APS 4º SEMESTRE.2013 (1)

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FACULDADE DE ENSINO E CULTURA DO CEARÁ
CURSO DE DIREITO
JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO: UMA EVOLUÇÃO JURÍDICO-SOCIAL
FORTALEZA - CEARÁ
2013
FELIPE LIMA PEREIRA
JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO: A EVOLUÇÃO JURÍDICO-SOCIAL
Atividade Prática Supervisionada - APS apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ensino e Cultura do Ceará (FAECE). 
Orientador: Prof. Marcel Mota
FORTALEZA – CEARÁ
2013
SUMARIO
		INTRODUÇÃO.........................................................................................
	4
	EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ...........................................
	4
	JUSNATURALISMO .....................................................................
	5
	POSITIVISMO......................................................................................
	8
	PÓS-POSITIVISMO ...............................................................................
	12
	DIFERENCIAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO...............................................................................
	15
	CONCLUSÃO..................................................................................
	17
	REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................
	18
INTRODUÇÃO
O presente artigo busca fazer uma análise histórica da evolução das normas jurídicas sob a luz das correntes jurídicas do jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo como decorrência das mudanças sociais motivadas pelas grandes revoluções ocorridas por motivações jurídico-políticas.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO
Falar sobre a história do direito é falar da evolução humana. Inicialmente, visando a resolução dos seus problemas, o homem a utilizava-se da prática da autotulela, ou seja, por sua própria conta, tomava as medidas que achava necessárias para revidar um mal que lhe haviam feito, porém, com o decurso do tempo e à medida que os grupos humanos foram aumentando, verificou-se que a prática da autotutela não funcionava de forma justa. Os grupamentos humanos foram aumentando e cada vez mais se organizando, de modo que se criaram costumes, os quais eram impostos por aqueles que detinham algum tipo de poder. Após algum tempo, esses costumes tornaram-se tão intrínsecos dentro das sociedades que se possibilitou a criação das primeiras leis escritas. Um exemplo é o Código de Hamurabi, composto por 281 artigos que regravam a vida cotidiana dos babilônicos.Uma característica importante a ser observada é que o direito primitivo era intimamente ligado à religião, tendo em vista que havia a crença de que tais normas eram emanadas dos deuses, a exemplo do Código de Hamurabi, em que o rei afirmava que havia o recebido do deus sol.
A partir da idade média nota-se um pluralismo de ordens jurídicas e, a partir dodireito romano, há a distinção entre moral e religião. Passou-se a buscar uma racionalidade das normas, buscando assegurar as liberdades individuais e o patrimônio em face de um Estado que à época, já se tornara um opressor para àqueles que não estivessem de acordo com a vontade dos regimes absolutistas, o que gerou insatisfação da população e impulsionou uma leva de intelectuais a pensarem em formas de como solucionar os problemas sociais de cada época,buscando por justiça e equidade nas decisões arbitrárias adotadas pelo Estado, possibilitando desse modo, grandes reformas jurídicas e políticas, alimentadas por movimentos sociais queserão tratados nos tópicos subsequentes.
JUSNATURALISMO
Buscando fundamentar a concepção de direito somente na razão e deixando de se ligar às concepções religiosas, criou-se o direito natural ou jusnaturalismo. Hugo Grócio assim define o Direito Natural: "O mandamento da reta razão que indica a lealdade moral ou a necessidade moral inerente a uma ação qualquer, mediante o acordo ou o desacordo com a natureza racional". Para Hugo Grócio, a natureza humana e a natureza das coisas constituem a base do direito e não seria modificado na hipótese da inexistência de Deus, sendo o raciocínio matemático e geométrico que poderiam alcançar as regras da natureza humana. É um direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana ou dos princípios da razão.[2: BABTISTA, Direito e comércio internacional, 1994, p. 368, apud BITTAR, Eduardo C. B., Curso de Filosofia do Direito, 4ª ed, Atlas:São Paulo, 2005.]
Para Jonh Locke a lei natural é uma regra eterna para todos os seres racionais, os quais sãocapazes de elaborar, a partir dos princípios da razão, um corpo de doutrina moral, que seria seguramente a lei natural. Além disso, Locke não acreditava no inatismo cognoscitivo, ou seja, ele não concordava que as leis naturais se encontravam na mente humana, mas tão somente na natureza, podendo ser reconhecidas facilmente por meio do uso da razão:
"A maneira pela qual adquirimos qualquer conhecimento constitui suficiente prova de que não é inato. Consiste numa opinião estabelecida entre alguns homens que o entendimento comporta certos princípios inatos, certas noções primárias, Koinaìénoiai, caracteres, os quais estariam estampados na mente do homem, cuja alma os recebera em seu ser primordial e os transportara consigo ao mundo. Seria diferente para convencer os leitores sem preconceito da falsidade desta hipótese se pudesse apenas mostrar (o que espero fazer nas outras partes deste tratado) como os homens, simplesmente pelo uso de suas faculdades naturais, podem adquirir todo conhecimento que possuem sem a ajuda de impressões inatas e podem alcançar a certeza sem nenhuma destas noções ou princípios originais".[3: LOCKE, Jonh apud BITTAR, Eduardo C. B., Doutrinas e Filosofias Políticas: contribuições para a história das ideias políticas. São Paulo: Atlas, 2002, p.163 e 164.]
É nessa linha de raciocínio que Lockedefendeu o estado de natureza, segundo o qual erafruto de um passado da humanidade, em que pese à diferenciação sob dois aspectos: o primeiro, relativo à ausência de um juiz que define o estado de natureza, quando todos vivem segundo a lei da razão, que seria o estado de natureza propriamente dito, tendo em vista que o encarregado de velar pelo cumprimento da lei é o próprio indivíduo; o segundo aspecto é relativo ao que a violência instaura o estado de guerra, que dá início à necessidade de as pessoas se aglomerarem e formarem sociedades para possuírem um juiz em comum.
Thomas Hobbes, também identificado como um dos principais autores jusnaturalistas racionais, estabelece que o homem necessitaadentrar e se manter em um estado civil de convívio, à luz da razão:
Quando alguém raciocina, nada mais faz do que conceber uma soma total, a partir da adição deparcelas, ou conceber um resto a partir da subtração de uma soma por outra; o que (se for feito com palavras) é conceber da consequência dos nomes de todas as partes para o nome da totalidade, ou dos nomes datotalidade e de uma parte, para o nome da outra parte. E muito embora em algumas coisas (como nosnúmeros), além de adicionar e subtrair, os homens nomeiem outras operações, como multiplicar e dividir,contudo são as mesmas, pois a multiplicação nada mais é do que a adição conjunta de coisas iguais, e adivisão a subtração de uma coisa tantas vezes quantas for possível. Estas operações não são característicasapenas dos números, mal também de toda a espécie de coisas que podem ser somadas juntas e tiradas umasdas outras, Pois do mesmo modo que os aritméticos ensinam a adicionar e a subtrair com números, também osgeômetras ensinam o mesmo com linhas, figuras (sólidas e superficiais), ângulos, proporções, tempos, grausde velocidade, força, poder, e outras coisas semelhantes. Os lógicos ensinam o mesmo com consequências depalavras, somando juntos dois nomes para fazer uma afirmação, e duas afirmações para fazer um silogismo, emuitos silogismos para fazer uma demonstração;e da soma, ou conclusão de um silogismo, subtraem umaproposição para encontrar a outra. Os escritores de política adicionam em conjunto pactos para descobrir osdeveres dos homens, e os juristas leis e fatos para descobrir o que é certo e errado nas ações dos homensprivados. Em suma, seja em que matéria for que houver lugar para a adição e para a subtração, há tambémlugar para a razão, e onde aquelas não tiverem o seu lugar, também a razão nada tem a fazer.[4: HOBBES, Thomas. Leviatã. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Abril Cultural, 1999, p. 20.]
Essa perspectiva se faz necessária pelo fato de o estado de natureza do homem o possibilitar a utilizar a liberdade de maneira ampla e irrestrita, fato gerador de lesões do homem para o homem, havendo então o descontrole racional, como se conclui quando Hobbes fala:
"Poderá porventura pensar-se que nunca existiu um tal tempo, nem uma condição de guerra como esta, e acredito que jamais tenha sido geralmente assim, no mundo inteiro; mas há muitos lugares onde atualmente se vive assim. Porque os povos selvagens de muitos lugares da América, com exceção do governo de pequenas famílias, cuja concórdia depende da concupiscência natural, não possuem nenhuma espécie de governo, e vivam em nossos dias daquela maneira embrutecida que acima referi. Seja como for, é fácil conceber qual seria o gênero de vida quando não havia poder comum a recear, através do gênero de vida em que os homens que anteriormente viveram sob um governo pacífico costumam deixar-se cair, numa guerra civil. Desta guerra de todos os homens contra todos os homens também isto é consequência: que nada pode ser injusto. As noções de bem e de mal, de justiça e injustiça, não podem aí ter lugar. Onde não há poder comum não há lei, e onde não há lei não há injustiça. Na guerra, a força e a fraude são as duas virtudes cardeais. A injustiça não faz parte das faculdades do corpo ou do espírito. Se assim fosse, poderiam existir num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo modo que seus sentidos e paixões. São qualidades que pertencem aos homens, não na solidão. Outra consequência da mesma condição é que não há propriedade, nem distinção entre meu e o teu; só pertence a cada homem aquilo que ele é capaz de conseguir, e apenas enquanto for capaz de conservá-lo. É, pois, esta a miserável condição em que o homem realmente se encontra, por obra da simples natureza. Embora com uma possibilidade de escapar a ela, que em parte reside nas paixões, e em parte em sua razão.[5: Op. cit., pág.110.]
A solução para esse estado de natureza em descontrole é uma convenção que cria o Estado, fruto de um acordo de vontades, que dá início à vida civil, no sentido de abolir a guerra. Somente o Estado seria capaz de pôr ordem e exercer a justiça de forma soberana sobre a sociedade.
Na teoria de Jean Jacques Rousseau, esse Estado seria fruto de um acordo de vontades, qual seja, o contrato social. Esse contrato garantiria a sobrevivência dos indivíduos, tendo em vista que ao pactuar, cada pessoa se dá a todos e a ninguém ao mesmo tempo, restando o Estado como garantidor desse pacto, haja vista que até o próprio Estado é limitado quanto a esses poderes. É dessa forma que Rousseau explica os direitos naturais dos direitos civis, sendo os primeiros adquiridos quando nasce o homem e os segundos surgem após o pacto social. Com o pacto social, forma-se a vontade geral, que possibilita uma sociedade mais justa, que tenta preservar os direitos e liberdades inatos ao homem. Isso se deve ao fato de que, impossibilitado de criar novas forças que lhe assegurassem o estado natural, o homem usa as que lhe estão ao alcance, de forma a agir de modo uniforme, por agregação, somando forças que o leva para um único sentido: o comum acordo. Agindo dessa forma, o homem não estaria sendo senhor de sua vontade individual, ou seja, agindo em seu estado natural, haja vista que estando em associação, eleestaria obedecendo a si mesmo, porém, dando-se a todos, permanecendo desta forma, livre como anteriormente, além de traze moralidade à vida social:
"Logo, ao invés da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto à assembleia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade".[6: ROUSSEAU, Jean Jacques. Tradução de Rolando Roque da Silva. Versão para E-book, pág. 26. ]
Em suma, conclui-se que o jusnaturalismo é uma consciência pré-existente na mente do ser humano que o permite discernir o correto do incorreto, o justo do injusto, o bem do mau, possibilitando assim, um embasamento que justifica as decisões jurídicas impostas pelo Estado.
POSITIVISMO
Com a formação do Estado moderno e a dissolução da sociedade medieval, surge o positivismo. A partir de então, a sociedade assume uma estrutura monista, ou seja, o Estado passou a concentrar todos os poderes, com particularidade, o de criar o direito e o de regulá-lo. O Estado passou a se preocupar em produzir normas jurídicas colimando o desenvolvimento social. Isso se deveu ao fato de ter havido influência dos pensadores iluministas, os quais passaram a criticar as ideias jusnaturalistas do estado de natureza e o contrato social, por exemplo. Um marco inicial de crítica às ideias jusnaturalistas foi o livro entitulado"Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo", de Gustavo Hugo. Esse autor entendeu que o direito natural não era mais concebido como um sistema normativo autossuficiente, distinto e separado do direito positivo. Tentando romper com as normas jusnaturalistas, iniciou-se um movimento pela codificação das normas, em um conjunto sistemático, sustentando-se basicamente que os princípios gerais do Direito equivalem aos princípios do direito positivo e lhe servem de fundamento. O marco histórico dessa codificação das normas é o Código de Napoleão. Apartir desse código, cria-se a visão de um legislador geral.
Norberto Bobbio aponta sete características do positivismo jurídico:
1ª - Aquela que diz respeito ao modo de abordar, de encarar o direito, qual seja, o positivismo jurídico passa a considerar o direito como um fato e não como um valor. O jurista deve estudar o direito do mesmo modo que estuda a realidade natural, ou seja, ele deve se abster de qualquer juízo de valor para formular suas teses. Partindo do ponto de vista que o direito é um conjunto de fatos e não de valores deriva-se a teoria da validade do direito. Contribuindo para o embasamento do positivismo e formulando as bases da teoria da validade jurídica, Hans Kelsen concebe o Direito como fenômeno jurídico antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, ou seja, o direito é ciência isolada. Com isso, Hans Kelsen difere o que é jurídico do que não é jurídico.Além disso, Kelsen trabalha com a norma no plano da validade, ou seja, não é necessário somente que a norma exista para que seja válida, ela tem de nascer respeitando-se uma forma, um rito, um momento, um modo, uma hierarquia, uma estrutura, uma lógica de produção de normas pré-estabelecida em dado ordenamento jurídico. Com isso, o jurista passa a afirmar que todo ordenamento jurídico tem uma norma fundamental, a qual é o fundamento último de validade de todo um sistema jurídico. Essa norma fundamental não 0065xiste historicamente e nem fisicamente, existe logicamente. Criando um conceito puramente lógico, Kelsen afirma que as normas jurídicas estão hipoteticamente em forma de pirâmide, em que pese a norma fundamental estar no topo e as normas de validade inferior estariam abaixo dela.É a formação do sistema hierárquico das normas jurídicas;
2ª - Aquela que diz respeito à definição do direito, quando se o define em função do elemento da coação. Para essa teoria,a coerção é o objeto das normas jurídicas, sendo o direito um conjunto de normas que regulam o uso da força coativa, porém, esse uso da força não diz respeito a todos, estabelece-sequem, quando, quanto e como se deve usar essa força coativa;quem usa a força coativa é um determinado grupo de pessoas, que representam o próprio Estado; o momento em que será usada a força coativa (quando) é aquele em que ocorrem circunstâncias determinadas e previstas em lei como ilícitas; e como a coação será imposta? Para isso, o ordenamento jurídico estabelece modalidades para a aplicação da coação, até mesmo para evitar atuações arbitrárias. Objetivando também de reduzir o exercício arbitrário da coação, estabelece-se a quantidade (quanto) da força a ser usada contra quem cometer o ilícito. Hans Kelsen, na Teoria Geral do Direito e do Estado pontifica:
"Quando a sanção é organizada socialmente, o mal aplicado ao violador da ordem consiste numa privação de posses - vida, saúde, liberdade ou propriedade. Como as posses lhe são tomadas contra a sua vontade, essa sanção tem o caráter de uma medida de coerção. Isso não significa que a força física deve ser aplicada na execução da sanção. Onde a autoridade que aplica a sanção possui poder adequado, esse caso é apenas excepcional. Uma ordem social que busca efetivar nos indivíduos a conduta desejada através da decretação de tais medidas de coerção é chamada ordem coercitiva. Ela o é porque ameaça atitudes socialmente danosas com medida de coerção. Como tal, ela apresenta um contraste com todas as outras ordens possíveis - as que estabelecem recompensa de preferência a punições como sanções e, em especial, as que não decretam absolutamente sanção alguma, valendo-se da técnica da motivação direta. Em contraste com as ordens que decretam medidas coercitivas como sanções, a eficácia das outras repousa não na coerção, mas na obediência voluntária. Ainda assim, esse contraste não é distinto como pode parecer à primeira vista. Isso se segue de que a técnica de recompensa, como técnica de motivação indireta, tem o seu lugar entre a técnica de motivação indireta através de punição - como técnica de coerção - e a técnica de motivação direta, a técnica da obediência voluntária. A obediência voluntária é em si mesma uma forma de motivação, ou seja, de coerção, e, por conseguinte, não é liberdade, mas coerção no sentido psicológico. Se as ordens coercitivas são contrastadascom as que não possuem caráter coercitivo, que repousam na obediência voluntária, isso é possível apenas no sentido de que uma estabelece medidas de coerção, ao passo que a outra não o faz. E essas sanções são medidas coercitivas apenas no sentido de que certas posses são tiradas dos indivíduos em questão contra a sua vontade, se necessário pelo emprego da força física".[7: KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Tradução de Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 26 e 27.]
3ª - Aquela que diz respeito às fontes do direito. Nessa perspectiva, considera-se válida a norma produzida por fonte autorizada. São os ordenamentos jurídicos hierarquizados em que o conflito de normas contrastantes entre si e provenientes de fontes diferentes é resolvido no critério hierárquico, em que pese a aplicação da norma derivada de fonte superior em detrimento da derivada de fonte de nível inferior.
4ª - Aquela que diz respeito à teoria da norma jurídica, considerando a norma como um comando, considerando o Estado como única fonte do direito e determinando a lei como a única expressão do poder normativo do Estado.
5ª - Aquela que diz respeito à teoria do ordenamento jurídico, considerando aestrutura não mais da norma isoladamente tomada, mas o conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. Sua característica principal então é a unidade do ordenamento jurídico (unidade formal), porém, Kelsen faz distinção de dois tipos diversos de ordenamento jurídico, quais sejam o ordenamento estático, ao qual pertencem a moral e o direito concebido pelos jusnaturalistas e o ordenamento dinâmico, próprio do direito positivo. No ordenamento estático, a validade da norma pode ser reconduzida a uma norma cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das normas que formam o ordenamento, como do particular ao geral. Citando um exemplo, Kelsen fala o seguinte:
"... não devemos mentir, não devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, não devemos prestar falsos testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade. Da norma segundo a qual devemos amar o nosso próximo podemos deduzir as normas: não devemos fazer mal ao próximo, não devemos, especialmente, causar-lhe a morte, não devemos prejudicá-lo moral ou fisicamente, devemos ajudá-lo quando precise de ajuda. Talvez se pense que a norma da veracidade e a norma do amor do próximo se podem reconduzir a uma norma ainda mais geral e mais alta, porventura a norma: estar em harmonia com o universo. Sobre ela poderia então fundar-se uma ordem moral compreensiva. Como todas as normas de um ordenamento deste tipo já estão contidas no conteúdo da norma pressuposta, elas podem ser deduzidas daquela pela via de uma operação lógica, através de uma conclusão do geral para o particular. Esta norma, pressuposta como norma fundamental, fornece não só o fundamento de validade como o conteúdo de validade das normas dela deduzidas através de uma operação lógica. Um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental é um sistema estático de normas. O princípio segundo o qual se opera a fundamentação da validade das normas deste sistema é um princípio estático".[8: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 217 e 218.]
Já no ordenamento dinâmico é caracterizado pelo fato de a norma fundamental pressuposta não ter por conteúdo senão a instituição de um fato produtor de normas, uma atribuição de poderes a uma autoridade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre a norma fundamental. Exemplificando, Kelsen explana:
" Um pai ordena ao filho que vá à escola. À pergunta do filho: por que devo eu ir à escola, a resposta pode ser: porque seu pai assim o ordenou e o filho deve obediência às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus. Se o filho pergunta por que devemos às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a resposta é que não podemos sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, que não podemos procurar o fundamento de sua validade, que apenas podemos pressupor. O conteúdo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve ir à escola, não pode ser deduzido desta norma fundamental. Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste sistema. A norma que constitui o ponto de partida da questão não vale por força de seu conteúdo, ela não pode ser deduzida da norma pressuposta através de uma operação lógica. Tem de ser posta por um ato do pai e vale - utilizando a formulação corrente- porque foi posta dessa maneira ou, formulando corretamente, porque se pressupõe com o válida uma norma fundamental que, em última linha, estatui este modo de fixar as normas. Uma norma pertence a um ordenamento que se apoia numa tal norma fundamental porque é criada pela forma determinada através dessa norma fundamental - e não porque tem determinado conteúdo".[9: Op. Cit. pág. 219 e 220.]
6ª - Aquela que diz respeito ao método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação. Consiste na tarefa própria da jurisprudência, consiste no remontar dos signos contidos nos textos legislativos à vontade do legislador expressa através de tais signos. Segundo Kelsen, a interpretação é uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior.7ª - Aquela que diz respeito à teoria da obediência, ou seja, sob essa perspectiva, deve-se absolutamente ou incondicionalmente obedecer-se à lei enquanto tal. Além de ser uma obrigação jurídica, é também uma obrigação moral, pois, o homem deve obedecer à lei porque está convencido de que tal obediência é uma coisa boa, uma obediência por convicção.
É a partir da explanação retrocitada que percebemos a característica principal do positivismo, qual seja, a de negação da dualidade de duas ordens jurídicas: natural e positiva, bem como há a separação entre direito e moral, resultando na distinção entre as normas morais e das normas jurídicas.
PÓS-POSITIVISMO
O pós-positivismo jurídico é uma reação ao positivismo jurídico que busca o aprimoramento do positivismo. Essa corrente passa a se voltar para a questão da interpretação jurídica, através da hermenêutica, pondo em destaque a questão da argumentação jurídica. Isso se deve ao fato de que as relações sociais, bem como a sociedade como um todo, mudou, exigindo mudanças também no âmbito jurídico, tendo em vista a complexidade que passou a ter tais relações, impossibilitando, por conseguinte, a manutenção do pensamento positivista de que as normas jurídicas poderiam normatizar e tutelar qualquer relação social. Percebe-se a necessidade de mudança quando, após o advento da segunda grande guerra mundial, o modelo de estrita vinculação à lei estava defasado, fato esse gerador das atrocidades cometidas naquele período que, para justificar os atos de barbárie, se justificavapelo estrito cumprimento legal. Em resposta a essa demanda, iniciou-se uma valorização de princípios, com fulcro principalmente nos direitos humanos fundamentais. A partir de então, a figura do juiz "preso à letra da lei" mudou, ou seja, ele teria de interpretar a norma a um caso concreto, ponderando os meios pelos quais se aplicariam as decisões para cada caso.
Em definição esplêndida sobre o pós-positivismo, BARROSO explana o seguinte:
"O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. (...) O Direito, a partir da segunda metade do século XX, já não cabia mais no positivismo jurídico. A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro lado, o discurso científico impregnara o Direito. Seus operadores não desejavam o retorno puro e simples ao jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou metafísicos de uma razão subjetiva. Nesse contexto, o pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade. O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito".[10: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 27-28.
]
A partir dessa premissa, observamos mais uma característica do pós-positivismo, qual seja, adiferenciação entre princípios e normas. Aos princípios, foi alocada a normatividade, possibilitando-os a vincular determinadas condutas. Podemos verificar essa diferenciação de forma clara nas palavras de Ana Paula de Barcellos, a qual pontifica:
"(a) O conteúdo. Os princípios estão mais próximos da ideia de valor e de direito. Eles formam uma exigência da justiça, da equidade ou da moralidade, ao passo que as regras têm um conteúdo diversificado e não necessariamente moral. (...) (b) Origem e validade. A validade dos princípios decorre de seu próprio conteúdo, ao passo que as regras derivam de outras regras ou dos princípios. (...) (c) Compromisso histórico. Os princípios são para muitos (ainda que não todos), em maior ou menor medida, universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras caracterizam-se de forma bastante evidente pela contingência e relatividade de seus conteúdos, dependendo do tempo e lugar. (d) Função no ordenamento. Os princípios têm uma função explicadora e justificadora em relação às regras. (...) (e) Estrutura linguística. Os princípios são mais abstratos que as regras, em geral não descrevem as condições necessárias para sua aplicação e, por isso mesmo, aplicam-se a um número indeterminado de situações. Em relação às regras, diferentemente, é possível identificar, com maior ou menor trabalho, suas hipóteses de aplicação. (f) Esforço interpretativo exigido. Os princípios exigem uma atividade argumentativa muito mais intensa, não apenas para precisar seu sentido, como também para inferir a solução que ele propõe para o caso, ao passo que as regras demandam apenas uma aplicabilidade, na expressão de JossefEsser, ‘burocrática e técnica’. (g) Aplicação. As regras têm estrutura biunívoca, aplicando-se de acordo com o modelo do "tudo ou nada", popularizado por Ronald Dworkin. Isto é, dado seu substrato fático típico, as regras só admitem duas espécies de situação: ou são válidas e se aplicam ou não se aplicam por inválidas. Uma regra vale ou não vale juridicamente. Não são admitidas gradações. Como registra Robert Alexy, ao contrário das regras, os princípios determinam que algo seja realizado na maior medida possível, admitindo uma aplicação mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades físicas e jurídicas existentes. Estes limites jurídicos, que podem restringir a otimização de um princípio, são (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros princípios opostos que procuram igualmente maximizar-se, daí a necessidade eventual de ponderá-los. Desenvolvendo esse critério de distinção, Alexy denomina as regras de comando de definição e os princípios de comandos de otimização". [11: BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 51-55.
]
Desse modo, chegamos ao atual modelo constitucional vigente, com princípios basilares que constroem valores e impõem determinadas condutas para que se possa alcançar uma maior eficácia do direito, como forma de garantia de justiça social, ou seja, busca-se acima de tudo, uma maior eficácia da Constituição. Nas palavras de Walber de Moura Agra, temos que:
“o neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das pretensões materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva".[12: AGRA, Walber de Moura apud LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva. 2012.]
Não obstante essa maior eficácia do direito, autores como Alexy e Dworkin acreditam na possibilidade de se justificar racionalmente as decisões jurídicas, passando-se então a se desenvolver teorias da argumentação, tendo em vista a necessidade de desenvolver uma série de ferramentas, instrumentos que sirvam o juiz possa construir uma decisão judicial que mereça o título de racional, que não seja simplesmente um ato de vontade ou de poder do julgador. Na medida em que essas decisões judiciais sejam adequadas a critérios racionais, poderá ser justificada e ser dita legítima.Em suma, o pós-positivismo representa uma abertura aos valores e aos princípios dentro da dogmática jurídica. Isso resulta no embate filosófico entre a aplicação da razão prática e o decisionismo (defende que a decisão judicial é fruto simplesmente de um ato de vontade). O pós-positivismo acredita na possibilidade da razão prática que leva a parâmetros decisionais justos, tendo em vista que esses parâmetros se enquadram dentrodos parâmetros racionais.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE JUSNATURALISMO, POSITIVISMO E PÓS-POSITIVISMO
Iniciando-se por volta do início do século XVI, o jusnaturalismo formulou-se com o intuito de aproximar a lei da razão, colimando um direito mais justo. À época, o Estado intervia de forma arbitrária. Concepcionando a existência de duas ordens jurídicas, a natural e a jurídica, o jusnaturalismo caracteriza-se pela abstração, procurando agir de modo razoável. Esse direito natural é inerente ao homem e anterior ao direito positivo, é um direito com normas universais. 
Fazendo distinção entre o jusnaturalismo e o positivismo, José M. Rodriguez Paniagua faz a seguinte assertiva:
"Em conclusão e em resumo, podemos dizer que a diferença mais destacada entre a tendência histórica ou positivista e a jusnaturalista radica em que esta última afirma a insuficiência dos princípios extraídos do próprio ordenamento jurídico positivo, para preencher as lacunas da lei, e a necessidade consequente de recorrer aos do Direito Natural (demais, com todas as garantias que temos visto), enquanto que a corrente positivista entende que se pode manter dentro do ordenamento jurídico estatal, com os princípios que deste se podem obter por analogia. [...] Mas esta é, antes de tudo, uma questão lógica: a suficiência ou insuficiência do ordenamento jurídico; e só depois de resolvida, sem agitar o fantasma do Direito Natural, dever-se-ia começar a determinar, caso a conclusão seja a da insuficiência, os métodos de suprir essas lacunas".[13: PANIAGUA, José M. Rodriguez apud BONAVIDES, Paulo. Op. Cit. pág. 262.]
Com efeito, a partir do positivismo, inicia-se a codificação dos princípios, sustentando-se a partir de então o direito como um fato e não como um valor,a norma é considerada um comando que deve ser obedecido integralmente. Outra perspectiva que se elabora sobre o direito é de uma ciência pura, livre de quaisquer "contaminações" de outras ciências, o direito tal como ele é. 
No pós-positivismo, teremos um conjunto de abordagens teóricas, ideológicas e metodológicas inseridos no Direito que buscam a realização e a concretização de valores e princípios. Vale salientar que não ocorre uma ruptura com o positivismo, mas uma releitura das concepções positivistas. É uma nova forma de pensar o direito, aplicando-se uma interpretação que é fruto de uma ponderação de análise justa e não de uma vontade decorrentede um ato de vontade, de um ato de poder. Busca-se tornar o direito mais humano, mais justo, mais próximo dos anseios sociais, sendo visto sob uma perspectiva mais valorativa, tendo-se uma Constituição como pedra angular de todo o ordenamento jurídico (constitucionalismo que é entendido como movimento jurídico e político, que tem como principal meta a limitação do poder do Estado, fixando uma Constituição), que irradia seus princípios sobre todas as outras normas infraconstitucionais, porém, também condiciona a atividade estatal no sentido de melhorar a prestação dos serviços, bem como elenca como pedra fundamental o respeito aos direitos inerentes à pessoa humana, ditos direitos universais.Busca uma maior eficácia da Constituição, sobretudo, uma maior eficácia dos direitos fundamentais.
Conhecido também como Neoconstitucionalismo, essa corrente representa, nas palavras de Dirley da Cunha Júnior:
"o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa".[14: JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodium. 5ª edição revista, ampliada e atualizada. Salvador: 2011, p. 40.]
E ainda acrescenta o seguinte:
“O neoconstitucionalismo também provocou uma mudança de postura dos textos constitucionais contemporâneos. Com efeito, se no passado as Constituições se limitavam a estabelecer os fundamentos da organização do Estado e do Poder, as Constituições do pós-guerra inovaram com a incorporação explícita em seus textos de valores (especialmente associados à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais) e opções políticas gerais (como a redução das desigualdades sociais) e específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área da educação e saúde). O neoconstitucionalismo, portanto, - a partir da compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, dotada de supremacia, da incorporação nos textos constitucionais contemporâneos de valores e opções políticas fundamentais, notadamente associados à promoção da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como de diversos temas do direito infraconstitucional e da eficácia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurídico, condicionando a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional à realização e concretização dos programas constitucionais necessários a garantir as condições de existência mínima e digna das pessoas - deu início, na Europa com a Constituição da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituição de 1988, ao fenômeno da constitucionalização do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciência jurídica".[15: Ibidem, p. 41.]
CONCLUSÃO
Diante de toda essa explanação, e, fazendo análise minuciosa sobre o atual contexto do direito, verificamos que cada vez mais, as mudanças sociais requerem do Estado uma atuação positiva, no sentido de garantir os direitos que ao longo do tempo foram conquistados. Temos um sistema jurídico composto de normas e princípios valorativos que funcionam como elemento normativo e vinculante. Jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo são correntes que representam e possibilitam a constatação da evolução humana. Vive-se em uma época em que a capacidade de criar e modificar conceitos e institutos são muito rápidos. Com isso, são introduzidos novos direitos que a ciência jurídica ainda não acompanhou. E o que fazer quando o Estado é suscitado a tutelar tais direitos? Como interpretar esses tais direitos à luz da Constituição? Essas são questões de um grande desafio a ser vencido por toda a comunidade jurídica atual, tendo em vista a necessidade de se estar atenta para as mudanças sociais, porém, sempre com uma visão crítica e com base em uma formulação de juízo de valor que venha a tentar alcançar o maior contingente possível da sociedade, tendo em vista que o objetivo final é o bem coletivo.
Quando o Estado deve intervir? Quando Ele deve se abster? Respostas para esse tipo de indagação é de difícil formulação, pois, para cada caso concreto, há um direito (princípio) que deve ter uma maior abrangência em relação a outro. O que se deve buscar pelos operadores do Direito é a efetivação da norma, no sentido de transformar as estruturas (lacunas do direito) existentes, fazendo com a que prestação jurisdicional (entendendo-se aqui como a prestação estatal) seja eficaz e que traga a paz social colimada nas composições das lides a Ele apresentadas.
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