TGDPri Roteiro 1

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TGDPri – Roteiro 1
Perguntas
A dicotomia entre o direito público e o direito privado já existe desde o direito romano. Quais são os critérios para tal distinção?
O Direito Privado se distingue por ser caracterizado, primordialmente, pela relação entre particulares, de forma horizontal, com foco no cidadão e nos seus interesses, regulando a vida cotidiana e os direitos de personalidade. O Direito Público, por outro lado, distingue-se pela relação com o Estado, vertical, onde o interesse público deve ter supremacia. Hoje em dia, entretanto, a linha divisória está menos óbvia, com áreas do direito que misturam características do direito. 
Que contribuições o jusnaturalismo traz para a compreensão do direito? Qual é a relação entre jusnaturalismo, racionalismo e a introdução do pensamento sistemático no direito?
O racionalismo e o individualismo do jusnaturalismo, potenciados pelo Iluminismo, incumbiram no enaltecimento das liberdades individuais e da redução do Estado ao mínimo 
A relação entre jusnaturalismo, racionalismo e a introdução do pensamento sistemático no direito se dá com a estruturação do pensamento jurídico a partir da ideia de sistema e da perfeição formal da dedução, isto é, a teoria jurídica passa a ser vista como um sistema fechado de leis naturais e universalmente válidas.
Por que se diz que os direitos subjetivos, tal como o compreendemos atualmente, são um produto do jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII? Por que os romanos e as civilizações ocidentais até o Antigo Regime não conheciam propriamente os direitos subjetivos?
As sociedades destes períodos históricos eram holísticas, isto é, os direitos eram fortemente atrelados aos vínculos familiares e comunitários; o homem era necessariamente integrado ao grupo social a que pertencia. Os direitos subjetivos não existiam propriamente no Direito romano, pois o indivíduo só possuía direitos dentro de um vínculo social. Assim, o jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII foi o divisor de águas entre as sociedades holísticas e as individualistas e é a partir do jusnaturalismo que se desenvolve a ideia de valor moral do indivíduo, cujo reconhecimento incumbe na noção de direito subjetivo.
Para o jusnaturalismo, qual é o fundamento moral que justifica os direitos subjetivos?
O fundamento é o reconhecimento do valor moral do indivíduo, intrinsicamente relacionado à sua emancipação e liberdade.
Como as Revoluções Liberais incorporam os ideais jusnaturalistas no que se refere aos direitos subjetivos? Por que se diz que os direitos subjetivos perdem o seu fundamento moral e passam a ser meras imunidades ou âmbitos de proteção contra o Estado?
As Revoluções Liberais reconhecem a ideia de direitos inerentes ao homem, trazida pelo jusnaturalismo, dando destaque à ideia do individualismo e o reconhecimento moral do indivíduo, base para o entendimento dos direitos subjetivos. Reconhecimento dos ideais de liberdade e emancipação do indivíduo. A base ética e moral dos direitos é afastada quando se começa a crer que o reconhecimento formal das liberdades é suficiente para assegurar o efetivo exercício das mesmas por parte de todos os membros da comunidade. Assim, tendo também como ideal que a limitação do poder do Estado ao máximo como premissa para garantir as liberdades, os direitos subjetivos, sem seu aspecto moral, passam a ser meras imunidades contra a ação do Estado.
Qual é o papel das codificações no direito privado no século XIX?
As codificações foram vistas como a etapa final do projeto jusnaturalista de racionalização do direito, cuja legitimidade passa a ser resultado da própria positivação, havendo a separação total entre o direito e a moral.
Como se caracteriza o direito civil burguês do século XIX? Por que houve a necessidade de separar o direito civil e o direito comercial?
O Código Civil era considerado a verdadeira constituição do Direito Privado no século XIX. Os códigos eram vistos como sistemas perfeitos e acabados, sem lacunas, até para superar os excessos da jurisprudência no Antigo Regime. Suas características eram individualismo exacerbado e predominância do aspecto patrimonial, sendo o direito privado burguês centrado na propriedade e no contrato. Há, então, a separação absoluta entre o direito público e o privado, sendo que, no âmbito privado, o Código Civil predomina. Por fim, o próprio capitalismo requer a criação de um direito para si – o direito comercial – que regulasse os mercados.
Por que o laissez-faire do século XIX é um mito?
Porque por mais que pregasse a não interferência (ou mínima interferência) do Estado na economia, havia a necessidade de enorme trabalho do direito para a criação, organização e conformação dos mercados, tendo o próprio capitalismo pedido a criação do seu próprio direito (o direito comercial). A ideia do laissez-faire consistia na teoria de que uma mão invisível guiaria os altos interesses egoísticos no mercado para o bem comum, trazendo benefícios maiores do que se tais interesses fossem regulados. Entretanto, a exacerbada desigualdade material existente provou que esse pensamento era um mito, visto que o simples reconhecimento das liberdades formais não poderia levar à harmonia social.
 Por que a Teoria Geral do Direito Privado é desenvolvida pela Pandectística alemã e não pela Escola da Exegese francesa?
Porque por um lado, a Escola da Exegese estava centrada em um fetichismo pela lei, isto é, considerava a interpretação uma tarefa mecânica realizada por meio da dedução lógica, o juiz era apenas a “boca da lei”, sendo de fundamental importância a vontade do legislador e o estudo do direito resumido ao estudo dos códigos, havendo, portanto, um declínio do estudo das teorias gerais e das concepções jusnaturalistas; a lei escrita era a única fonte do direito nos países vinculados ao civil law. E por outro, na Pandectística, também chamada de Jurisprudência dos Conceitos, o direito era visto como um sistema fechado e acabado, sem lacunas, sendo que a dogmática apenas explicita a unidade imanente, perfeita e acabada do sistema jurídico como um sistema lógico, uma pirâmide de conceitos. Assim, como explica Bobbio, a rigidez conceitual da Pandectística cumpriu na Alemanha o papel de um Código durante o século XIX; e, para Windscheid, a codificação na Alemanha é o primeiro passo para uma interpretação objetiva das leis. E, conforme Jhering em sua primeira fase, o jurista é como um químico, que decompõe e recompõe conceitos, construindo, portanto, uma teoria geral do direito, com pretensões de universalidade.
Como a Pandectística e o BGB alemão influenciaram o primeiro Código Civil brasileiro? Quais as principais características do primeiro Código Civil brasileiro?
A positivação da Teoria Geral do Direito Privado reflete na Parte Geral do Código vista como construção abstrata, conceitual e sistemática da Pandectística, fortemente influenciada pelo individualismo e autonomia da vontade, sendo esta a solução do BGB alemão não contida no Código Napoleônico e nos que seguira este último. Além disso, o conceito principal e fundamental da Teoria Geral do Direito Privado tradicional e da Parte Geral é o de relação jurídica, vista como a relação intersubjetiva que une uma ou mais pessoas em dois pólos, atribuindo a cada um direitos, deveres ou ambos. A partir do conceito de relação jurídica, buscou a Parte Geral disciplinar cada um dos seus aspectos: (a) as pessoas que poderiam figurar como sujeitos ativos e passivos da relação jurídica; (b) o objeto das relações jurídicas (disciplina dos bens); (c) o vínculo jurídico que une as pessoas ao objeto ou que, nas palavras de Beviláqua, submete o objeto ao sujeito; (d) a causa do vínculo, ou seja, a causa do nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas (disciplina dos fatos jurídicos, dentre os quais se destacam os negócios jurídicos) e (e) outros institutos importantes (representação, prescrição, decadência e prova). Algumas das críticas à Parte Geral classificam como suas características a dispensabilidade, a possibilidade deconflitos entre a parte geral e a especial e a alta abstração. Além disso, é bem posterior ao Código Comercial (1850), o que gera problemas da dicotomia entre o Direito Civil e o Comercial; tem o acolhimento de individualismo não igualitário; é fortemente influenciado pelo BGB alemão, deixando de adotar várias soluções deste último que já flexibilizavam o individualismo exagerado; e tem também o problema da comercialização das relações civis.
Qual é o panorama geral do direito privado no Estado liberal?
É marcado pelo racionalismo, logicismo, formalismo e individualismo; pela busca de uma (pseudo) segurança jurídica ao preço da simplificação; total separação entre o direito público e o privado; centralidade do Código Civil no direito privado e até mesmo no direito como um todo; lei como a única fonte do direito; direito deixa de ser visto como prudência e passa a ser visto como técnica, a ideia era a de que, dominando-se a lógica da subsunção e o edifício conceitual da Pandectística, ter-se-ia a solução para todos os problemas.