Aula 3 - Direito Privado

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Aula 3 - Privado
Há certos pilares do Estado liberal: formalismo, individualismo em oposição às sociedades holísticas. No fim do século XIX, esse paradigma é questionado por diversas teorias, em especial estes dois pilares – formalismo (extrair racionalidade de uma lógica jurídica formal) e individualismo (os direitos deveriam gravitar em torno do indivíduo). A primeira é o socialismo positivista de Augusto Comte, que se desloca do indivíduo para a sociedade em sim, pois só é possível pensar no indivíduo dentro de uma sociedade. O interesse social é mais que a soma do interesse individual de cada um de nós. A mudança de paradigma introduzida por Comte exige que se repense a questão dos direitos individuais. Outra teoria é a do social liberalismo, de John Stuart Mill, que tenta conciliar a justiça social com os direitos individuais, superando a ideia de que a igualdade formal seja suficientemente justa. A teoria de Mill é uma tentativa de conciliar as liberdades individuais com o coletivo. A terceira corrente diz respeito à jurisprudência dos interesses de Jhering – na passagem de Jhering, ele possui uma fixação por conceitos a partir de lógicas e fórmulas racionalmente fechadas (fase pandectística); na segunda, lança uma crítica às próprias bases da primeira fase: qual a utilidade de conceitos jurídicos que não abarquem a prática? Ataque ao formalismo do Estado Liberal.
Série de teorias sobre a questão dos direitos individuais (marcados por formalismo e individualismo), inclusive a ideia de direito natural; criticadas pelas teorias antiformalistas, procurando romper com a ideia de que o direito se reduziria à lei ou a alguns conceitos definidos; tentativa de olhar para a realidade, concretizar na realização de ideias sociais mais amplas.
Se esses pilares são colocados em cheque, também é preciso repensar o Direito: não é mais apenas para proteção dos direitos individuais, mas ferramentas para entender, interpretar e aplicar os direitos sociais. 
Mudança de paradigma: proteção de garantias individuais garantir prestações ao cidadão
Ideia de realização de justiça material, não apenas formal.
Teorias de abuso de direito já se cogitava mesmo no espaço liberal. O direito não seria ilimitado, era constrangido por critérios advindos da própria ordem jurídica. São impulsionados pelas teorias antiformalistas, com diversas teorias sobre abuso de direito em especial:
Teorias subjetivistas do abuso de direito – identificação pelo elemento subjetivo do titular do direito (se este está utilizando o exercício de forma intencionalmente contrária à boa fé), perquire a situação de culpa desse sujeito; análise subjetiva do comportamento do titular de direito. Dificuldade: avaliar o elemento subjetivo.
Teorias finalistas do abuso de direito – não se importam com a intenção do agente, se importam com a finalidade daquele direito, se o titular atuou com uma finalidade diversa do fim que é protegido o próprio ordenamento jurídico. Abuso de direito = desvio de finalidade do direito.
Diferença: critério para diagnosticar o exercício do direito.
Josserand – abuso de direito = motivo ou interesse legítimo do titular de direito. 
Saleilles – abuso de direito = uso contrário à destinação econômica ou social daquele direito.
Ambos finalistas.
	Essa discussão sobre abuso de direito está em: civil, *abuso de poder econômico*, direito econômico, *direitos de propriedade intelectual* - direito comercial.
	Como foi introduzida no Brasil? Código Civil de 1916 não menciona o abuso, sendo apontada como uma omissão intencional, sendo esta uma ideia já frequente na época. A doutrina e a jurisprudência construíram uma cláusula geral ao abuso de direito. Art. 160, I, não é ilícito um titular atuar no exercício regular do direito. logo, atuar fora, seria ilicitude (doutrina). noção de abuso de direito lapidada pela própria jurisprudência. Art. 5º - “na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais que ele se dirige e às exigências do bem comum”.
Código Civil de 2002: art. 187 – “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” – cláusula geral de vedação ao abuso de direito.
Paralelamente, as teorias antiformalistas também desenvolveram as teorias de função social da propriedade.
Roteiro IV
Função social da propriedade X abuso de direito – ambas remetem à noções comuns: ideia de se afastar do individualismo e formalismo. O abuso de direito corresponde ao não cumprimento da função social da propriedade, de certa forma. Mas a função social implica o reconhecimento de que o titular de direito tem também obrigações. A teoria do abuso de direito quer dizer que o titular de direito não pode ultrapassar as finalidades econômicas ou sociais desse direito. Teoria da função social – dimensão positiva: obrigações: o que se deve fazer, não apenas o impedimento.
Noção de função social da propriedade
August Comte – solidariedade essencial nas relações humanas. Propriedade precisa ser exercida em prol da coletividade. Não serve somente em benefício de seu titular. Deve ser exercida por uma finalidade extra individual. Essa noção de que a propriedade não existe somente no interesse do indivíduo já estava desenvolvida em outras instituições do direito público, onde há institutos principalmente administrativos, que consagram limitação administrativa à função de sociedade (servidão administrativa, desapropriação). O titular de direito tem dever para com outros (a sociedade), de imprimir uma função social à propriedade.
Ex: movimento sem-terra.
Excessos de publicização do direito de propriedade, por algumas teorias do início do século XX (propriedade só estaria relacionada ao público) – esvaziamento da propriedade de direito individual.
Duguit – não há direitos individuais, só sociais.
Lapidar uma teoria que equilibre os dois pontos: liberdades individuais e dimensão social.
Noção de função social irradiada para outros campos dos direitos – direitos dos contratos.
A própria sistematização do direito privado passa a tratar do direito público. Dogma de relação entre dois indivíduos passa a ser relativizado. Ambos os direitos se interseccionam cada vez mais.
Séc. XX – discussão no Estado social
Estado social – direitos fundamentais de segunda geração (caráter prestacional positiva), Estado tem papel fundamental para garantir a fruição material de determinados direitos (saúde, transporte, educação), Estado provedor (teoria dos serviços públicos); se consolida a partir da primeira metade do século XX – Constituição mexicana de 1917 e Constituição de Weimer 1919 (primeira referência à função social da propriedade mais explícita); fim do enclausulamento do direito privado dentro de uma noção individualista. Direito do trabalho = direito contratual entre patrão e empregado (estado liberal). sai do campo do direito civil e constitui o direito do trabalho. Primeira Constituição do Estado social no Brasil = 1934. Clientelismo dos cidadãos – crise de efetividade do próprio Estado, que promete demais, mas não pode garantir de fato. 80 – crise.
 X 
estado liberal – garantir liberdade e igualdade formal (posição minimalista), tutela de direito individual, absenteísmo do Estado, não intervenção, direitos fundamentais de primeira geração.
Mudança da função do Estado 
Final da primeira metade do século XX consolidação de ideais do fascismo – direitos individuais seriam meros meios de interesse do próprio Estado. Empresa: instrumento de desenvolvimento nacional ufanista. Publicização dos direitos individuais.
Racionalidade da função social impedir individualismo ou publicização excessiva
Ideia estabilizada no Estado Democrático de Direito – solução intermediária: social + individual