que incremente o risco indevido e materializado para o bem jurídico, sendo este incluído no tipo de delito, isto é, não basta ser causal, mas deve produzir um risco para a ocorrência do resultado ou da lesão ou do perigo de lesão, atentando para os riscos que não sejam juridicamente tolerados.
	Dessa forma, não haverá imputação: (a) na diminuição do risco para o bem jurídico; (b) no caso em que não se aumentou o risco para o bem jurídico; (c) em risco permitido; (d) na não materialização do risco no resultado típico; e (e) na não inclusão do resultado no âmbito de alcance do tipo.
	A classificação do risco se dá em três setores: da criação do risco, em um juízo ex ante; da realização do risco, ex post; e do alcance do tipo, em face da norma proibitiva.
Setor da criação do risco
- Diminuição do risco
	Não há imputação caso o agente, na modificação do curso causal, diminua o risco para o objeto da ação.
- Ausência de criação ou aumento do risco
	Não há imputação caso o agente não criou ou aumentou o risco da ocorrência de determinado evento, se comportando dentro dos limites do juridicamente irrelevante, critério chamado de dominabilidade da causalidade.
- Risco permitido
	Não há imputação nos casos em que o agente se comporta dentro dos limites do risco autorizado pela sociedade.
Setor da realização do risco
- Ausência de realização do risco
	O resultado necessita provir da criação ou aumento do risco para sua produção, não de um qualquer acontecimento eventual, isto é, “o risco deve ser realizado no resultado”.
- Ausência de realização do risco não permitido
	Não há imputação quando a ação realizada pelo agente, embora fora dos limites do risco permitido, a infração deste não chega ao resultado.
- Resultados situados fora do âmbito de proteção da norma
	Não há imputação quando o agente, na realização de um risco fora do autorizado, produz resultado que não se situa no âmbito de proteção da norma.
- As condutas alternativas conforme o delito
	Há imputação somente quando for demonstrado que o risco criado ou aumentado pelo agente tenha se manifestado no resultado.
- O alcance do tipo
	Não há imputação nos casos de autocolocação e heterocolocação em perigo consentida, nem em resultados decorrentes do exercício profissional, segundo o princípio da autorresponsabilidade.
A imputação subjetiva
Os limites para intervenção penal são dois: (a) princípio da taxatividade, em que se preza pela “perfeita sujeição da conduta a requisitos objetivos”; (b) imputação subjetiva, cujos elementos são o doo e características subjetivas especiais, que configuram o injusto.
O dolo
	Dolo é “a consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, tendo como objetivo final a lesão ou o perigo concreto de lesão do bem jurídico.
- Estrutura do dolo
	Pode ser decomposto em um segmento intelectivo, a consciência; e outro volitivo, a vontade.
	O dolo deve ser constituído com todos os elementos do tipo: ação e seu objeto, resultado, relação de causalidade; e as circunstâncias relacionadas ao sujeito, à vítima, lugar, tempo, meio e modos de execução; bem como as circunstâncias qualificadoras, agravantes e causas de especial aumento.
	Ademais, o agente deve conhecer as características principais dos elementos normativos.
	Por fim, “o dolo deve estar presente no momento em que se inicia a ação típica e deve se referir ao delito consumado. Não há dolo antecedente nem subsequente ao fato, nem dolo de tentativa.
- As espécies de dolo
	O dolo direto corresponde aos casos em que o agente pretende o resultado; no dolo eventual, ele assumiu o risco do resultado.
	Há três estágios dessa distinção: (a) o agente escolhe como final de sua ação o tipo objetivo – dolo direto de primeiro grau; (b) o agente classifica o tipo objetivo como necessário para sua ação – dolo direto de segundo grau; (c) o agente aceita o tipo objetivo como consequente ou concomitante à ação – dolo eventual.
	Segundo a teoria do consentimento, há dolo eventual caso o agente agregue à sua vontade o resultado, assumindo o risco de produzi-lo. Há culpa consciente quando o agente acredita que pode evitar ou que não ocorrerá o resultado que anteviu como possível.
	Para a diferenciação entre dolo e culpa, faz-se (a) confrontação entre a conformidade ou não; (b) a confrontação da infração normativa, imediata ou mediatizada.
O erro de tipo
	O erro de tipo ocorre na não consciência do agente sobre os elementos do tipo. Trata-se de um erro de percepção. O erro de tipo também se estende ao curso causal quando este sofre um desvio em sua trajetória.
	Na aberratio ictus, há erro do agente na execução do fato: mata B na intenção de matar A. Aplica-se a forma dolosa quanto ao primeiro e culposa quanto o segundo delito.
	Caso o erro se refira a pessoa e coisa, aplica-se o crime culposo, excluindo o dolo.
	Por sua vez, no dolus generalis, o agente atira em A, pensa que a matou e a lança no mar. Pode ser condenado por tentativa de crime doloso e crime culposo consumado; ou por crime doloso apenas. No dolus generalis ao inverso, o agente acredita ter matado a vítima na última facada, mas a morte já se dera na primeira, sendo erro irrelevante e constituindo delito doloso consumado.
	Na variação da tipicidade, ainda, o resultado não corresponde exatamente ao controle do curso causal: responde-se por crime doloso em concurso com culposo, caso fosse previsível o resultado.
Os elementos subjetivos especiais
	Existem três formas de aparecimento do delito: (a) delitos de intenção interna transcendente, nos quais o legislador impõe a busca de um objetivo fora do tipo pelo agente, sendo consumado o delito já com o alcance do resultado típico; (b) delitos de tendência, em que a ação típica se associa a um ânimo de lesar especialmente o bem jurídico; (c) delitos de expressão, cujo elemento subjetivo viola a própria percepção da realidade.
	Por seu turno, nos delitos de resultado cortado, o crime é consumido com o alcance do resultado típico, sendo que o segundo resultado extratípico ocorra por si só. Nos delitos mutilados de dois atos, o agente quer produzir o outro resultado transcendente. Nos delitos incongruentes, o elemento subjetivo não se limita aos elementos objetivos do próprio tipo, mas alcança também resultados extratípicos.
As causas de justificação
	Segundo o princípio da presunção de inocência, a antijuridicidade só deve ser atribuída sob a perspectiva de manutenção da ordem jurídica, sendo analisadas igualmente as normas proibitivas e permissivas da conduta.
	As causas de justificação apresentam variados fundamentos: solidariedade, proteção individual, confirmação do direito, necessidade, direito preponderante. Estas servem de modo a limitar o poder punitivo, em consonância com a própria ordem jurídica.
	Há dois grupos de causas de justificação: causas legais e supralegais.
Causas legaisde justificação
	São elas: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito, e estrito cumprimento do dever legal.
O estado de necessidade
	De acordo com o Código Penal, “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”
	Compreende-se assim dois segmentos: (a) situação de necessidade, representada por perigo atual a bem jurídico do agente ou de terceiro, não provocado voluntariamente; (b) ação necessária, acerca da atuação do agente que lesa tal bem jurídico, quando não há alternativa para evitar o perigo, sendo proporcional.
A legítima defesa
	Para o Código Penal, a legítima defesa é definida: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”.
	Há igualmente dois segmentos: (a) situação de defesa – que compreende a existência de uma agressão injusta, atual ou iminente, a bem jurídico do agente ou de terceiro; e (b) ação defensiva – que consiste em repelir a agressão com o emprego de meios necessários e moderados.
O exercício regular de um direito
	É causa de exclusão da antinormatividade e antujuridicidade a realização de uma conduta conforme autorização legal expressa.
	São pressupostos: (a) uma regra legal permissiva; (b) a execução dentro dos limites estabelecidos; (c) ser o agente sujeito autorizado a atuar.
O estrito cumprimento de dever legal
	Exclui a antinormatividade e antijuridicidade a ação dentro dos limites do dever de agir imposto por lei.
	São requisitos: (a) a imposição legal de um dever criado por lei formal; (b) execução da conduta dentro dos limites impostos; (c) o agente ser sujeito obrigado a cumprir o dever.
As causas supralegais de justificação
	São as seguintes: consentimento presumido, direito de correção dos pais, atuação no interesse do ofendido, liberdade de expressão e processo de marginalização.
	São requisitos: (a) motivo para atuar; (b) não grave violação do direito alheio ou ofensa à dignidade humana; (c) efeitos assimilados pela vítima ou terceiros; (d) possibilidade de descarte do bem jurídico.
 Tipo e antijuridicidade dos delitos culposos
Os delitos culposos têm seu tipo composto por: ação descuidada, resultado, relação de causalidade e imputação do resultado ao agente, com previsibilidade e evitabilidade do risco.
Ação descuidada corresponde a que exceda o risco autorizado. Por sua vez, a relação de causalidade nos delitos culposos configura-se do mesmo modo que nos dolosos, com a teoria da condição somada às fórmulas de correção, e a causalidade funcional, pautada nos limites da norma proibitiva. Quanto à imputação objetiva do resultado, empregam-se os critérios negativos já citados. Há também que se considerar a previsibilidade objetiva e evitabilidade do resultado, que podem ser aferidas pelo critério da experiência.
Assim, distinguem-se a culpa consciente – quando o agente atua sabendo que está violando a norma de cuidado – e inconsciente – quando este desconhece sua violação.
 Tipo e antijuridicidade dos delitos omissivos
Os crimes omissivos próprios são aqueles associados a uma norma de comando, previstos expressamente, isto é, composto por uma omissão ao dever de agir e uma situação típica. Os crimes omissivos impróprios, por seu turno, correspondem a uma norma proibitiva, infringida por um autor garantidor; formado por: descriação de uma conduta, posição de garantidor, dever de impedir o resultado, omissão da ação impeditiva, causalidade e equivalência da omissão à ação.
Em quaisquer tipos, a condição típica essencial é a capacidade do sujeito de realizar a ação mandada.
A causalidade da omissão segue a teoria da condição, mas ao invés de eliminar a omissão, elimina-se a ação mandada. A equivalência da omissão à ação decorre da estrutura dos delitos omissivos impróprios, construída sobre uma norma proibitiva.
Além das causas legais de justificação, é relevante aos delitos omissivos a causa supralegal da colisão justificante de deveres.
A culpabilidade
Pode ser caracterizada como “o resultado de um juízo de inadequação entre o agente e as perspectivas da ordem jurídica”, sobre o qual devem incidir os critérios limitadores da intervenção penal – necessidade, intervenção mínima, idoneidade e proporcionalidade.
 Culpabilidade dos delitos comissivos dolosos
São elementos da culpabilidade dos crimes comissivos dolosos: (a) imputabilidade; (b) a consciência potencial da antijuridicidade; (c) exigibilidade de comportamento conforme a norma.
A Imputabilidade
	É considerada “um juízo político sobre a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente frente às normas criminalizadoras”.
	A inimputabilidade resulta na exclusão da culpabilidade, mas sujeita o agente a medidas de segurança. A semi-imputabilidade não exclui totalmente a culpabilidade, mas reduz a pena.
A consciência potencial do injusto
	Não haverá culpabilidade nos casos em que não foi possível ao sujeito compreender a ilicitude da conduta que pratica: ou ele desconhece a norma, ou a interpreta falsamente, ocorrendo erro de proibição.
	Segundo a teoria limitada da culpabilidade, o erro incidente diretamente sobre a norma criminalizadora exclui a consciência da ilicitude quando é inevitável, se é evitável, há diminuição de pena; no erro sobre aspectos fáticos da conduta mediante as normas permissivas, se for inevitável, exclui a culpabilidade, se evitável, exclui a imputação dolosa, mas pode calhar na culposa.
A exigibilidade de outra conduta
	A espinha dorsal da culpabilidade reside, de acordo com a doutrina, na possibilidade do agente em agir de modo diferente a praticar o delito. Assim, deve-se exclui-la quando o agente se encontrar em posição que não possa compatibilizar sua conduta com a norma.
	Tais casos seriam: de coação irresistível – que exige um coator e situação de constrangimento –, de obediência hierárquica – que presume um emissor da ordem – e estado de necessidade – sacrifica-se um bem para proteger outro de valor maior.
Culpabilidade dos delitos culposos
Deve agregar como elementos, além dos presentes nos fatos dolosos, a previsibilidade e evitabilidade subjetiva do resultado.
 Culpabilidade dos delitos omissivos
Deve agregar a consciência da ilicitude, adequando as modalidades de erro à qualidade da norma determinativa, sendo adequada uma cláusula de exculpação nos delitos omissivos baseada na inexigibilidade de conduta conforme a norma.
Referências
TAVAREZ, Juarez. Teoria do Delito. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2015. 24 de novembro, sexta­feira.