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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS PROCESSO PENAL PRINCÍPIOS, SISTEMAS, FONTES DO PROCESSO PENAL E INQUÉRITO POLICIAL 1 P R O C ES S O P EN A L | PROCESSO PENAL PRINCÍPIOS, SISTEMAS, FONTES DO PROCESSO PENAL E INQUÉRITO POLICIAL Leitura obrigatória dos artigos: 1 ao 23 do CPP. INTRODUÇÃO: Prezados, à primeira vista, pode parecer que esse estudo inicial é de pouca importância, mas trataremos de diversos temas com grande incidência tanto em provas objetivas quanto subjetivas nos concursos específico de Delegado de Polícia. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL “É o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. (José Frederico Marques) O Processo Penal não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidos do individuo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito as garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para se chegar, legitimamente, à pena. Daí porque somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observada as regras e garantias constitucionalmente asseguradas, conforme assinala Aury Lopes Jr. PODEMOS DESTACAR AS SEGUINTES FINALIDADES: 1- Conferir efetividade ao Direito Penal; 2- Fornecer meios e caminhos para a aplicação da pena ou garantir a absolvição; 3- Pacificação social com a solução de conflitos. CARACTERÍSTICAS: 1- Autonomia: O direito processual não é submisso ao direito material, tem princípios e regras próprias (ex: prazos) 2- Instrumentalidade: faz a atuação do direito material penal, consubstanciando o caminho a ser seguido para obtenção de um provimento. 3- Normatividade: disciplina de caráter dogmático possui codificação própria. 2 P R O C ES S O P EN A L | 0 A trilogia de Norberto Avena: Poder Direito Processo 4- 5- PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL: Princípios são postulados que se irradiam por todo o sistema de normas, fornecendo um padrão de interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo, estabelecendo uma meta maior a ser seguida. (Nucci). 1. DEVIDO PROCESSO LEGAL: Consagrado no art. 5, LIV CF. É o estabelecido na lei, devendo traduzir-se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames constitucionais. O devido processo legal guarda raízes no principio da legalidade. O processo deve ser instrumento de garantia contra os excessos do Estado, visto como ferramenta de implementação da Constituição Federal, como garantia suprema do “jus libertatis”. 2. AMPLA DEFESA: Fundamentada no art. 5, LV da CF. Amplos e extensos métodos para se defender a imputação feita pela acusação. A parte é hipossuficiente em relação ao Estado, pois, este é sempre mais forte. Subdivide-se em: 1- Defesa técnica: efetuada por profissional habilitado. 1.1- Sempre obrigatória. Súmula n. 523 do STF, art. 396, §2º do CPP e art. 55, §3º da Lei. 11.343/06. 2- Autodefesa: realizada pelo próprio imputado. 2.1- Direito de audiência: oportunidade de influir na defesa por meio de interrogatório. 2.2- Direito de presença: possibilidade do réu tomar posição, a todo momento, sobre o material produzido, sendo-lhe garantida a imediação com o defensor, o juiz e as provas. 3. PLENITUDE DE DEFESA: Utilizada no Tribunal do Júri, art. 5, XXXVIII, “a” da CF. Busca-se garantir ao réu uma defesa plena e completa. Diferenças: O Estado é titular do Jus Puniendi O exercício do Jus Puniendi pelo Estado é limitado pelo Direito Processual O direito Processual institui o Processo Criminal como instrumento por meio do qual o Estado exerce o jus puniendi. (regido por conjunto de normas, preceitos e princípios) 3 P R O C ES S O P EN A L | Ampla Defesa Plenitude de Defesa Processo Criminal (qualquer acusado) Procedimento do Júri A parte oferece provas e argumentos técnicos, pois, o Juiz decide de acordo com o livre convencimento motivado A defesa atua de forma completa, utiliza argumentos técnicos, de natureza sentimental, social e política criminal. O Jurado decide de acordo com a intima convicção. Alegações finais sem previsão de réplica e tréplica. (art. 403 do CPP) Possibilidade de réplica e tréplica. (art. 477 do CPP). 4. CONTRADITÓRIO: Previsto no art. 5, LV da CF. Está ligado à relação processual tanto à acusação quanto a defesa. Direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos ávidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão judicial. É mais abrangente que a ampla defesa (atinge os dois polos). Em algumas situações será utilizado em momento posterior (contraditório diferido). Ex: 1- Decretação da prisão preventiva (art. 282, §3º do CPP) 2- Sequestro de bens (art. 125 do CPP), 3- Interceptação de comunicação telefônica (Lei. 9.296/96). 5. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO-CULPABILIDADE: Previsto no art. 5, LVII da CF. Antes da sentença condenatória transitado em julgado, todos são presumidamente inocentes. Prevalece este status mesmo se houver recurso pendente. Desdobramentos: A parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, e não este demonstrar a sua inocência; Para ser considerado culpado é necessário o transito em julgado. 6. INEXIGIBILIDADE DE AUTOINCRIMINAÇÃO OU AUTODEFESA (NEMO TENETUR SE DETEGERE): Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, permite ao acusado ocultar e mentir sobre as acusações que são feitas em relação a ele. O réu pode optar em manter o silêncio e a testemunha apenas nos fatos que possam imputar algum crime. Porém, se quiser pode dizer toda a verdade. Cuidado: Quem se atribui identidade falsa perante a autoridade comete o crime do art. 307 do CP. Artigos: 339, 340, 341, 342 do CP. 4 P R O C ES S O P EN A L | 0 7. JUIZ NATURAL: Art. 5, LIII e XXXVII da CF. O juiz deve ser anteriormente designado pela lei, não pode ser criados tribunais ou determinar juízes específicos para julgar um caso pós-fato. 8. JUIZ IMPARCIAL: As decisões não podem ser parciais, corruptas e dissociadas do equilíbrio que as partes esperam do magistrado, não pode ter vínculo subjetivo com o processo. Caso ocorra parcialidade o juiz será declarado impedido (art.252 do CPP) ou suspeito (art. 254 do CPP) previstas no Código de Processo Penal. A declaração pode ser de ofício ou alegada pelas partes. 9. PUBLICIDADE: Determinada nos artigos 5º, LX, XXXIII, 93, IX da CF, art. 201, §6º do CPP. A regra é que os atos processuais sejam públicos, com exceção as determinações legais quanto ao sigilo. (preservação da intimidade e interesse social). 10. AÇÃO, DEMANDA, INICIATIVA DAS PARTES, “NE PROCEDAT JUDEX EX OFFICIO”: a jurisdição é inerte, cabe as partes a provocação do Poder Judiciário. (art. 129, I da CF) Importante destacar a não recepção do art. 26 do CPP- processo judicialiforme. Exceção: Habeas corpus de ofício, art. 654, § 2º do CPP. 11. Verdade real, material, substancial (art.566 do CPP): o magistrado pauta seu trabalho na reconstrução dos fatos com objetivo de aproximar-se ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá- los para proferir sentença que esteja de acordo com elementos concretos e não ficções ou presunções. Ex: art. 156, 201, 209, 234, 242 e 404 do CPP. Não pode violar direitos e garantias estabelecidos, como por exemplo a realização de provas ilícitas. 12. Princípio da Vedação da Prova Ilícita: A exposição de motivos do CPP traz um rol exemplificativo de 9 provas admitidas em processo penal, admitindo-se também as inominadas. Porém, há exceções à liberdade dos meios de prova: 5 P R O C ES S O P EN A L | 1. Ilícitas contrárias às normas materiais. Deve-se averiguar não somente se a prática caracteriza crime, mas também se a prática infringe alguma das garantias constitucionais. 2. Ilegítimas contrárias às normas processuais. Obs.:A prova ilícita agride mais a justiça do que as provas ilegítimas. Em regra, a prova ilícita é produzida em momento anterior ou concomitante ao processo, mas sempre externamente a este (a prova ilícita é produzida extraprocessualmente). Geralmente a prova ilícita é produzida por aqueles que estão atuando fora do processo polícia, MP, etc. Já a ilegítima, em regra, é produzida no curso do processo, sendo uma prova endoprocessual. A L. 11690/08 alterou o art. 157 do CPP, porém não diferenciou bem o que seria prova ilícita das provas ilegítimas. Nucci, dentre outros, afirma que, a partir da referida alteração não existe mais diferença entre prova ilícita de prova ilegítima, acarretando, assim, a mitigação da distinção. Porém, há quem argumente que a diferenciação de prova ilícita e ilegítima encontra- se albergada na exegese da própria constituição brasileira, conforme art. 5.º, LVI. ATENÇÃO 1.: Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante. Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, julgado em 19/4/2016 (Info 583). ATENÇÃO 2.: A obtenção do conteúdo de conversas e mensagens armazenadas em aparelho de telefone celular ou smartphones não se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96. O acesso ao conteúdo armazenado em telefone celular ou smartphone, quando determinada judicialmente a busca e apreensão destes aparelhos, não ofende o art. 5º, XII, da CF/88, considerando que o sigilo a que se refere esse dispositivo constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos. Assim, se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse 6 P R O C ES S O P EN A L | 0 conteúdo. STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590). ATENÇÃO 3: Não é possível a interposição de recurso por e-mail: O art. 1º da Lei nº 9.800/99 prevê que "é permitida às partes a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita." É possível a interposição de recurso por e-mail, aplicando-se as regras da Lei nº 9.800/99? NÃO. A ordem jurídica não contempla a interposição de recurso via e-mail. O e-mail não configura meio eletrônico equiparado ao fax, para fins da aplicação do disposto no art. 1º da Lei nº 9.800/99, porquanto não guarda a mesma segurança de transmissão e registro de dados. STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 919.403/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 13/09/2016. STF. 1ª Turma. HC 121225/MG, , julgado em 14/3/2017 (Info 857). Descontaminação do julgado – O juiz que tiver contato com a prova ilícita não poderá proferir sentença. Isto porque, se o juiz teve contato com a prova ilícita, ele, no momento de julgar o caso, acabará se contaminando pela prova, mesmo que ela tenha sido desentranhada. Essa descontaminação do julgado estava prevista no art.157, §4º, do CPP, mas foi vetada pelo Presidente da República. Nesse caso, em que o juiz teve contato com a prova ilícita, o que a defesa pode fazer é arguir a suspeição do juiz, alegando que, por ter contato com prova ilícita, ele não estaria agindo com a imparcialidade devida. Mas isso não é previsto em lei. CONSEQUÊNCIAS DA PROVA ILÍCITA: As provas ilícitas devem ser desentranhadas e inutilizadas, conforme art. 157 da CF. Contudo, esse artigo deve ser analisado com temperamentos, pois a prova ilícita pode ser utilizada em favor do réu. Sendo assim, surgem três correntes: 1ª CORRENTE: A disciplina do art. 157, obriga o desentranhamento da prova declarada inadmissível e impõe a sua inutilização, obrigatoriamente, afastando a possibilidade do juiz utilizá-la futuramente contra o réu. 2ª CORRENTE: Essa corrente permite que o juiz decida sobre o desentranhamento ou não das provas ilícitas do autos e também, posteriormente, de sua inutilização ou não. 3ª CORRENTE: A prova reconhecida como ilícita por decisão transitada em julgado deverá ser obrigatoriamente desentranhada (art. 157, caput), facultando-se ao juiz decidir por sua inutilização ou não (art. 157, § 3.º). Essa corrente parece ser a mais aceitável, pois o caput obriga o desentranhamento da prova ilícita, resguardando a decisão do juiz apenas 7 P R O C ES S O P EN A L | quanto à inutilização, sendo guarnecida em apartado para posterior utilização, caso seja favorável ao réu. As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem ser desentranhadas do processo? NÃO! Se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá ser desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova (exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas. A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos prevista art. 157 do CPP. Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência. STF. 2ª Turma. RHC 137368/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/11/2016 (Info 849). CONSEQUÊNCIAS DA PROVA ILEGÍTIMA: As conseqüências das provas ilegítimas se distinguem da prova ilícita, não estando relacionadas à possibilidade ou não de utilização em benefício ao réu ou pró-sociedade. Com efeito, na medida em que importam em violação de normas de direito eminentemente processual, tais provas geram nulidade por vício de procedimento. E a verificação da natureza da nulidade é que definirá as situações em que a prova, ainda que obtida ou produzida mediante afrontamento a normas legais, poderá ser usada no âmbito do processo penal. Assim, se a violação da norma processual importar em nulidade de caráter absoluto, não poderá a prova ser utilizada nem contra o réu, nem a seu favor, visto quenulidades absolutas são sempre insanáveis. Todavia, se a nulidade decorrente da prova produzida com violação à lei for de caráter relativo, será preciso verificar o caso concreto. TEORIAS DA PROVA ILÍCITA A) Teoria da Prova Ilícita por Derivação – Fruits of Poisonous Tree. Trata-se de teoria norte-americana atualmente expressa no código de processo penal no art. 157. Não são admissíveis as provas produzidas por meios ilícitos e as que dela derivarem. Cumpre destacar que a ilicitude que contamina a prova não necessariamente deve ser perpetrada pela autoridade policial, podendo ser caracterizada em caso de qualquer comportamento ilícito que a derive. Ex. roubo em que se encontra a Administrador Highlight Administrador Highlight 8 P R O C ES S O P EN A L | 0 materialidade do crime do investigado - dono da residência - é prova ilícita por derivação em relação à vitima do roubo. A Narcoanálise é prova ilícita, pois é um processo de sondagem do inconsciente pelo qual, mediante certos entorpecentes, se consegue o relaxamento da censura, induzindo o paciente a revelar os fatores e episódios do complexo que o aflige, coisas que, em estado normal de consciência, se obstina em negar e esconder. EXAME. RAIOS X. TRÁFICO. ENTORPECENTES. Segundo entendimento do STJ é prova lícita, ressaltando que os exames de raio x não exigem qualquer agir ou fazer por parte dos pacientes, tampouco constituem procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que pudessem violar seus direitos fundamentais, acrescentando, ainda, que a postura adotada pelos policiais não apenas acelera a colheita da prova, como também visa à salvaguarda do bem jurídico vida, já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte. HC 149.146-SP, 2011 B) Teoria da Proporcionalidade A teoria da proporcionalidade deve ser vista sob duas óticas: pro reo e pro societate. No Brasil, a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Para tanto, é aplicado o princípio da proporcionalidade, também chamado de princípio do sopesamento, sob a alegação de que o bem jurídico de maior relevância é a liberdade e não seria possível garantir os direitos da sociedade sem preservar o direito individual de cada um de seus membros. Ao revés, a maioria doutrinária e jurisprudencia tende a não aceitar o princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à condenação do réu. Contudo, há doutrinadores que admitem a aplicação da proporcionalidade pro societate, afirmando que o processo penal é acromático e tem como maior objetivo a descoberta da verdade, podendo ser utilizada a prova ilícita também a favor do Estado, quando o interesse público exigir, pois deve prevalecer a segurança da sociedade - AVENA. C) Teoria das Excludentes: Administrador Highlight 9 P R O C ES S O P EN A L | Ocorre quando a prova ilícita produzida pela própria vítima na salvaguarda de direitos próprios. Neste caso, há forte posição, adotada, inclusive, no âmbito dos Tribunais Superiores (STF e STJ) no sentido de que poderá a prova ser utilizada desde que se caracterize hipótese de evidente legítima defesa ou estado de necessidade. Não se estaria, enfim, diante de uma prova ilícita, mas sim de prova lícita, visto que tanto a legítima defesa como o estado de necessidade caracterizam-se como excludentes de ilicitude, afastando, portanto, eventual ilicitude da prova obtida com violação a regras de direito material. D) Teoria da Boa-fé: Objetiva evitar o reconhecimento da ilicitude da prova caso os agentes de policia ou da persecução penal como um todo tenham atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro. A boa-fé, como se abstrai, não pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A ausência de dolo por parte do agente não elide a contaminação, posto que se exige não só a boa-fé subjetiva, mas também a objetiva, que é o atendimento à lei na produção do conjunto probatório. O Brasil não adota a teoria da boa-fé. TEORIAS QUE MITIGAM A DERIVAÇÃO DA PROVA ILÍCITA: A)Prova absolutamente independente (Independent Source): Está relacionada à exclusão do nexo de causalidade que justificaria a contaminação da prova ilicita por derivação. Trata-se da teoria que mitiga a exclusão da prova derivada por ausência do nexo de causalidade, ou seja, a prova é absolutamente independente. Ex. Confissão em juízo espontânea e voluntária de questão que corrobora com a prova anteriormente colhida em interceptação ilícita. Assim, como as fontes são independentes, há quebra do vinculo de derivação e, como tal, a prova – confissão – será considerada lícita. B) Inevitabilidade do encontro da provas (Inevitable Discovery): Está relacionada à exclusão da contaminação das provas ilícitas em virtude da alegação de que a prova seria, inevitavelmente, obtida pelos trâmites típicos e de praxe da investigação ou instrução. Ex. Réu é suspeito de matar uma criança e está sendo realizada a busca e apreensão do corpo na casa do suspeito. O réu, por coação da autoridade policial, confessa o crime e indica o local onde escondeu o corpo. Nesse sentido, os policiais vão até o local e constatam o corpo. No entanto, já estava sendo Administrador Highlight Administrador Highlight 10 P R O C ES S O P EN A L | 0 realizada a busca e apreensão no local e certamente o corpo da criança seria encontrado nesta busca, descaracterizando, assim, a contaminação desta prova. Há doutrinadores que são contra a teoria da descoberta inevitável, alegando que ela viola a CF e que abre um espaço muito grande para a validade de provas que deveriam ser ilícitas - NICOLITT. Mas essa não é a posição da maioria da doutrina. Art. 157, §2º, CPP - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. Reitere-se que apesar de esse dispositivo utilizar a expressão “fonte independente”, o conceito aqui expresso não é o da fonte independente, e sim o da Teoria da Descoberta inevitável. A prova disso é que o artigo fala em “seria capaz de conduzir”, trabalhando no plano hipotético, assim como a teoria da descoberta inevitável. Na teoria da fonte independente, a prova já foi encontrada, não se trabalhando no plano hipotético. C) Contaminação Expurgada / Mancha Purgada / Conexão Atenuada: Essa teoria também surgiu no Direito norte americano, lá ganhando o nome de Purged Taint Doctrine, no caso Wong Sun v. U.S. (1963). Nesse caso, um criminoso foi preso de modo ilegal, porque a polícia ingressou no seu domicílio sem causa. Na mesma ocasião de violação de domicílio, foram encontradas provas levaram a prisão de um terceiro acusado. Se a prisão do primeiro acusado foi ilícita, ela envenenou, manchou, contaminou as demais prisões. Contudo, algumas semanas depois de ser preso, o terceiro acusado, de maneira voluntária, confessou à polícia o seu envolvimento no crime. Pela teoria da Limitação da Mancha Purgada não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexocausal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução penal. Sobre essa teoria, no STF e no STJ não há precedentes. Mas é importante mencionar essa teoria, porque, segundo alguns doutrinadores (Andrei Borges de Mendonça, Guilherme Madeira), a lei 11.690/08 a teria positivado no art. 157, §1º, CPP – Teoria cobrada na prova discursiva de Delegado de GO em 2009. 11 P R O C ES S O P EN A L | SERENDIPIDADE: Conexão e Encontro Fortuito de Provas O termo vem do inglês “serendipidy”, que significa “descobrir coisas por acaso”. A Teoria do Encontro Fortuito de Provas deve ser utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relacionada a um delito, a autoridade casualmente encontra provas ou elementos informativos relacionados a outra infração penal, que não estava na linha de desdobramento normal da investigação. Ex. mandado de busca e apreensão minucioso e ao ingressar na residência é encontrado objeto que não se encontra descrito no mandado, mas que tem vínculo com o crime objeto da persecução penal. Segundo a doutrina, sendo conexo, é possível que o objeto seja considerado para fins probatórios. O que não se permite é que seja colhido material probatório que tenha relação com outro tipo de delito, que não aquele objeto da investigação. Caso não haja conexão entre os delitos, as informações obtidas através da interceptação podem funcionar como notícia criminis para o início de novas investigações (HC 83515 – STF). 1. Serendipidade de 1 grau: Trata-se do encontro fortuito de fatos CONEXOS com os inicialmente investigados; Apenas nesta modalidade é possível reconhecer a validade das provas obtidas. 2. Serendipidade de 2 grau: Encontro fortuito de fatos NÃO CONEXOS com os inicialmente investigados; Aqui a prova não pode ser utilizada, devendo servir como notícia crime para instauração de outra investigação para apurar o novo crime, já que não tem relação com o anterior. ATENÇÃO: É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência. STJ. 5ª Turma. RHC 39.412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2015 (Info 557). FONTES DO PROCESSO PENAL: Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight 12 P R O C ES S O P EN A L | 0 Agora, passaremos a estudar as fontes do Direito processual penal... Conceito: Trata-se da forma pela qual o direito se exterioriza. Essas fontes podem ser formais e materiais. FONTE MATERIAL: são aquelas que criam o direito. Tal papel fica a cargo do Estado. Por se tratar de normas de direito processual penal, a competência é privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal. Registre- se, entretanto, que a União, os Estados e o Distrito Federal têm competência concorrente para legislar sobre a criação, o funcionamento e o processo dos juizados de pequenas causas (art. 24, X, CF/88); o direito penitenciário (art. 24, I, CF/88) e sobre procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF/88); FONTE FORMAL: são aquelas responsáveis pela exteriorização do direito. Elas se subdividem em: A) Fonte Formal Imediata ou Direta: são as leis no sentido amplo: Constituição Federal (art. 5, X, XI, XII, LV, LVI, LXI), Leis infraconstitucionais (CPP, Lei. 11.343/06, 11.340/06), Tratados, convenções e regras de direito internacional (art. 5, §§ 2º e 3º da CF): B) Forte Formal Mediata ou Indireta: 1-Doutrina (opinião dos estudiosos do Direito); 2- Princípios Gerais do Direito, postulados éticos que inspiram a formação de normas e aplicação da legislação ao caso concreto, sem expressa previsão legal (Ex: direito não socorre os que dormem); 3-Direito comparado: normas jurídicas existentes em outros Estados. (ex teoria da tinta diluída ou mancha purgada EUA) 4- Costumes: regras de conduta reiterada, praxe forense. (Ex: art. 793 do CPP, não exigir que a parte na audiência só se dirija ao magistrado se estiver de pé). 5- Analogia: É forma de autointegração da lei (art. 3 CPP e 4º LINDB). “udi eadem ratio, udi idem ius”. Onde existe a mesma razão deve ser aplicado o mesmo direito. Ocorre a lacuna da lei, com a consequente aplicação de outra norma positivada que rege caso semelhante. Diferente do CP, que não admite analogia in malam partem, no CPP pode ser aplicada de forma ampla. SISTEMAS PROCESSUAIS: Caros concurseiros, no exato instante em que há a prática concreta do delito, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi). Este, entretanto, 13 P R O C ES S O P EN A L | não pode impor imediata e arbitrariamente uma pena, sem conferir ao acusado as devidas oportunidades de defesa. Ao contrário, é necessário que os órgãos estatais incumbidos da persecução penal obtenham provas da prática do crime e de sua autoria e que as demonstrem perante o Poder Judiciário, que, só ao final, poderá declarar o réu culpado e condená--lo a determinada espécie de pena. E, sobre a relação jurídica que se consubstancia no deslinde do processo, há regras. Essas regras, contudo, variam de sistema para sistema. Existem três espécies de sistemas processuais penais: a) o inquisitivo; b) o acusatório; c) o misto. Sobre o tema, aproveitamos a Lição do ilustre Norberto Avena, e disponibilizamos um importante quadro sinóptico que lhe auxiliará a entender a distinção entre os sistemas: Característica Acusatório Inquisitivo Misto Divisão de Função Distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar (devem ser feitos por pessoas distintas). Ninguém pode ir a juízo se não houver acusação. O Juiz pode acusar, defender e julgar (concentração de poder). Há distinção entre a função das partes, porém o juiz pode substituí-las, ora pratica atos de acusação e oras de defesa. Garantia de Defesa O acusado tem direito ao contraditório e ampla defesa; O réu não tem garantias de ampla defesa e contraditório. Existe contraditório e ampla defesa, com intensidade diversificada. Isonomia processual As partes possuem equilíbrio processual; Não há paridade de armas, prepondera o interesse da acusação. Equilíbrio processual relativizado em relação à acusação/ defesa Publicidade do processo Atos processuais são públicos, o segredo de justiça é exceção e deve obedecer a lei; Atos processuais em regra sigilosos, não precisa da fundamentação do juiz. Públicos em regra, podem ser submetidos ao sigilo, por ato motivado do juiz, mesmo sem previsão na lei. Manifestação das partes Defesa se manifesta após a acusação. A defesa não se manifesta, necessariamente, em relação as provas daacusação. Defesa se manifesta após acusação, contrapões-se a argumentos e elementos da acusação Produção das provas Cabe à acusação e a defesa a produção das O juiz tem ampla liberdade para Cabe à acusação e a defesa a Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight 14 P R O C ES S O P EN A L | 0 provas que alegam, o juiz pode buscar provas de forma complementar; produzir provas. produção das provas que alegam. O juiz possui a mesma liberdade Prisão e liberdade provisória Presume-se a inocência do réu, a prisão é exceção. Presume-se a culpa do réu, a liberdade provisória é exceção. Não se presume culpa nem inocência. INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL: O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, empregando determinado modo, chega a um resultado. São três as formas de interpretação da lei penal: quanto ao sujeito que a interpreta; quanto ao modo de interpretação; e quanto ao resultado. Vejamos: I) Interpretação quanto ao SUJEITO (ORIGEM): a) Interpretação autêntica ou legislativa → é a interpretação dada pela própria lei. É a lei interpretando-se a si mesma. b) Interpretação doutrinária ou científica → é a interpretação feita pelos estudiosos. Ex. Livro de doutrina. c) interpretação jurisprudencial → é a interpretação fruto das decisões reiteradas dos tribunais. Hoje, essa interpretação pode ter caráter vinculante. Ex. Súmula Vinculante. CUIDADO: A exposição de motivos do Código Penal não é lei. Ela é um esclarecimento dos doutores que trabalharam na elaboração do Código. É uma interpretação doutrinária ou científica. Mas, cuidado! A a exposição de motivos do CPP é realizada por lei e, como tal, classificada como autêntica. II) Interpretação quanto ao MODO (FORMA): a) Interpretação gramatical ou filológica–leva em conta o sentido literal das palavras; b) Interpretação teleológica–indaga-se a vontade/intenção objetivada na lei(Para o STF, nessa interpretação, abrange os acessórios); c) Interpretação histórica–procura-se a origem da lei; d) Interpretação sistemática–a lei é interpretada com o conjunto da legislação, inclusive com os princípios gerais de direito. e) Interpretação progressiva(também chamada de adaptativa ou evolutiva) – interpretar de acordo com a realidade e o avanço da ciência em geral(ex. Ciência médica, ciência informática). III) Quanto ao RESULTADO 15 P R O C ES S O P EN A L | a) Interpretação declarativa ou declaratória → a letra da lei corresponde a exatamente aquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando. b) Interpretação restritiva → reduz o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto. c) Interpretação extensiva → amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL O artigo 3º do CPP estabelece que a lei processual admite interpretação extensiva e analógica. Na interpretação analógica ou intra legem, a norma, após uma enumeração casuística, traz uma formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. A norma regula o caso de modo expresso, embora genericamente. Ex.: o art. 80 do CPP. Já na interpretação extensiva, o intérprete conclui que o legislador adotou redação cujo alcance fica aquém de sua real intenção e, por isso, a interpretação será no sentido de que a regra seja também aplicada a outras situações que guardem semelhança. Ex.: o art. 260 do CPP Quanto à integração da lei, utiliza-se a analogia, que é instrumentalizada para suprir suas lacunas em casos de omissão. Como se vê, a interpretação analógica não se confunde com analogia. Ademais, interpretação analógica e extensiva, como o próprio nome traduz, são meios de interpretação da norma; enquanto a analogia é um meio de integração. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO: A Lei processual penal aplica-se imediatamente, adotando o Princípio do Tempus Regit Actum (aplicação imediata), ou seja, a partir do período de vacatio legis adota-se imediatamente a nova norma aos atos processuais futuros, no que tange aos processos em curso, sem prejuízo dos atos anteriores realizados sob a égide da antiga lei. Existem três sistemas na doutrina: 1º Sistema da Unidade Processual: A lei que começou no processo termina este processo. 2º Sistema das Fases Processuais: A lei acompanha o processo até o final de sua fase (postulatória, instrutória, decisória). Administrador Highlight 16 P R O C ES S O P EN A L | 0 3º Sistema do isolamento dos atos processuais: a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior, porém será aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados, pouco importando a fase em que o feito se encontrar. Adotado por nosso ordenamento jurídico: Tempus Regit Actum. STJ HC 123.492. O que é uma norma PROCESSUAL PENAL MISTA? É aquela prevista em diploma processual penal, porém de conteúdo misto, ou seja, de cunho de direito material e processual. Segundo corrente majoritária, quando diante de LEI PROCESSUAL MISTA, não devemos adotar o Princípio Tempus Regit Actum, mas sim a extratividade da norma penal, aplicando-se a retroação, se diante de norma mais benigna ao réu. (EXEMPLOS: Art. 366, CPP, art. 89 da L.9099/95 e art. 225 do CP) Há, contudo, quem diga, a exemplo do Nicolitt e Nestor Távora, que esta norma mista deve ser fragmentada, aplicando-se o conteúdo processual dali pra frente e a norma material, se benéfica, para trás. O que é uma norma PROCESSUAL PENAL HETEROTÓPICA? Existem determinadas regras que, apesar de inseridas em diplomas processuais penais (v.g., o Código de Processo Penal), possuem um conteúdo material, retroagindo para beneficiar o réu. Outras, ao revés, incorporadas a leis materiais (v.g., a Constituição Federal), apresentam um conteúdo processual, regendo-se pelo critério tempus regit actum. Ex. art. 186 do CPP (natureza material) e art. 109 da CF (natureza processual). Diante de lei processual heterotópica, a solução é observar a natureza do dispositivo para definir a regra aplicável. DIFERENÇA ENTRE NORMA PROCESSUAL MISTA E HETEROTÓPICA: Não há como se confundirem as hipóteses de heterotopia com as situações em que a norma possui conteúdo misto ou híbrido. Nas primeiras, a norma possui uma determinada natureza (material ou processual), em que pese se encontre incorporada a diploma de caráter distinto. Já a norma mista possui dupla natureza, vale dizer, material em uma determinada parte e processual em outra. - EXCEÇÃO DOUTRINÁRIA ACEITA PELA MINORIA: Em regra, a norma processual não retroage, mesmo que mais benéfica ao réu. Contudo, se a norma processual estiver relacionada a direitos e garantias individuais –prisão e liberdade-, ela seguirá as regras de retroatividade do Direito Penal, ainda que seja processual. (Alberto Binder (ARG) – Giovani Conso (ITA) – Guilherme Madeira – Aury Lopes Jr. – Norberto Avena). Ex.: Tício comete o furto hoje e Administrador Highlight 17 P R O C ES S O P EN A L | amanhã vem nova lei que admite Prisão Temporária no Furto. Pelo sistema do CPP poderia ser aplicada a temporária no caso, porém pela doutrina representada por Aury Lopes Jr, não seria possívela prisão temporária do indivíduo nesse caso, pois estamos diante de norma de garantia. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO: Em linhas gerais, deve-se afirmar que o processo penal obedece ao PRINCÍPIO DA ABSOLUTA TERRITORIALIDADE, ou seja, o processo deve ser regulado pelas normas do lugar onde se desenvolve, ou seja, normas brasileiras. Não se admite a intraterritorialidade. Ademais, não têm nossas leis processuais penais extraterritorialidade, para regrar os atos praticados fora do território nacional. INQUÉRITO POLICIAL Nesse momento, iniciaremos o estudo do pilar básico do estudo para o concurso de Delegado de Polícia. Certamente você já deve possuir uma base sobre o tema. Aqui trabalharemos o que realmente cai! A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. STF. Plenário. HC 94620/MS e HC 94680/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 24/6/2015 (Info 791). Conceito: Procedimento administrativo presidido pela autoridade de polícia judiciária, de caráter inquisitivo e informativo que tem por finalidade colher elementos de informação a respeito da existência do crime e indícios suficientes de autoria, buscando viabilizar o exercício da ação penal. Natureza Jurídica: Segundo entendimento majoritário, trata-se de procedimento administrativo voltado para a apuração do fato criminoso e de sua autoria. Essa é a posição que deve ser adotada em prova objetiva. Posições minoritárias: Há quem diga, por seu turno, que o inquérito policial é processo, não procedimento. Há também quem diga que não é processo nem procedimento. Somente mencionar as minoritárias em prova subjetiva. - QUEM É CONSIDERADO “AUTORIDADE POLICIAL”? HÁ DIVERGÊNCIA: 1) Para uma primeira posição, autoridade policial é o Delegado de Polícia (Civil ou Federal). 2) Em um segundo entendimento, autoridade policial não seria Administrador Highlight Administrador Highlight 18 P R O C ES S O P EN A L | 0 necessariamente o Delegado de Polícia, mas sim o agente público estatal designado para exercer as funções de autoridade policial, podendo ser um policial civil ou militar, por exemplo. É a tese defendida por alguns para que os policiais militares possam lavrar termo circunstanciado de ocorrência no caso de infrações de menor potencial ofensivo (art. 69 da Lei n.° 9.099/95). Feita a ressalva quanto à existência desta discussão, deve-se deixar claro que a posição amplamente majoritária é no sentido de que a autoridade policial é, realmente, apenas o Delegado de Polícia, sendo importante que assim o seja, pois as atividades por ele desempenhadas exigem conhecimentos jurídicos e responsabilidade proporcional a este cargo. FINALIDADE: A finalidade do IP é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito. Então, o IP não busca a colheita de provas, mas sim de elementos de informação. “Elementos de informação” é uma expressão que o CPP passou a usar recentemente. Por exemplo, pelo artigo 155, do CPP, verifica-se que a denominação “prova” é só aquilo produzido em contraditório judicial. ATRIBUIÇÕES: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV - ouvir o ofendido; V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. Administrador Highlight Administrador Highlight 19 P R O C ES S O P EN A L | X - colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) QUAL DELEGACIA CABE A INVESTIGAÇÃO DE DETERMINADO FATO DELITUOSO? Segundo Renato Brasileiro, a determinação da delegacia com atribuição para investigação do fato segue os mesmos moldes do CPP, ou seja, devendo ser observado o local de consumação do delito. De todo modo, ainda que as investigações tenham sido realizadas por autoridade que não detinha atribuição para fazê-la, quer nos casos de um crime federal investigado pela Polícia Civil, como o IP é considerado mera peça informativa, a mera irregularidade não tem o condão de contaminar o processo. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL: 1) INQUISITORIALIDADE; 2) OFICIOSIDADE (INCIATIVA EX OFFICIO); 3) INDISPONIBILIDADE 4) OFICIALIDADE: 5) ESCRITO: 6) DISCRICIONARIEDADE: 7) DISPENSABILIDADE: 8) SIGILOSO: Trabalharemos característica por característica ao longo de nosso estudo. O inquérito policial é presidido pela autoridade policial. O delegado de policia é um agente administrativo do Estado e, como tal, pratica atos administrativos sob a égide dos princípios da impessoalidade, discricionariedade, moralidade, legalidade e eficiência. Nesse sentido, não se pode alegar a suspeição e impedimento face ao DELEGADO, em virtude da característica da impessoalidade na condução do inquérito policial. Contudo, se enquadrados nas hipóteses de suspeição, os Delegados devem, espontaneamente, declarar-se suspeitos ou impedidos – art. 107. No inquérito não temos a descrição de atos pré-ordenados para serem seguidos pelo Delegado, tratando-se, assim, o inquérito, não de um processo, mas sim de um PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. O inquérito não é formal. Administrador Highlight 20 P R O C ES S O P EN A L | 0 Em sede de inquérito, não há contraditório. Doutrina majoritária afirma que o Inquérito Policial tem força probatória relativa, pois os elementos de informação produzidos não foram submetidos ao contraditório e ampla defesa. Numa prova objetiva dever-se-á marcar como verdadeira a alternativa de que no inquérito não há contraditório e ampla defesa. Alguns doutrinadores (minoritários) sustentam a possibilidade de ampla defesa no IP. Dizem que esse direito de defesa pode se dar de forma exógena e endógena: 1. Exercício exógeno da ampla defesa → É aquele efetivado fora dos autos do IP, por meio de algum remédio constitucional ou mediante requerimentos endereçados ao juiz ou ao MP. Ex. HC, MS, etc. 2. Exercício endógeno da ampla defesa → E aquele praticado nos autos do IP, por meio da oitiva do investigado ou de diligências solicitadas à autoridade policial. A Lei nº13.245/16, ao afirmar que o advogado tem o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos, trouxe o contraditório e ampla defesa para o inquérito policial? Doutores, apesar de ser um tema extremamente recente e não podermos dimensionar ainda o que é majoritário, os senhores devem defender que a nova lei NÃO trouxe o contraditório e ampla defesa para o IP, pois em nenhum momento afirmou ser obrigatória a presença do advogado, tão somente trouxe um novo direito, uma nova prerrogativa de que, se constituído, o advogado poderá presenciar o interrogatório ou depoimento. O que não é admitido é realizar a oitiva do suposto autor do delito na ausência daquele que possui advogado e não negou o interesse em participar do depoimento ou interrogatório, o que geraria nulidade do feito. (...) É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o inquérito policial é procedimento inquisitivo e não sujeito ao contraditório, razão pela qual a realização de interrogatório sem a presença de advogado não é causa de nulidade. (...) STJ. 6ª Turma. HC 139.412/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/02/2010. APÓS ESSAS CONSIDERAÇÕES, IMPORTANTE SALIENTAR QUE: 1. O novo dispositivo legal não trouxe a obrigatoriedade da presença do advogado em sede de investigação criminal. 2. Se o investigado estiver desacompanhado de advogado ou defesor público, não é obrigatório ao Delegado designar um defensor dativo. A presença da defesa técnica no interrogatório e nos demais atos da investigação criminal continua sendo facultativa. Trata-se de um direito do investigado, mas, ao contrário do interrogatório judicial, este pode optar por não estar acompanhado Administrador Highlight Administrador Highlight 21 P R O C ES S O P EN A L | de um advogado no ato, sem que isso acarrete nulidade. O que mudou é que agora a legislação é expressa ao reconhecer o direito do advogado de, se quiser, participar do ato, não podendo haver embaraço da autoridade que conduz a investigação. 3. O advogado deve apresentar procuração para participar da investigação, postulando, conforme o art. 5 do EOAB. 4. O advogado poderá fazer perguntas ao investigado e demais pessoas envolvidas nos depoimentos e requerer diligências. No entanto, o Delegado poderá indeferir determinadas perguntas e diligências. Desta forma, à semelhança do que ocorre no processo penal, o Delegado ou a autoridade que conduz a investigação (ex: Promotor de Justiça) também poderão indeferir perguntas do advogado nas seguintes hipóteses extraídas, por analogia, do art. 212 do CPP: • quando a pergunta formulada puder induzir a resposta (“perguntas sugestivas”); • quando o questionamento não tiver relação com a causa; ou • quando a perguntar importar na repetição de outra já respondida. Como sabemos, o inquérito policial possui como característica o fato de ser um procedimento discricionário, ou seja, o Delegado de Polícia tem liberdade de atuação para definir qual é a melhor estratégia para a apuração do delito. Justamente por conta disso, a legislação previu que a autoridade policial pode indeferir diligências requeridas pelo indiciado ou pela vítima (art. 14 do CPP). Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) ANTES AGORA Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; Art. 7º São direitos do advogado: (...) XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; O inquérito é uma modalidade de peça de informação e tem a finalidade de subsidiar o mínimo probatório (justa causa) para oferecimento da denúncia por parte do MP. Nesse sentido, pode-se afirmar que o inquérito é dispensável, podendo o MP adotar outras peças de informação. Quando o MP dispensar o IP, o prazo para oferecimento da denúncia conta-se a partir do momento em que tiver recebido as peças de informação. (art. 46) Como o inquérito é peça informativa, eventuais vícios nele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem. 22 P R O C ES S O P EN A L | 0 Logicamente, se a prova no inquérito tiver sido colhida sob violação das normas de direito material, há de ser reconhecida a sua nulidade durante a fase processual, com o seu consequente desentranhamento dos autos, além das que foram derivadas dessas provas ilícitas. Isso, todavia, não significa dizer que todo inquérito será considerado nulo, pois é possível que existam elementos informativos colhidos no IP que não estejam contaminados. Como se vê, estes vícios são na realidade questões de mérito com repercussão na procedência ou improcedência do pedido, ou seja, o processo em si não será nulo, ao contrário, em muitos casos será encerrado inclusive com resolução do mérito, absolvendo o réu. Vale ressaltar que o inquérito policial não pode ser o único elemento na formação de convicção do JUIZ para fins condenatórios. No entanto, as provas não-repetíveis poderão ser elementos formadores de convicção do magistrado, o que chamamos de prova diferida. Diferença entre atos de prova e atos de investigação: Somente os atos de prova permitem o juízo de certeza, pois são aqueles atos produzidos em fase processual, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Os atos de investigação (colhidos em fase pré-processual), como defendido por Aury Lopes Jr. e André Nicolitt, não são suficientes para lastrear uma condenação, pois são meros indícios colhidos pela autoridade policial. MUITA ATENÇÃO: O Código de Processo Penal FAZ DISTINÇÃO entre provas e elementos informativos. VEJA: Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. O inquérito policial é procedimento INQUISITIVO, haja vista que não obedece aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Em face disso, eventual sentença condenatória NÃO poderá se basear EXCLUSIVAMENTE em elementos de informação colhidos durante a fase investigatória, RESSALVADAS as provas cautelares, não repetíveis e as antecipadas Mas, ATENÇÃO: Apesar da redação legal impedir o juiz de DECIDIR com base, exclusivamente, em elementos colhidos na fase investigativa para condenação, jurisprudência e doutrina majoritárias entendem que tal vedação NÃO se aplica à sentença ABSOLUTÓRIA. Administrador Highlight 23 P R O C ES S O P EN A L | O inquérito é indisponível ao Delegado, ou seja, ele NÃO pode mandar arquivar os autos de inquérito. Art. 17 CPP. Mas é dispensável ao MP, visto que ele pode arquivá-lo ou ainda oferecer a denúncia com base em outras peças de informação,dispensando-o. O inquérito é escrito, devendo o delegado rubricar cada folha. Dessa afirmativa, nasce a seguinte pergunta: é possível gravar as investigações/ atos do inquérito, tendo em vista que o art.9º fala somente em “peça escrita”? Segundo a doutrina, o art. 405 §1º, CPP, que se destina ao processo, pode ser aplicado analogicamente ao inquérito, de modo a ser possível sim que se grave peças do inquérito. Porém, ATENÇÃO! Não há IP oral! Essa questão caiu no concurso de Delegado de Polícia do Estado de Santa Catarina/2014. Sobre o caráter sigiloso do inquérito (SV 14 do STF): É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório realizado quanto aos assuntos que digam respeito ao exercício do direito de defesa (Sigilo Interno). Nesse sentido, o art. 7ª do Estatuto da OAB garante ao advogado o acesso ao inquérito, mesmo sem a procuração, desde que seja no interesse do investigado. Ademais, o sigilo do inquérito visa proteger o indiciado da sociedade, a fim de não ter a sua vida exposta, sob o fundamento da presunção de inocência (Sigilo Externo). O sigilo do inquérito não é absoluto, ou seja, não alcança o advogado, visando proteger o próprio acusado, salvo quando houver medida cautelar em curso apensada ao inquérito policial (interceptação telefônica, infiltração de policial em organização criminosa). Nesse sentido, destaque-se que, mesmo sem procuração, o advogado tem acesso aos autos do IP. Contudo, se no IP houver quebra de sigilo de dados, somente terá acesso o advogado com procuração nos autos a fim de proteger a intimidade do acusado. E se, ainda assim, for negado à defesa, pelo delegado, o acesso ao procedimento policial? Faculta-se ao prejudicado deduzir reclamação diretamente ao STF (art. 103-A, §3º, CF). Contudo, independentemente dessa previsão, é possível ao interessado valer-se do mandado de segurança a ser impetrado perante o juiz para efetivação desse direito aos autos de inquérito e HC, se presente prejuízo à liberdade de locomoção do suspeito no caso concreto. Isso porque, o art. 7º, da Lei 11.417/06, que regulamenta a súmula vinculante, dispõe que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Administrador Highlight 24 P R O C ES S O P EN A L | 0 A incomunicabilidade do preso, presente no art. 21, não foi recepcionada pela nova constituição frente ao Estado Democrático de Direito (Posição Majoritária). O raciocínio é que o Estado de defesa é um estado de exceção, um estado de crise. Então, se num estado de crise não se pode manter o preso incomunicável, muito menos num estado de normalidade. Afranio Silva Jardim – em sentido contrário - sustenta a recepção constitucional do art. 21 do CPP porque se o constituinte expressamente vetou a incomunicabilidade na vigência do Estado de defesa é porque subliminarmente a admitiu em caráter excepcional na vigência regular de um Estado Democrático de Direito. (citar a segunda corrente apenas em subjetiva e oral). ATRIBUIÇÕES DO DELEGADO DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL: Devemos ter muita atenção ao estudar este tópico, pois sofreu alteração recente e será objeto de questionamento nos próximos certames. Nesse sentido, cabe à autoridade policial – art. 13: I - fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; II - realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público; III - cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias; IV - representar acerca da prisão preventiva. O artigo a seguir foi acrescentado pela Lei 13.344/2016, exigindo grande atenção por parte do candidato: Art. 13-A. Nos crimes previstos nos arts. 148, 149 e 149-A, no § 3º do art. 158 e no art. 159 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e no art. 239 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderá requisitar, de quaisquer órgãos do poder público ou de empresas da iniciativa privada, dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Parágrafo único. A requisição, que será atendida no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, conterá: I - o nome da autoridade requisitante; II - o número do inquérito policial; e III - a identificação da unidade de polícia judiciária responsável pela investigação. Administrador Highlight 25 P R O C ES S O P EN A L | Art. 13-B. Se necessário à prevenção e à repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia poderão requisitar, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. § 1o Para os efeitos deste artigo, sinal significa posicionamento da estação de cobertura, setorização e intensidade de radiofrequência. § 2o Na hipótese de que trata o caput, o sinal: I - não permitirá acesso ao conteúdo da comunicação de qualquer natureza, que dependerá de autorização judicial, conforme disposto em lei; II - deverá ser fornecido pela prestadora de telefonia móvel celular por período não superior a 30 (trinta) dias, renovável por uma única vez, por igual período; III - para períodos superiores àquele de que trata o inciso II, será necessária a apresentação de ordem judicial. § 3o Na hipótese prevista neste artigo, o inquérito policial deverá ser instaurado no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas, contado do registro da respectiva ocorrência policial. § 4o Não havendo manifestação judicial no prazo de 12 (doze) horas, a autoridade competente requisitará às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados – como sinais, informações e outros – que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso, com imediata comunicação ao juiz. Como podemos verificar, a referida Lei acresce ao Código de Processo Penal os arts. 13-A e 13-B, que permitem, em linhas gerais, que o Ministério Público e o delegado de polícia requisitem dados e informações cadastrais da vítima ou de suspeitos. Também nessa linha, o art. 13-B do CPP, inovação desta Lei, possibilita que o membro do Ministério Público ou o delegado de polícia requisitem, mediante autorização judicial, às empresas prestadoras de serviço de telecomunicações e/ou telemática que disponibilizem imediatamente os meios técnicos adequados que permitam a localização da vítima ou dos suspeitos do delito em curso. DESTINATÁRIO DO INQUÉRITO POLICIAL: O CPP é um dispositivo normativo antigo e, como tal, traz o juiz como destinatário do inquérito policial. Porém, Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight 26 P R O C ES S O P EN A L | 0 com o advento da CF/88, o juiz tem que saber qual é a opinio delicti do MP quanto ao que fora apuradopela policia judiciária. Assim, recebido o inquérito pelo juiz, ele abre vista ao MP, podendo este adotar três medidas: 1.oferecer a denúncia; 2.devolver os autos para delegacia; ou 3. mandar arquivar o inquérito. Destarte, o destinatário do Inquérito Policial é o Ministério Público. Quando o MP determinar o arquivamento do inquérito, deverá encaminhar os autos para ao Juiz analisar se o caso é de arquivamento ou não. Em alguns estados, há as centrais de inquérito, situação em que a autoridade policial encaminha os autos diretamente para o MP e não para o juiz. Porém, esse mecanismo foi julgado recentemente inconstitucional pelo STF, pois afronta diretamente o texto da CF/88. IMPORTANTE: Inviável, em nosso sistema normativo, o arquivamento, “ex officio”, por iniciativa do Poder Judiciário, de peças informativas e/ou de inquéritos policiais, pois, tratando-se de delitos perseguíveis mediante ação penal pública, a proposta de arquivamento só pode emanar, legítima e exclusivamente, do próprio Ministério Público.- Essa prerrogativa do “Parquet”, contudo, não impede que o magistrado, se eventualmente vislumbrar ausente a tipicidade penal dos fatos investigados, reconheça caracterizada situação de injusto constrangimento, tornando-se consequentemente lícita a concessão, “ex officio”, de ordem de “habeas corpus” em favor daquele submetido a ilegal coação por parte do Estado (CPP, art. 654, § 2º). HC 106.124-MC/PR. Existe alguma providência processual que a vítima possa adotar para evitar o arquivamento do IP? Ela pode, por exemplo, impetrar um mandado de segurança com o objetivo de impedir que isso ocorra? NÃO. A vítima de crime de ação penal pública não tem direito líquido e certo de impedir o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. STJ. Corte Especial. MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015 (Info 565). INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO DIANTE DE DENÚNCIA ANÔNIMA: As autoridades públicas não podem iniciar inquérito policial (penal ou disciplinar) apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos- art. 5º IV da CF. Nada impede que a autoridade policial, diante de denúncia anônima, adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos Administrador Highlight 27 P R O C ES S O P EN A L | nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração do inquérito policial. (STF, HC – 97197) DENÚNCIA FORMULADA COM BASE EM INQUÉRITO CIVIL - É possível o oferecimento de ação penal (denúncia) com base em provas colhidas no âmbito de inquérito civil conduzido por membro do Ministério Público - STF. Plenário. AP 565/RO - (Info 714). VERIFICAÇÕES PRELIMINARES DE INQUÉRITO – VPI’S Geralmente, o inquérito só será instaurado após a VPI (procedimento investigatório preliminar para apurar informações advindas de uma notícia crime). Os Tribunais Superiores reconhecem berço normativo das VPIS no artigo 5º § 3º do CPP e, como reúnem peças informativas destinadas ao MP, são igualmente indisponíveis nos termos do art. 17 do CPP. Há resolução da Policia Federal e da PC/RJ regulamentando VPI. Em sentido contrário, minoritariamente, não se aceita as VPIS ao argumento de que o § 3º do art. 5º do CPP teria apenas previsto a justa causa a instauração do inquérito, até para evitar qualquer burla ao controle externo das investigações pelo MP. POLICIA JUDICIÁRIA E PERSECUTIO CRIMINIS A policia preventiva ou ostensiva é exercida, via de regra, pela Polícia Militar e pelo Policial Rodoviário, trata-se do policiamento para manter a paz social, atuando na prevenção criminosa. Quando já praticada a conduta delituosa, temos a policia judiciária atuando em caráter repressivo (atividade investigativa) para elucidação dos fatos e apuração de autoria e materialidade, no procedimento de inquérito. Quem exerce a polícia judiciária é a policia civil e a federal. A Persecutio Criminis ou persecução penal se traduz pelo esclarecimento do fato delituoso. A persecução penal inclui a atividade de policia judiciária (DELEGADO) e vai além, caminhando junto ao processo, onde o MP atua diretamente praticando atos para elucidação do delito. De acordo com o art. 144, §1º,IV, compete privativamente à policia federal atuar como polícia judiciária da UNIÃO. A partir dessa premissa, interpreta-se que a policia civil deverá atuar como policia judiciária dos Estados. POLÍCIA JUDICIÁRIA versus POLICIA INVESTIGATIVA A maioria da doutrina usa a expressão “polícia judiciária” sem realizar qualquer distinção. Contudo, uma parte da doutrina diferencia “polícia investigativa” de “policia judiciária”, apesar de ser a mesma polícia. Para 28 P R O C ES S O P EN A L | 0 aqueles que diferenciam, polícia judiciária é a polícia que auxilia o Poder Judiciário no cumprimento de suas ordens. Ex.: cumprimento de mandado de busca e apreensão. Já a Polícia investigava é a polícia atuante na apuração de infrações penais e de sua autoria. NOTITIA CRIMINIS: É o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso. É o exato momento em que a autoridade policial toma conhecimento de um fato. É vulgarmente conhecida como “queixa” ou “denúncia”. Mas o correto é falar em notitia criminis. Cognição Coercitiva – Quando pensamos no Delegado de Policia quando diante de auto de prisão em flagrante ou auto de resistência, não há discricionariedade por parte do delegado. (Ao delegado não há qualquer liberalidade quanto ao ato praticado, devendo vincular-se ao que dispõe a lei) Cognição Imediata – Quando a própria autoridade da policia judiciária per si instaurou inquérito policial, de ofício, mediante formalização por PORTARIA. Normalmente ocorre: 1. Por informação reservada; 2. Por meio de voz pública; 3. Através de notoriedade do fato; 4. Através das atividades rotineiras da polícia. Cognição Mediata – Quando a instauração fora requisitada pelo MP, pelo JUIZ, por qualquer um do povo ou a requerimento da vítima. Nesse caso, mesmo havendo a requisição do MP ou do Juiz, deve o Delegado formalizar a instauração do inquérito através de Portaria, pois a requisição, por si só, não instaura o inquérito policial. Destaque-se, novamente, que o Juiz não pode instaurar o IP de ofício, pois a ação penal é de titularidade do MP e, principalmente, porque estamos diante do Sistema Acusatório. A lei prevê (art. 39,4º,) que, quando a representação for feita ao juiz, ele deverá remetê-la à autoridade policial para instauração do inquérito. Contudo, Aury Lopes Jr. defende que a medida mais adequada ao sistema acusatório é que, a partir do conhecimento de um crime, o juiz remeta os autos ao MP para que este requisite a instauração de inquérito policial ou proponha a ação, caso vislumbre a existência de elementos informativos suficientes para dispensar o IP. Administrador Highlight Administrador Highlight 29 P R O C ES S O P EN A L | Ademais, se a vítima faz um requerimento para o Delegado instaurar um inquérito e o delegado o indefere, caberá um recurso inominado para o Chefe de Polícia (art. 5, § 2º, CPP), que hoje pode ser o Secretário de Segurança Pública ou o Delegado Geral. Outra possibilidade que a vítima teria, seria fazero requerimento ao MP. PROCESSO JUDICIALIFORME: A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial. Trata-se de dispositivo não recepcionado, pois não se adéqua ao sistema acusatório. Diferença entre notitia criminis X delatio criminis - A Notitia Criminis (stricto sensu) é a comunicação que a vítima faz da infração penal que sofreu. - A Delatio Criminis é a comunicação efetuada por qualquer um do povo. Obviamente, ela só será possível nos crimes de ação penal p. incondicionada, uma vez que os crimes de ação penal privada ou condicionada à representação exigem a manifestação da vítima como condição de persecutibilidade. Somente os funcionários públicos e os médicos têm a obrigação de comunicar crimes. Havendo negativa do médico, estará caracterizada a contravenção penal prevista no art. 66 da LCP. OBS 1. Delatio criminis: É uma espécie de notitia criminis. A peculiaridade é que ela é uma espécie de notitia criminis feita por qualquer pessoa do povo. OBS 2. Delatio criminis inqualificada: é a mesma coisa que denúncia anônima. Antes de instaurar o inquérito policial, deve a autoridade policial verificar a procedência das informações (STJ, HC64096 e STF, HC84827). A discricionariedade da autoridade policial possui três exceções: 1. O delegado não tem discricionariedade quando diante de auto de prisão em flagrante e auto de resistência, pois ao lavrar o auto de infração estará automaticamente instaurando o inquérito; 2. Não há discricionariedade frente a requisições do Juiz ou MP, devendo instaurar o inquérito, ressalvada a hipótese de ilegalidades; Existe divergência quanto às requisições do juiz, fundamentando-se na violação ao sistema acusatório.(Posição Garantista). Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight 30 P R O C ES S O P EN A L | 0 3. Exame de corpo de delito, quando o crime deixar vestígio, deve ser obrigatoriamente realizado. - DELEGADO ESTÁ OBRIGADO A INSTAURAR O IP DIANTE DE REQUISIÇÃO DO JUIZ? Para a prova de Delegado, defender que requisição não pode ser entendida como uma ordem, pois não há hierarquia entre juiz, MP e Delegado. O Delegado atende a requisição em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. O delegado pode recusar essa requisição se for manifestamente ilegal ou manifestamente arbitrária, dispondo de poderes de autotutela devido ao seu compromisso com a legalidade, apresentando decisão fundamentada sobre a negativa. Ex: abertura de inquérito com base apenas em noticia crime anônima. (Corrente majoritária) Há, porém, que entenda que requisição é sinônimo de ordem, portanto, o delegado está obrigado a atendê-la. A REQUISIÇÃO DO MP E DO JUIZ É CONSTITUCIONAL? A requisição do MP é plenamente constitucional (art. 129,VIII). No caso do juiz há duas posições: (1) (Majoritária na doutrina) – Requisição judicial de instauração do inquérito não foi recepcionada pelo artigo 129 inciso I da CF/88, pois compromete o sistema acusatório. A ação penal pública é privativa do MP, o juiz deverá conservar a sua imparcialidade e equidistância entre as partes. (2) (STF e STJ) - A requisição judicial de instauração do inquérito é constitucional porque o juiz conservará distanciamento da investigação, que será conduzida pelo delegado sob o controle externo do MP e, na realidade, sequer importa prevenção do juiz requisitante. LIMITES À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POR PARTE DA AUTORIDADE POLICIAL: 1. Crimes de ação penal pública condicionada à representação. Deverá, antes de instaurar o inquérito, colher a representação do ofendido tanto para autuação do flagrante quanto para a instauração da portaria. A representação, diante dos crimes condicionados, é não só condição de procedibilidade ao exercício da ação, como também condição de persequibilidade, pois a falta de representação, nesses crimes, impede até mesmo a instauração do inquérito policial. Oportuno também mencionar a condição de prosseguibilidade, que se dá no curso da ação penal, quando uma ação que era pública incondicionada passa a ser condicionada à representação, exigindo que esta se dê no curso processual. Doutrina minoritária defende que, se instaurado o inquérito, mesmo sem a Administrador Highlight 31 P R O C ES S O P EN A L | representação inicial da vitima, existe a possibilidade de ser sanado o vicio, se a vitima fizer a representação antes de oferecida a denúncia. 2. Crimes de Ação Penal de Iniciativa Privada. Necessita do requerimento do ofendido para instaurar o inquérito policial e exercício da ação penal. (INQUÉRITO POLICIAL – AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO) 1. MEMBROS DO CONGRESSO: A Polícia Judiciária NÃO TEM ATRIBUIÇÃO para instaurar DE OFÍCIO inquérito policial contra autoridade detentora de foro por prerrogativa de função, sendo, portanto, indispensável a autorização do Tribunal competente para O JULGAMENTO DA AUTORIDADE. Destaca-se que o inquérito será presidido pela autoridade policial, mas tramitará sob direta supervisão do Tribunal. Ademais, qualquer ato praticado no curso do procedimento investigatório sem a devida autorização do Tribunal competente (inclusive o indiciamento) SERÁ NULO. Precedente no STF: Inquérito 2.411. 2. MAGISTRADOS E MINISTÉRIO PÚBLICO: Os magistrados e membros do Ministério Público somente podem ser presos em flagrante pela prática de crime inafiançável. E mais: perfazendo-se situação flagrancial envolvendo estes sujeitos passivos, o respectivo inquérito não poderá ser presidido pelo delegado de polícia, devendo sê-lo, no caso dos juízes, pelo Presidente do Tribunal a que vinculado e, no caso dos membros do Ministério Público, pelo Procurador-Geral. Neste contexto, infere-se que, se capturados pela autoridade policial, civil ou militar, em situação de flagrante de crime inafiançável, magistrados e membros do Ministério Público deverão ser apresentados, respectivamente, ao Presidente do Tribunal e ao Procurador- Geral. A estes, ou a quem delegarem, caberá a lavratura do auto de prisão em flagrante, assim como o prosseguimento das diligências investigatórias cabíveis. Segundo entendimento da doutrina, o inquérito investigando magistrado denomina-se INQUÉRITO JUDICIAL. (Lembrar que diante de parlamentar, o flagrante poderá ser lavrado pelo próprio delegado, o que não ocorre no caso de promotores e magistrados) Delegado recebe uma noticia crime. O que o delegado pode controlar? Exerce o controle de tipicidade formal ou também exerce um controle de tipicidade material? Pode deixar de instaurar o inquérito policial? a) Para delegado civil do Rio de Janeiro – O delegado instaura inquérito sempre que estiver diante da noticia de uma infração penal que é conduta Administrador Highlight Administrador Highlight Administrador Highlight 32 P R O C ES S O P EN A L | 0 típica, ilícita e culpável, logo se vislumbrar alguma excludente se limita a registrar a ocorrência, sem instaurar inquérito policial encaminhando-o ao MP, titular da ação penal pública. O delegado só não pode deixar de documentar a noticia, já que o procedimento é escrito (art. 9º do CPP). Assim pode o delegado, por exemplo, aplicar o princípio da insignificância. Defender essa posição também em prova subjetiva e oral para o concurso de Delegado de Polícia. Contudo, salientar que é uma corrente em construção,
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