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Direito do Trabalho SEÇÃO 2 SUA PETIÇÃO Seção 2 Direito do Trabalho Sua causa! Olá! Nesta segunda seção iremos estudar a apresentação da contestação, também denominada “defesa” no Direito Processual do Trabalho. Na seção 1, o trabalhador Albano Machado ajuizou reclamação trabalhista contra a Sra. Maria José Pereira, por quem foi contratado para cuidar de seu marido enfermo. Na ação judicial ele pleiteia o seguinte: recebimento de horas extras decorrentes da extrapolação da jornada máxima diária de oito horas; pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados; pagamento de uma hora extra por dia em razão da inobservância do intervalo intrajornada; reversão da justa causa em dispensa imotivada com o pagamento das verbas rescisórias que lhe foram sonegadas; indenização por danos morais; honorários advocatícios. A reclamação trabalhista foi distribuída para a 2ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, sob o número 0010001-10.2017.518.0002. Agora é com você, aluno, que fará o papel de advogado da Sra. Maria José Pereira, devendo elaborar a peça processual adequada à defesa dos interesses de seu cliente. Em entrevista com a Sra. Maria, ela lhe informa que o trabalhador sempre usufruiu de pausa para alimentação em tempo superior a uma hora, pois também parava as atividades laborativas quando 2 NPJ - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA DIREITO DO TRABALHO - SUA PETIÇÃO - SEÇÃO 2 o enfermo dormia. Confirma que o trabalhador foi dispensado por justa causa, uma vez que não estava satisfeita com o fato de ele ignorar suas ordens, especialmente às atinentes ao banho (que deveria ocorrer após o almoço) e a permissividade do obreiro em relação ao doente assistir à televisão. Ela admite que houve diversas desavenças com o Sr. Albano por esses fatos, tendo-o advertido sistematicamente, mas somente de forma oral, haja vista que jamais foi informada acerca da necessidade de documentar tais situações. Todavia, revela que tem provas das insubordinações do laborista. Por fim, confessa que a dispensa não foi motivada apenas por estas questões, mas também em razão do obreiro ter comparecido no último dia de trabalho completamente embriagado. Neste dia, informa que foi obrigada a dispensar seus serviços e solicitar que outra pessoa tomasse conta do seu marido naquela data. Por fim, ela lhe pede que cobre os honorários advocatícios contratuais mais baixos do mercado, haja vista que está em dificultosa situação financeira, sobretudo diante dos vultosos gastos com seu marido. Esclarece-se que a inversão de papéis proposta nesta seção é apenas para fins didáticos, isto é, para que saiba defender os interesses de seu cliente, seja um reclamante ou um reclamado. Na prática real, esta situação não pode acontecer sob pena de infração ética do advogado, passível de punição pela entidade de classe (Ordem dos Advogados do Brasil). Agora é com você, caro aluno. Após a conversa com a Sra. Maria José, você deve verificar os argumentos a serem utilizados na contestação a ser apresentada. Salienta-se que foi designada audiência única para o dia 31/08/2017, às 14h00min. Vamos lá? 33 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ Fundamentando! Caro aluno, vamos agora analisar os principais aspectos da peça processual a ser elaborada. 1) Resposta da reclamada (ré) no Direito Processual do Trabalho No Direito Processual do Trabalho a parte que figura no polo passivo da demanda é denominada reclamada(o). Por sua vez, a ação judicial é conhecida como reclamação ou reclamatória trabalhista. O direito de resposta do réu é corolário do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Trata-se de direito que assiste à reclamada de requerer que o pleito do reclamante seja rejeitado. No Direito Processual do Trabalho existem três espécies de resposta da reclamada: contestação (defesa), exceção e reconvenção. Somente a exceção e a contestação são verdadeiramente defesas, pois a reconvenção é ação da ré em face do autor no mesmo processo em que aquele é demandado por este. A CLT prevê a defesa em seu art. 847, que preceitua que, aberta a audiência e não havendo acordo, a reclamada terá o prazo de 20 (vinte) minutos para realizar sua defesa oralmente. Esta previsão legal não impede que a reclamada apresente defesa escrita, o que é o mais comum no dia a dia forense. Todavia, ele pode optar por realizá-la em audiência, oralmente, oportunidade que será transcrita na ata da audiência. A reforma trabalhista introduzida pela Lei n. 13.467/17 acrescentou o parágrafo único ao referido art. 847, prevendo a possibilidade 44 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ de a reclamada apresentar a contestação pelo sistema judicial eletrônico até a audiência. Obviamente que esta possibilidade somente existe nas Varas do Trabalho que já operam o Processo Judicial Eletrônico (PJ-e). Nestes casos, se a parte pretender apresentar defesa escrita ela deve ser inserida no sistema PJ-e até antes do início da audiência, vez que não é possível sua juntada durante a audiência, ainda que por meio de mídia digital, como, por exemplo, pen drive. A mesma regra se aplica aos documentos a serem juntados pelo reclamado. Devem ser protocolados no sistema PJ-e juntamente com a contestação em momento anterior ao início da audiência. Conforme já explicitado, no Direito Processual do Trabalho, a defesa é apresentada em audiência juntamente com os documentos que o reclamado entender serem pertinentes à defesa de seus interesses. A contestação trabalhista, também chamada de defesa, nada mais é do que a reação do reclamado à ação do reclamante. Constitui meio pelo qual ele se insurge contra a pretensão autoral. Assim como no Direito Processual Civil, no Processo Trabalhista não se admite a contestação por negativa geral, ou seja, o reclamado tem que impugnar especificamente cada ponto da petição inicial, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos articulados na peça de ingresso, nos termos do art. 341, do Código de Processo Civil (CPC) de 2015. A elaboração da contestação trabalhista deve ser organizada levando-se em conta o que vem a ser contestação contra o processo e contestação contra o mérito. Na contestação contra o processo, o reclamado não ataca propriamente a lide, ou seja, o pedido que foi formulado na petição inicial, mas o processo, a ação. Isso implica, por exemplo, a preliminar de incompetência em razão da matéria em que se postula que a Justiça do Trabalho não é competente para processar e julgar o litígio. Neste caso, o reclamado não contestou um pedido do reclamante, mas atacou uma questão processual. O mesmo ocorre quando se alega na contestação que o reclamante não é parte legítima para figurar no polo ativo 55 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ da reclamação trabalhista, isto é, o réu aponta vício na ação, não se defendendo de maneira direta do mérito da ação judicial. Na contestação contra o mérito, o reclamado rechaça diretamente o pedido do trabalhador, de maneira fundamentada. Na organização da petição de defesa deve-se primeiro apresentar as alegações contra o processo (preliminares) para, em seguida, serem rechaçados os pedidos propriamente ditos. A praxe trabalhista sugere que a defesa seja organizada por tópicos. Assim, a peça processual terá, por exemplo, um tópico sobre horas extras, no qual serão deduzidos os fundamentos fáticos e jurídicos do tema a ser contestado. Para que não pairem dúvidas sobre o momento processual oportuno para a apresentação da contestação, veja abaixo o fl uxograma que representa os principais atos processuais praticados na primeira instância: Figura: Principais atos processuais praticados na 1ª instância trabalhista. Fonte: Elaborado pelo autor. Nestaseção, você, aluno, deverá se atentar para as seguintes questões referentes ao Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. 2 – JORNADA DE TRABALHO 66 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ Na petição inicial, o reclamante alega que trabalhava em regime de revezamento no sistema de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso (popularmente conhecimento como “regime 12x36”), sempre de 07h00min às 19h00min. Aduz que autorização legal para esta jornada de trabalho somente ocorreu com a publicação da Lei Complementar n. 150/15, cuja vigência se iniciou em 02/06/2015, razão pela qual postula o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária, desde sua contratação até a mencionada data. Não resta dúvida de que somente com o advento da Lei Complementar n. 150/15 é que passou a existir no ordenamento jurídico previsão legal para o trabalhador doméstico, como era o caso de Albano, poder adotar jornada de trabalho no sistema 12x36, isto é, ultrapassando a jornada máxima de 08 (oito) horas prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Todavia, no contrato de trabalho firmado pelas partes constava expressamente esta modalidade de jornada. Neste contexto, aluno, você deve avaliar a validade jurídica desta previsão contratual, sobretudo diante do fato de que o trabalho foi prestado à família, sem qualquer escopo de lucro, mas apenas de caráter social, de assistência ao enfermo. Para tanto, é fundamental o estudo da jurisprudência pátria, notadamente do acórdão n. 0001272-74.2012.5.03.0139, publicado em 12/04/2013, disponível em: < h t t p : / / a p l i c a c a o 4 . t s t . j u s . b r / c o n s u l t a P r o c e s s u a l / c o n s u l t a T s t N u m U n i c a . orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0139&submit=Consultar>. Acesso em: 05 nov. 2017. Por fim, não se esqueça de que a boa-fé deve nortear todas as contratações, como preconiza o art. 422 do Código Civil, aplicável subsidiariamente ao Direito do Trabalho nos termos do art. 8º da CLT. 77 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ 3 – TRABALHO AOS DOMINGOS E FERIADOS O reclamante alega que houve labor em domingos e feriados, sem que houvesse folga compensatória ou remuneração diferenciada pelo trabalho desenvolvido nestes dias, nos termos da Lei n. 605/49, razão pela qual requer o pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados durante todo o contrato de trabalho. A referida lei dispõe em seu art. 1º, que “todo o trabalhador empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”. Mais uma vez será fundamental a pesquisa jurisprudencial a respeito do tema. A leitura da Súmula n. 444, do TST é essencial e irá aclarar o enquadramento jurídico do labor em feriados. De toda sorte, é interessante a alegação do aluno em sentido contrário ao entendimento consolidado, vez que a Súmula não vincula o julgador. Assim, argumento relevante é que se o reclamante laborou em feriado, houve folga compensatória. No tocante ao labor aos domingos, a Súmula em questão é omissa. Sugere-se, então, a busca por argumento jurídico nos julgados do Tribunal Superior do Trabalho. No acórdão publicado em 05/08/2016, nos autos do processo n. 000359- 40.2010.5.12.0001, eles estão exposto de maneira bem clara. O acesso à decisão judicial está disponível em: < h t t p : / / a p l i c a c a o 4 . t s t . j u s . b r / c o n s u l t a P r o c e s s u a l / c o n s u l t a T s t N u m U n i c a . orgaoTst=5&tribunalTst=12&varaTst=0001&submit=Consultar>. Acesso em: 05 nov. 2017. 4 – INTERVALO INTRAJORNADA Na petição inicial o reclamante restringe o pedido ao pagamento de horas extras decorrentes da não observância do 88 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ intervalo intrajornada somente no período após a publicação da Lei Complementar n. 150/15. Isto porque antes de sua vigência não havia previsão legal acerca deste direito para o trabalhador doméstico. Assim, a discussão a ser travada é eminentemente fática, ou seja, sobre o que realmente aconteceu durante o pacto laboral. A sua contestação deve levar em consideração, portanto, as informações que foram colhidas junto ao seu cliente, o que denota a importância de esclarecer junto a ele todas as questões que possam ser relevantes para a defesa de seu interesse em juízo. 5 – DISPENSA POR JUSTA CAUSA O reclamante alega que foi indevidamente dispensado por justa causa, pois não foi sequer advertido ou suspenso antes desta medida extrema. Afirma que a rescisão do contrato de trabalho se deu pelo fato de ele permitir que o marido da Sra. Maria José assistisse televisão, assim como em razão de dar banho no enfermo após o almoço e não pela manhã. Como já salientado na seção anterior, no Direito do Trabalho vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, que gera presunção favorável ao empregado no sentido de que o rompimento do pacto laboral ocorre por iniciativa do empregador, sem justo motivo. Assim, em se tratando de dispensa por justa causa, o ônus da prova em relação ao cometimento de falta grave, pelo obreiro, é da Reclamada, conforme previsto nos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Dessa forma, não basta na contestação a negativa dos fatos narrados na peça de ingresso. É fundamental que você, aluno, lance os fundamentos fáticos e jurídicos que arrimam a aplicação da justa causa. Mais uma vez não se esqueça da entrevista feita com a reclamada, pois nela pode haver fortes argumentos que corroboram a tese defensiva. 99 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ 6 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS O reclamante requer o pagamento de indenização por danos morais ao argumento de que a empregadora apôs na sua CTPS informação de que a rescisão do contrato de trabalho se deu por justa causa. Como salientado na seção anterior, para que haja o dever de indenizar é necessária a presença concomitante de três elementos, quais sejam: dano, nexo de causalidade e culpa (arts. 186 e 927 do Código Civil). No caso em tela, o reclamante não demonstrou a existência de qualquer constrangimento que tenha sido causado pela aposição da informação da dispensa por justa causa em sua CTPS. Não aduziu que foi impedido de obter novo emprego por este fato. A leitura e interpretação do art. 29, da CLT, também auxiliam na elaboração dos argumentos jurídicos para sustentar a improcedência do pedido, sobretudo a disposição no parágrafo 2º, “c”, que assevera que a anotação da rescisão deve constar na CTPS, sem qualquer ressalva quanto à dispensa motivada. 7 – MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT O fundamento do reclamante para o pleito de pagamento da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT, é de que a reversão da justa causa enseja o seu deferimento. Neste contexto, a primeira tese defensiva tem que versar sobre a correção da justa causa aplicada. Uma vez corroborado este entendimento pela Justiça do Trabalho, por consequência lógica ela não será devida. No entanto, somente na contestação é que a reclamada tem a possibilidade de arguir todas as matérias de defesa que dispor, ou seja, não pode alegar nas fases posteriores do processo questão que não foi ventilada na peça defensiva. Assim, deve lançar mão 1010 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ do princípio da eventualidade, aduzindo todas as teses jurídicas que são capazes de infirmar a pretensão obreira. Didier Jr ¹. assim se manifesta sobre o princípio da eventualidade ou da concentração da defesa (art. 336, do CPC) : A regra da eventualidade (Eventual maxime) ou da concentração da defesa na contestaçãosignifica que cabe ao réu formular toda sua defesa na contestação (art. 336, CPC). Toda defesa deve ser formulada de uma só vez como medida de previsão ad eventum, sob pena de preclusão. O réu tem o ônus de alegar tudo o quanto puder, pois, caso contrário, perderá a oportunidade de fazê-lo. Dessa forma, na hipótese de os argumentos referentes à improcedência do pedido de reversão da justa causa não serem acatados, deve a reclamado ainda sim utilizar outros argumentos jurídicos para defender o interesse de seu cliente. Neste caso, há no mínimo controvérsia acerca da dispensa, o que pode ser suficiente para ensejar o não pagamento da referida multa. Além disso, o parágrafo 8º, do art. 477 da CLT, dispõe que é devida a multa em caso de “inobservância do disposto no § 6º”. Por sua vez, o parágrafo 6º somente prevê o pagamento da multa em caso de atraso no pagamento, o que não ocorreu no caso em comento. Assim, diante da ausência de previsão legal a multa não pode ser aplicada. Sugere-se a leitura do acórdão n. 0000163-90.2015.502.0351, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, publicado em 02/08/2016, disponível em: <https://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/381273024/ r e c u r s o - o r d i n a r i o - r o - 1 6 3 9 0 2 0 1 5 5 0 2 0 3 5 1 - s p - 00001639020155020351-a28>. Acesso em: 05 nov. 2017. 8 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA ¹ DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 638. 1111 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ O reclamante também requer a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro no art. 791-A, da CLT, que foi introduzido pela Lei n. 13.467/17. Inicialmente não há óbice legal para o pleito de assistência judiciária gratuita também pela parte que figura no polo passivo da demanda, conforme dicção no art. 790, da CLT, e da Lei n. 1050/60. Assim, deve-se avaliar se uma vez deferida a assistência judiciária gratuita serão devidos tais honorários, observando-se o disposto no art. 791-A, da CLT. Destaca-se que foi ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal (ADI n. 5766), em que se questiona a constitucionalidade do disposto no art. 791-A, da CLT. Ainda que prevaleçam as disposições da Lei n. 5.584/70 quanto ao tema, os honorários somente seriam devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre. QUADRO SINÓPTICO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA APLICÁVEL (Referidos e não referidos nas explicações anteriores) Assunto CRFB/88 CLT CPC/2015 TST Outros Contestação (defesa) - Art. 846; Art. 847 Art. 336 (princípio da eventualidade ou concentração; especificação/ provas); art. 341 Súmula n. 212 1212 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ Assunto CRFB/88 CLT CPC/2015 TST Outros Trabalho em regime 12x36 Art. 7º, inciso XIII; art. 7º, inciso XVI. Art. 8º; Art. 59-A; - Súmula n. 444; Acórdão n. 0001272- 74.2012.5.03.0139 Lei Complementar n. 150/15; Art. 422, Código Civl. Trabalho em domingos e feriados - - - Súmula n. 444; Acórdão n. 000359- 40.2010.5.12.0001 Lei n. 605/49 Intervalo intrajornada - Art. 71 - Súmula n. 437 - Justa Causa - Art. 474; Art. 482; Art. 818 Art. 373 - - Indenização por danos morais Art. 7º, inciso XXVIII Art. 29, Art. 223-A; Art. 223-B; Art. 223-C; Art. 223- D; Art. 223-E; Art. 223-F; Art. 223-G; - Acórdão n. 0001114- 19.2012.505.0024 Arts. 186 e 927 do Código Civil Multa do art. 477, §8º, da CLT. Art. 5º, inciso II. Art. 477, §6,º §8º - - Acórdão n. 0000163- 90.2015.502.0351 do TRT da 2ª Região Gratuidade Judiciária - Art. 790; - - Lei n. 1.050/50 Honorários Advocatícios - Art. 791-A; - - ADI n. 5766 Fonte: Elaborado pelo autor. 1313 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ Vamos peticionar! Respire fundo, pois a Sra. Maria José precisa dos seus conhecimentos jurídicos para a defesa dos seus interesses. Inicialmente deve-se inserir o endereçamento, ou seja, o foro competente para dirimir a controvérsia. Em seguida, deve-se indicar o número da reclamação trabalhista. Não se esqueça de contestar cada um dos pedidos constantes na exordial, sob pena de se presumirem verdadeiros os fatos alegados na petição inicial. Elenque na sua peça processual os argumentos fáticos e os fundamentos jurídicos que amparam a pretensão de seu cliente. Utilize linguagem impessoal e organize sua defesa de maneira bem clara sistemática, em tópicos, vez que isto facilitará a compreensão do julgador, o que é absolutamente relevante para o sucesso de sua contestação. PRIMEIRA FASE! Questão 1 – A respeito da jornada de trabalho, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta: I – Conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, a jornada 12x36 não pode ser adotada para o trabalhador doméstico. II – A jornada em regime 12x36 sempre será considerada ilegal, uma vez que viola o limite máximo de 08 horas de trabalho por dia previsto no art. art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. III – A Lei Complementar n. 150/15, que regulou o trabalho doméstico, autoriza o trabalho no regime 12x36, desde que haja previsão expressa neste sentido no contrato de trabalho. 1414 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ a) Todas as proposições são verdadeiras. b) Somente as proposições I e II são verdadeiras. c) Somente as proposições II e III são verdadeiras. d) Somente a proposição III é verdadeira. e) Todas as proposições são falsas. Questão 2 – Acerca do disposto na Lei Complementar n. 150/15, sobre o trabalho doméstico, assinale a alternativa correta: a) É possível a contratação de menor de 18 anos para o exercício de trabalho doméstico. b) É vedada a compensação do excesso de horas laboradas num dia em outro dia. c) É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico. d) O intervalo do trabalhador doméstico jamais poderá ser inferior à uma hora. e) O trabalhador doméstico não tem direito ao adicional noturno. Gabarito: Questão 1 – d) O art.10, da Lei Complementar n. 150, dispõe que é “facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação”. Assim, a jornada prevista na Constituição Federal de 1988, de oito horas diárias, pode ser elastecida mediante previsão no contrato de trabalho, em se tratando de empregado doméstico. Para os demais celetistas, aplica-se a diretriz da Súmula n. 444, do TST, segundo a qual é necessário ajuste coletivo para a validade do mencionado regime de trabalho. 1515 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ Questão 2 – c) A Lei Complementar n. 150/15 assim dispõe: Art. 1º - Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. Art. 2º, § 4o - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário e instituído regime de compensação de horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, se o excesso de horas de um dia for compensado em outro dia. Art. 12. É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo. Art. 13.É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos. Art. 14. Considera-se noturno, para os efeitos desta Lei, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte. § 1o A hora de trabalho noturno terá duração de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2o A remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora diurna. 161616 Direito do Trabalho - Sua Petição - Seção 2NPJ
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