Direito Penal II - Art. 123: INFANTICÍDIO

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AULA DIREITO PENAL III
TÍTULO- DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA PESSOA
INFANTICÍDIO-ARTIGO 123
PROFESSORA: Cláudia Luiz Lourenço
Goiânia
2012
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123-INTRODUÇÃO
INFANTICÍDIO (art. 123 do Código Penal)
Bem jurídico tutelado – vida humana. Protege-se a vida do nascente e do recém-nascido.
Sujeitos ativo e passivo – somente a mãe pode ser sujeito ativo e, desde que se encontre sob a influência do estado puerperal. 
Trata-se de crime próprio. 
Sujeito passivo é o próprio filho nascente (durante o parto) ou recém-nascido (logo após).
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123-INTRODUÇÃO
Natureza jurídica do estado puerperal – tem natureza jurídica de elemento normativo do tipo. Porém, deve conjugar-se com outro elemento normativo que é a circunstância de ocorrer durante o parto ou logo após. São requisitos cumulativos. 
Devemos observar, no entanto, que, com relação ao estado puerperal, quatro situações podem ocorrer: 
1) o puerpério não produz nenhuma alteração na mulher (caso em que haverá homicídio); 
2) acarreta-lhe perturbações psicossomáticas que são a causa da violência contra o próprio filho (caso em que haverá infanticídio); 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123- INTRODUÇÃO
3) provoca-lhe doença mental (caso em que a parturiente será isenta de pena por inimputabilidade – art. 26, caput, do CP); 
4) produz-lhe perturbação da saúde mental diminuindo-lhe a capacidade de entendimento ou de determinação (caso em que haverá redução da pena, em razão da semi-imputabilidade – p. único, art. 26 do CP).
Elemento normativo temporal – é previsto na expressão “durante o parto ou logo após”. Para o Direito, inicia-se o parto com a dilatação, ampliando-se o colo do útero e chega-se ao seu final com a expulsão da placenta, mesmo que o cordão umbilical não tenha sido cortado. Entre estes dois marcos, estaremos na fase do “durante o parto”. Após a expulsão da placenta, inicia-se a fase do “logo após”. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123-INTRODUÇÃO
A lei não fixou prazo, mas, devemos considerar o variável período de choque puerperal. 
A doutrina tem sustentado que se deve dar uma interpretação mais ampla, para poder abranger todo o período do estado puerperal. 
Antes do início do parto, haverá aborto; após o término do estado puerperal, homicídio.
Consumação e tentativa – consuma-se o infanticídio com a morte do filho nascente ou recém-nascido, levada a efeito pela própria mãe. Basta que a vítima nasça com vida, não se exigindo que tenha viabilidade fora do útero. Admite-se a tentativa quando o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade da agente.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123- CONCURSO DE PESSOAS
Concurso de pessoas no infanticídio – uma corrente sustenta a comunicabilidade do estado puerperal da autora e, assim, os concorrentes responderiam todos por infanticídio; outra corrente sustenta a incomunicabilidade e, portanto, a mãe responderia por infanticídio e o participante, por homicídio.
Para Cezar Roberto Bitencourt, a influência do estado puerperal constitui uma elementar típica do infanticídio e, assim, de acordo com o que prevê o art. 30 do CP, haverá comunicabilidade, apesar de tratar-se de circunstância de caráter pessoal. Porém, é preciso analisar as seguintes hipóteses: 
1) Mãe e terceiro praticam a conduta nuclear do tipo (pressupondo a presença dos elementos normativos específicos) – para alguns, de lege lata, haverá co-autoria em infanticídio. 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123-CONCURSO DE PESSOAS
Porém, para outros, é preciso analisar o elemento subjetivo do agente. Se agiu com dolo de concorrer para o infanticídio, responderá por este delito. 
Entretanto, pode ser que haja no participante dolo de matar o filho da puérpera e com isso, aquele se utiliza desta como mero instrumento do crime, aproveitando-se de sua fragilidade. 
Nesse caso, se a mãe não tinha discernimento, haverá autoria colateral; se estava sob a influência do estado puerperal, mas possuía discernimento, pretendendo cometer infanticídio, responderá por este crime enquanto o participante responderá por homicídio. 
Nesse caso não haverá quebra da unidade da ação existente no concurso de pessoas, pois, aplicar-se-á à mãe o § 2º do art. 29 do CP; 
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123-CONCURSO DE PESSOAS
2) o terceiro mata o nascente ou o recém nascido, com a participação meramente acessória da mãe – inquestionavelmente o fato principal praticado pelo terceiro é um homicídio. 
Quanto à mãe, em razão de sua especial condição, deverá responder por infanticídio, mas, para que não haja quebra da teoria monista, ambos teriam que responder pelo mesmo crime. 
Se dissermos que ambos responderão por infanticídio, haverá inversão da regra de que o acessório segue o principal e, se dissermos que ambos responderão por homicídio, a mãe estaria respondendo por fato mais grave do que aquele praticado. 
Assim, deve ser aplicado o § 2º do art. 29 do CP, pois, embora tenha havido um crime único (homicídio), a puérpera quis participar de crime menos grave e, deverá ser-lhe aplicada a pena deste.
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CAPÍTULO I- DOS CRIMES CONTRA A VIDA- INFANTICIDIO- ART 123- CONCURSO DE PESSOAS
Classificação doutrinária – O infanticídio é crime próprio, material, de dano, plurissubisistente (se perfaz em vários atos), comissivo e omissivo impróprio, instantâneo e doloso.
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Bibliografia
JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 8.ed. São Paulo: Saraiva. 
MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.2. 
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2010, v.3.   
CAMPOS, Pedro Franco de, THEORDORO, Luis Marcelo Mileo e outros. Direito Penal aplicado. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial dos crimes contra pessoas e dos crimes contra o patrimônio. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.2.
___________. 20 ed. Direito penal: parte especial – dos crimes contra a propriedade imaterial a dos crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva, 2011, v.3.