INTRODUÇÃO AO DIREITO AULA 12

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
 AULA 12
 A doutrina é o direito resultante de estudos 
voltados à sistematização, esclarecimento, 
adequação e inovação. 
 Também alcança diversas posições:
 *Apresentação detalhada do direito em tese;
 * Classificação e sistematização do direito 
exposto;
 *Elucidação e interpretação dos textos legais e 
do direito cientificamente estudado;
 *Concepção e formulação de novos institutos 
jurídicos.
 
 2
Doutrina
AULA 12
3AULA 12
Procedimentos de integração: analogia legal e os 
princípios gerais de direito
Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar 
sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não 
havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma 
específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios 
adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-
se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e 
suprimento das lacunas.
AULA 12
• Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a 
uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um 
caso semelhante.
• Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos 
princípios extraídos da norma existente a casos outros que 
não expressamente contemplados(43).
• MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em 
aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico 
por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma 
hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, 
fundado na identidade do motivo da norma e não da 
identidade do fato
AULA 1
O que é analogia?
AULA 12
6
Fundamentos da analogia
É forma primordial para o preenchimento das lacunas 
no ordenamento jurídico, também sendo conhecida 
como autointegração, pois é realizada com os próprios 
recursos do sistema legislativo.
AULA 12
7
Espécies de analogia
1. ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela
 previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua 
aplicação aos casos similares.
2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos 
casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma 
espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a 
dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma 
generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, 
então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
A analogia do direito tem por finalidade a integração da norma jurídica 
com seus meios próprios, partindo do pressuposto da coerência 
intrínseca do sistema.
AULA 12
AULA 1
Requisitos
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da 
analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso 
previsto e aquele não previsto; 
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um 
elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito 
ao aplicador da lei valer-se da analogia.
AULA 12
AULA 1
A analogia não é permitida no ramo do 
Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; 
tampouco em matéria tributária para a 
criação de novos tributos.
AULA 12
10
Princípios Gerais do Direito.
É possível dizer que os princípios gerais de direito são 
aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do 
ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de 
forma expressa, ainda que constituam pressupostos 
lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando 
se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por 
seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou 
ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia 
nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de 
direito. 
AULA 12
11
Entre os princípios que se designam processuais estão 
o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da 
oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da 
indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos 
limites da lide. Já entre os princípios constitucionais 
encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla 
defesa, cientificação e produção de provas) e o 
importantíssimo princípio do juízo natural (e o 
superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm 
dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do 
Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e 
convenções internacionais).
AULA 12
12
Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus 
absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine 
lege.
5. Todos são iguais perante a lei. 
[Art. 5º da Constituição. Art. 1º da 
Declaração dos Direitos do Homem 
da ONU].
AULA 12
13
Equidade
É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da 
vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-
razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e 
enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma 
antiga. 
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um 
critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de 
particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo 
consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se 
enganou, em virtude da formula geral que se serviu.
AULA 12
14
A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” 
perante uma lacuna do sistema legal, como ser um 
“elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do 
caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na 
primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o 
“direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do 
caso concreto”.
AULA 12
• A equidade, tanto pode ser um 
“elemento de integração” 
perante uma lacuna do 
sistema legal, como ser um 
“elemento de adaptação” da 
norma às circunstâncias do 
caso concreto por ocasião da 
aplicação do direito. Na 
primeira hipótese, a equidade 
pode ser vista como sendo o 
“direito do caso concreto”; na 
segunda, como a “justiça do 
caso concreto”
15AULA 12
16
O art. 127 do Código de Processo Civil 
estabelece que o juiz decida por equidade nos 
casos previstos em lei.
AULA 12
Direito comparado
 Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos 
povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as 
diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e 
preparar o caminho para unificação de certos setores do 
Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
 O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças 
entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, 
agrupando-os em famílias.
17AULA 12
18
Os antigos gregos já se esforçavam por comparar 
o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: 
Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-
Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon 
teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de 
Atenas. Os decênviros romanos somente teriam 
preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às 
instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e 
o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo 
sistemático do direito comparado, como ciência.
AULA 12
Assinale a alternativa que indica a correta noção de
costume como fonte do Direito:
• (A) Os costumes são as idéias, diretrizes que justificam o 
caráter nacional de todo o ordenamento;
• (B) O costume é a norma criada e imposta pelo uso social; é 
uma forma espontânea e popular de criação do Direito;
• (C) Os costumes são os princípios gerais do Direito aplicados 
em determinado sistema jurídico; representam a ciência ou o 
conhecimento do Direito;
• (D) O costume é a manifestação dos jurisconsultos, no 
sentido deesclarecer e explicar o Direito.
19
Questão Objetiva:
AULA 12
Nome do livro: Lições preliminares de direito.
Nome do autor: REALE, Miguel.
Nome do capítulo: Capítulo XV – Experiência jurídica e 
direito objetivo. 
20
Leitura para a próxima aula:
AULA 12