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Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br Sumário 1. Nulidades no Processo Penal ............................................................................ 4 1.1 Considerações Iniciais ................................................................................. 4 1.2 Nulidades e Legitimidade das Partes .......................................................... 4 1.2.1 Legitimidade Ad Causam ...................................................................... 4 1.2.2 Legitimidade Ad Processum ................................................................. 6 1.3 Falta de denúncia, da queixa, da representação, da requisição do Ministro da Justiça ....................................................................................................................... 6 1.4 Ausência exame de do corpo de delito ....................................................... 6 1.4.1 Impossibilidade de realização do exame de corpo de delito ............... 8 1.5 Falta de nomeação de defensor ao acusado presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos ........................................................... 9 1.6 Não intervenção do Ministério Público .................................................... 10 1.6.1 Não intervenção do Ministério Público na Ação Penal de Iniciativa Pública ..................................................................................................................... 10 1.6.2 Não intervenção do Ministério Público na Ação Penal Privada subsidiária da Pública .............................................................................................. 11 1.7 Ausência de citação ................................................................................... 11 1.8 Falta de interrogatório do acusado ........................................................... 11 1.9 Não concessão de prazos à acusação e à defesa ...................................... 12 2. Falta da Sentença ............................................................................................ 12 2.1 Sentença que não menciona o nome da vítima....................................... 12 2.2 Ausência de fundamentação na sentença ................................................ 13 2.3 Enfrentamento na sentença de todas as causas defensivas .................... 14 2. 4 Ausência de dispositivo ............................................................................ 14 3. Falta de intimação para ciência das Sentenças e Despachos que caiba Recursos .......................................................................................................................... 14 3.1 Falta de intimação para ciência das sentenças condenatórias em primeiro grau ............................................................................................................................. 14 Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 3.2 Falta de intimação para ciência das decisões em segundo grau .............. 15 4. Nulidades no Inquérito Policial ....................................................................... 15 4.1 Entendimento dos Tribunais Superiores. .................................................. 16 5. Ações Autônomas de Impugnação ................................................................. 16 5.1 Habeas corpus ........................................................................................... 16 5.1.1 Conceito e natureza jurídica ............................................................... 17 5.1.2 Interesse de agir ................................................................................. 18 5.1.2.1 Necessidade da tutela: violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder ........................................................................... 18 5.1.3 Adequação: tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina do habeas corpus ......................................................................................................... 18 5.1.3.1 Cabimento do habeas corpus na jurisprudência do STF ............ 19 5.1.3.1.1 Hipóteses que autorizam o conhecimento do habeas corpus ........................................................................................................................ 20 5.1.3.1.2 Hipóteses que não se autoriza o conhecimento do habeas corpus por falta de adequação ....................................................................... 22 5.1.4 Possibilidade jurídica do pedido ......................................................... 26 5.1.5 Legitimação ativa ................................................................................ 27 5.1.5.1 Distinção entre impetrante e paciente ....................................... 27 5.1.5.3 Pessoa jurídica como impetrante ............................................... 27 5.1.5.4 Ministério Público como impetrante .......................................... 28 5.1.5.5 Delegado de Polícia como impetrante ....................................... 28 5.1.6 Legitimação passiva. ........................................................................... 29 5.1.6.1 Autoridade coatora (ou coator) e detentor ............................... 29 5.1.6.1.1 Ministério Público como autoridade ................................... 29 5.1.6.1.2 Particular como coator ........................................................ 29 5.1.7 Espécies de habeas corpus ................................................................. 29 5.1.7.1 Liberatório .................................................................................. 29 5.1.7.2 Preventivo ................................................................................... 30 Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. www.cursoenfase.com.br 5.1.7.3 Trancativo ................................................................................... 30 5.1.8 Hipóteses de impetração do habeas corpus ...................................... 30 5.1.8.1 Ausência de justa causa .............................................................. 30 5.1.8.2 Excesso de prazo da prisão penal ............................................... 31 Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 4 www.cursoenfase.com.br 1.Nulidades no Processo Penal 1.1 Considerações Iniciais Essa matéria é muito cobrada em concursos públicos através das situações jul- gadas pela jurisprudência, ou seja, voltado para questões práticas. Logo, necessário estar atualizado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribu- nal de Justiça. Mesmo assim, é preciso ter base teórica para questões subjetivas ou, até mes- mo, melhor compreender os julgamentos dos Tribunais Superiores. 1.2Nulidades e Legitimidade das Partes A legitimidade pode se dar de duas formas: a Legitimidade Ad Causam e a Legi- timidade Ad Processum. Sem adentrar nomérito dessas duas questões, visto que refe- ridos temas serão abordados em Processo Civil. 1.2.1 Legitimidade Ad Causam Cabe informar que a Legitimidade Ad Causam ou Legitimidade para agir é a per- tinência subjetiva da ação. Ou seja, é a situação definida em lei que permite determi- nada pessoa a figurar em determinada ação judicial, no pólo de um processo. Obvia- mente, ela irá variar se a ação penal for pública ou privada. Se a ilegitimidade da causa for observada no momento do oferecimento da ação penal, a denúncia deve ser rejeitada. Se for verificada a ilegitimidade para agir posteriormente, deve ser declarada a nulidade absoluta do processo. Exemplo: Crime contra honra praticado durante o pleito eleitoral por um can- didato contra o outro. Conforme o Código Eleitoral, essa ação penal é pública incondi- cionada. Mas o político que se sentiu ofendido ofereceu queixa-crime porque passou despercebido por ele que se tratava de crime previsto no Código Eleitoral, imputando a prática dos crimes contra a honra previstos nos artigos 138, 139 e 140 do Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940 (Código Penal) Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 5 www.cursoenfase.com.br Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. (...) § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua na- tureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena corres- pondente à violência. Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede medi- ante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Os crimes contra a honra do Código Penal só podem ser analisados pelo juízo mediante queixa. Portanto, se o político ajuizou queixa-crime, falta-lhe legitimidade para agir. Observado esse erro no oferecimento da ação penal, o juiz deve rejeitar a petição inicial, conforme o artigo 395, inciso III, do CPP. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). (...) III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Mas, no caso de ter o vício passado despercebido pelo juízo e no curso do pro- cesso, durante a Audiência de Instrução e Julgamento, constata-se que realmente o caso era de denúncia, porque a ação penal é pública e não privada. Nesse caso, o juízo deve declarar a nulidade absoluta. A legitimidade ad causam, ou legitimidade para agir, também chamada perti- nência subjetiva da ação, está ligada ao fato da ação penal ser pública ou privada. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 6 www.cursoenfase.com.br 1.2.2Legitimidade Ad Processum Já a Legitimidade Ad Processum é a capacidade de estar em juízo. Sabe-se que a legitimidade processual, caso inobservada, causará no máximo uma nulidade relativa. Pois a legitimidade ad processum é a capacidade de exercer direitos e deveres no bojo de um processo. Portanto, supõe-se o caso de um menor de 16 anos que não esteja representa- do pelo seu representante legal, carece a esse menor de 18 anos legitimidade ad pro- cessum, ou seja, capacidade para estar em juízo, logo, nesse caso, ensejará, no máxi- mo, nulidade relativa. Cuidado, pois o Código de Processo Penal trata da legitimidade como um todo, cabe ao intérprete distinguir legitimidade ad causam e legitimidade ad processum. Inclusive, no caso de legitimidade ad processum, esta pode ser convalidada através de retificação, conforme o artigo 568 do CPP. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais. 1.3Falta de denúncia, da queixa, da representação, da requisição do Ministro da Justiça A falta de uma dessas peças processuais acarreta a nulidade absoluta. Pois não há ação penal sem denúncia, ou uma ação penal privada sem queixa. Então, a ausên- cia de algumas dessas peças acarreta a nulidade absoluta. Porém, quando uma dessas peças não preenche os requisitos legais, será causa de nulidade relativa, em regra. Logo, deve-se distinguir: se houver a total ausência, trata-se de causa de nuli- dade absoluta, se por outro lado, houver a inobservância das formalidades inerentes a essas peças, será caso de nulidade relativa. 1.4 Ausência exame de do corpo de delito Quanto à ausência de corpo de delito, impende-se sua detida análise. O artigo 158 do CPP trata do corpo de delito, que é uma espécie de prova pericial. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) CAPÍTULO II DO EXAME DO CORPO DE DELITO, E DAS PERÍCIAS EM GERAL Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 7 www.cursoenfase.com.br Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusa- do. O código dispõe que, se a infração deixar vestígios, será obrigatório o corpo de delito. Caso não seja observado dispositivo legal, ou seja, a infração deixou vestígios, mas não foi realizado o corpo de delito, seja o corpo de delito direto, seja o indireto, o juiz deverá declarar a nulidade ou absolver o réu por falta de provas? Primeiramente, é importante dizer que, se não houver o corpo de delito, em regra, se for possível a obtenção da prova por outros meios, a jurisprudência, assim como a doutrina, entendem que, inobstante a obrigatoriedade do corpo de delito por força de lei, não necessariamente estará presente em toda ação penal. Se houver ou- tros meios que garantam a materialidade do crime, esses outros meios de prova po- dem ser utilizados para o oferecimento da ação penal. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento claro, por exemplo, no caso do delito de roubo majorado, para o qual, em regra, é necessário apreensão e exame pericial na arma utilizada. Porém, nesses casos, a Corte Suprema brasileira entende que, se por outros meios for possível constatar a materialidade do crime, pode-se utilizá-los. E a jurispru- dência vem admitindo nesses casos de roubo majorado que a prova se dê mediante testemunhas que disseram ter ouvido os tiros, bem como buracos nas paredes que demonstrem ter havido o disparo. Esses são apenas exemplos obtidos na jurisprudência que demonstram a possi- bilidade de ajuizamento de ação penal sem a presença do exame de corpo de delito. Voltando-se ao questionamento anterior, é possívelafirmar que, em regra, há nulidade. Pois no caso do emprego de arma de fogo, em que apreendida a arma na cena do crime, bem como os cartuchos de balas, porém o Delegado de Polícia, assim como o Ministério Público não mandaram realizar o exame de corpo de delito, será caso de nulidade do processo desde quando o ato poderia ou deveria ter sido feito. Mas essa nulidade só existirá se for possível a realização do exame pericial. No caso em análise, a arma e seus cartuchos encontravam-se guardados na Delegacia de Polícia. Logo, no caso em que possível a realização do corpo de delito nos objetos do crime, o juízo não só pode, como deve declarar nulidade, tendo em vista se tratar de Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 8 www.cursoenfase.com.br nulidade absoluta. Deverá declarar a nulidade do processo retroagindo até o momento em que era necessária a realização do exame. Então, o juiz determinará a realização do exame do corpo de delito, pois é pos- sível que ainda seja realizado. 1.4.1 Impossibilidade de realização do exame de corpo de delito Se não for possível a realização do corpo de delito, não restará outra alternativa ao juízo que não a absolvição do réu por falta de provas. Isso se aplica àqueles crimes que não podem ter sua materialidade constatada por outros meios de prova. Pois exis- te o exame corpo de delito indireto, aquele utilizado por intermédio das testemunhas, declarações, por exemplo. Nesses casos em que somente essa prova serve como de existência do crime, deve ser feita a realização do corpo de delito. Se não houver essa possibilidade, deve ser feita a realização de outro exame de corpo de delito, sob pena de declaração de nulidade. Exemplo: Nos crimes de tráfico de drogas deve haver um laudo de constatação de que a substância era entorpecente. No caso de não realização do exame de corpo de delito e o Promotor de Justiça ou Procurador da República, a depender de se tratar de tráfico nacional ou internacional de drogas, denunciou o réu. No curso da instrução, o juízo percebeu que não havia o laudo de constatação, ou seja, não estava presente o exame de corpo de delito. Se tiver sido guardada na Delegacia essa droga e for possível o exame, o juiz irá declarar a nulidade do processo até o momento em que seria ne- cessário esse exame e determinará a realização de um novo exame. No entanto, caso não haja a possibilidade de se realizar outro corpo de delito, como quando o Delegado de Polícia tiver jogado fora a substância apreendida, não restará outra opção ao juiz que não absolver o réu. Conclui-se que, se não for possível a realização do exame de corpo de delito, o réu deverá ser absolvido. Ao contrário, se for possível a sua realização, o juiz declarará a nulidade do processo. Lembrando que, com a Reforma da Lei nº 11.690 de 2.008 operada no Código de Processo Penal, para realização do exame pericial é necessário apenas um perito oficial. Se forem peritos não oficiais, ainda exigem-se dois. Pois antes da reforma pro- cessual, ainda que se tratasse de peritos oficiais, era necessário dois. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 9 www.cursoenfase.com.br 1.5 Falta de nomeação de defensor ao acusado presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos Parte-se da premissa de que a defesa técnica, ou seja, a defesa feita por advo- gado é obrigatória no processo penal. Tanto isso é verdade que se o réu não nomear defensor, cabe ao juiz nomear defensor dativo ou defensor público para atuar na cau- sa. Logo, a defesa técnica é irrenunciável no Processo Penal, à luz do artigo 261 do CPP. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será proces- sado ou julgado sem defensor. Essa questão da obrigatoriedade da defesa técnica se aplica inclusive na execu- ção Penal? É obrigatória a presença de defensor na execução penal? Resposta: A execução penal é um procedimento administrativo. É certo que a ausência de defesa técnica em Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) não acarreta a nulidade do feito, de acordo com a Súmula Vinculante nº 5. Súmula Vinculante nº 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disci- plinar não ofende a Constituição. No entanto, segundo o próprio Supremo Tribunal Federal, no procedimento da execução penal para apuração de falta grave, por exemplo, é sim obrigatória a presen- ça de defensor. (STF, RE 398.269) Obviamente, a falta de defensor público, dativo, nomeado ou constituído acar- reta a nulidade absoluta do feito. Ressalte-se que a defesa, além de irrenunciável, deve ser também efetiva. Pois não basta apenas a presença formal de advogado ou defensor. De acordo com a im- portante Súmula 523 do STF: Súmula 523 No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua defici- ência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Na verdade, o verbete traz tipo de nulidade absoluta que o Supremo trata que independe do prejuízo, apesar de a Egrégia Corte ter o entendimento de que, ainda Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 10 www.cursoenfase.com.br que a nulidade seja absoluta, requer demonstração do prejuízo. Pois no caso de falta de defesa técnica, a nulidade é absoluta e deve ser presumida. Já quanto à deficiência da defesa, deve haver a comprovação pelo réu de que houve seu prejuízo. Logo, conclui-se a partir da Súmula, que a defesa, além de ser indeclinável, ela deve ser efetiva. Porque se ela for fraca e o réu conseguir comprovar o prejuízo, pode- rá ser aquele ato declarado nulo. 1.6 Não intervenção do Ministério Público Promotor de Justiça ou Procurador da República não esteve presente na audi- ência de instrução e julgamento, ou não foi intimado para prestar alegações, ou mes- mo para replicar a resposta à acusação do réu. A ausência do membro do MP acarreta nulidade absoluta ou nulidade relativa? Resposta: Primeiramente, deve ser analisado se a Ação Penal é Pública ou Pri- vada. 1.6.1 Não intervenção do Ministério Público na Ação Penal de Iniciativa Pública Na ação penal pública, em regra, se não houver intervenção do MP, traduzirá causa de nulidade absoluta. Mas somente no caso em que não tiver sido intimado o MP. Pois se o Parquet foi intimado, tratar-se-á de caso de nulidade relativa. Por exemplo: membro do Ministério Público foi intimado para participar da au- diência de oitiva de uma testemunha da acusação. Por uma razão qualquer, o promo- tor ou procurador não compareceu e o juiz realizou a audiência. Seria o caso de uma nulidade relativa, porque o MP foi intimado e não compareceu. Portanto, para ser reconhecida a nulidade, esta deverá ser arguida no momen- to oportuno. No caso vertido, como ocorrida no bojo de uma audiência, a nulidade deve ser suscitada em alegações finais e deverá ser demonstrado o prejuízo para a acusação. Lembrando que, ainda sim, que essa nulidade somente se aplicaráaos atos ins- trutórios. Porque em se tratando de atos postulatórios, incidirá a obrigatoriedade de intimação do MP, sob pena de nulidade absoluta, conforme posicionamento da dou- trina. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 11 www.cursoenfase.com.br Pois segundo a jurisprudência, se o MP foi intimado, a nulidade é relativa. Mas se não foi intimado, a nulidade será absoluta, não importando se tratar de ato postula- tório ou instrutório. 1.6.2 Não intervenção do Ministério Público na Ação Penal Privada subsidiária da Pública No caso de Ação Penal Privada subsidiária da Pública, a intervenção do MP é obrigatória por Lei. Tanto que o MP nesse caso é chamado de Interveniente Adesivo Obrigatório. Nesse caso, apesar de a lei determinar obrigatoriamente a intervenção do MP, a doutrina entende que essa nulidade é meramente relativa e que, portanto, deve ser alegada no momento oportuno, assim como deve ter a comprovação do prejuízo. 1.7Ausência de citação Ausência de citação ou a citação defeituosa é causa de nulidade absoluta. Fer- nando Capez chama a ausência de citação de “Circundução”. Nada mais é do que a nulidade decorrente da ausência de citação do réu, portanto é uma nulidade absoluta. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal possui precedente em que decla- rou a nulidade do procedimento ou do processo judicial no qual a juíza tinha determi- nado a citação editalícia de plano, ou de pronto, unicamente baseada nas informações contidas no Inquérito Policial (IPL). Sob o único argumento de que o procedimento investigativo informava que o réu não tinha sido encontrado nas investigações. O Supremo entendeu que essa postura fere a ampla defesa, pois antes de de- terminar a citação editalícia, a juíza deveria empreender esforços com o objetivo de encontrar o réu. (STF, HC 885848) 1.8Falta de interrogatório do acusado Falta de interrogatório do acusado: é interessante frisar que, com a Reforma de 2.006, o interrogatório passou a ser não mais somente um meio de prova, como tam- bém passou a ser um meio de defesa. Tanto que se o réu não quiser a realização de seu interrogatório, ele pode dis- pensá-lo. Ele pode inclusive não participar da audiência de instrução e julgamento, desde que esteja representando pelo seu advogado. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 12 www.cursoenfase.com.br Diante desse fato, a ausência de interrogatório não acarreta nulidade. Obvia- mente, isso só se aplica caso o réu por livre e espontânea vontade simplesmente deci- diu não fazê-lo. Mas se não foi dada a oportunidade do réu de realizar o seu interrogatório, ter- se-á caso de nulidade absoluta. Se o réu foi notificado para comparecer em dia e hora na Justiça em razão de seu interrogatório e não comparece, entende-se que esse é ato de vontade do réu de não realizar o interrogatório. Nesse caso, não há nulidade alguma a ser declarada. 1.9Não concessão de prazos à acusação e à defesa É apenas nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo. Trata da ques- tão alusiva à alegação final. Supondo-se que o juiz não deu oportunidade para o réu ou para a acusação ajuizar ou peticionar sua alegação final, nesse caso, será nulidade relativa. O Código de Processo Penal traz muitos casos de nulidade no bojo do procedi- mento do júri. Mas como essa é matéria muito mais cobrada em concursos estaduais e o presente Curso trata de intensivo para área federal, esse assunto não será abordado neste programa de aula. 2. Falta da Sentença É importante enfatizar alguns casos acerca do tema que estão presentes na ju- risprudência. 2.1 Sentença que não menciona o nome da vítima Se o juiz esquece de mencionar o nome da vítima na sentença não traduzirá causa de nulidade, desde que ela esteja devidamente identificada no Inquérito Policial. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, que a simples ausência do nome da vítima na sentença não acarreta nulidade, se na denúncia consta sua qua- lificação completa. (STJ, HC 89324) Cuidado com a leitura do artigo 564, inciso IV, do CPP, que dispõe que a ausên- cia de relatório traduz nulidade absoluta. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 13 www.cursoenfase.com.br (...) IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Porém, atualmente, essa previsão se encontra mitigada. Bastando observar a Lei de Juizados Especiais para revelar que o relatório não é parte indissociável da sen- tença. O Superior Tribunal de Justiça possui diversas manifestações nesse sentido. Se por outros meios o juiz demonstrar que conhece bem os fatos do processo, não há necessidade de ter o relatório na sentença. 2.2 Ausência de fundamentação na sentença Há doutrinadores que entendem se tratar de vício tão grave, que seria o caso de inexistência do ato jurídico propriamente dito. Contudo, a doutrina majoritária e o entendimento mais acertado é aquele que diz ser causa de nulidade. O próprio STJ julgou caso interessante no qual o Tribunal de Justiça apenas co- piou, nas razões do recurso, os fundamentos da sentença. Aqui a Corte Superior en- tendeu que houve clara violação ao artigo 93, XI, da CF, que determina que as decisões judiciais devem ser fundamentadas. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dis- porá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou so- mente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do inte- ressado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) O Tribunal de Justiça apenas copiou as razões da sentença, então não enfren- tou novos argumentos levantados pela defesa. Nesse caso, o STJ declarou a nulidade do feito. (STJ,HC 91894) Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 14 www.cursoenfase.com.br 2.3 Enfrentamento na sentença de todas as causas defensivas O Superior Tribunal de Justiça entende que basta o seu enfrentamento sucinto. (STJ, HC 61715) 2.4 Ausência de dispositivo Nesse caso, a doutrina majoritária entende que não se trataria de um ato jurí- dico, não seria um ato de provimento judicial. Porque não há conclusão. Relevando uma causa de inexistência do ato propriamente dito, eis que faltante sua parte funda- mental e principal, que é exatamente o comando da decisão judicial.3.Falta de intimação para ciência das Sentenças e Despachos que caiba Recur- sos 3.1 Falta de intimação para ciência das sentenças condenatórias em primeiro grau Conforme é cediço, para o ajuizamento de recursos, o réu possui capacidade postulatória. Logo, tanto ele quanto o advogado podem interpor recursos. Dessa for- ma, da sentença condenatória dada ou proferida em primeiro grau, deve ser levada ao conhecimento do réu e do seu defensor por meio de intimação pessoal. A ausência dessa intimação é causa de nulidade absoluta. Logo, ainda que se trate de defensor constituído, não é possível a sua intimação da sentença condenatória por meio de Diário Oficial (DOU ou DOE, este segundo per- tinente aos estados federados). Nesse sentido, STF, HC 91.24. 3.1.1Intimação feita em nome de advogado que faleceu No caso em que o réu possui causídico, advogado, e essa intimação é feita em nome do advogado, mas este faleceu, segundo o STF, revelará caso de nulidade abso- luta. No entanto, se o réu tinha vários causídicos e a intimação foi feita exatamente em nome daquele que faleceu, nesse caso, a intimação será válida. Pois considera-se que os outros advogados tiveram conhecimento dessa intimação, ainda que tenha sido feita apenas em nome do advogado falecido. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 15 www.cursoenfase.com.br 3.2 Falta de intimação para ciência das decisões em segundo grau De acordo com o demonstrado, a intimação pessoal do réu é obrigatória ape- nas em sede de primeiro grau. Visto que, em se tratando de decisão proferida no Tri- bunal, não haverá essa necessidade. Bastando, portanto, a publicação da decisão no respectivo Diário Oficial. Atenção à Súmula 431 do STJ: Súmula 431 É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou publicação da pauta, salvo em habeas corpus. Do texto é possível extrair duas conclusões: Em se tratando de julgamento de recurso criminal, será obrigatória a intimação ou a publicação da pauta de julgamento. Enquanto que, no caso de habeas corpus, a ausência de publicação da pauta não acarreta nulidade, ou seja, é dispensável a publicação da pauta. 3.2.1 Exceções à nulidade por falta de intimação para ciência das decisões de segundo grau O STF excepciona algumas situações, como por exemplo, caso em que o advo- gado do réu já tenha demonstrado interesse em realizar sustentação oral. Nessa hipó- tese, deverá haver a publicação da pauta com no mínimo 48 (quarenta e oito) horas de antecedência, sob pena de nulidade. (STF,HC 110.887) 4. Nulidades no Inquérito Policial Alguma nulidade no inquérito policial trará consequência para a ação penal? Resposta: NÃO! Pois nulidade diz respeito a um ato processual, concerne à ob- servância de uma formalidade DO ATO PROCESSUAL. Portanto, não há que se falar em nulidade no bojo de um inquérito policial, posto que se trata de procedimento admi- nistrativo. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 16 www.cursoenfase.com.br 4.1 Entendimento dos Tribunais Superiores. Na visão do Supremo Tribunal Federal, assim como do Superior Tribunal de Jus- tiça, não há necessidade de observância do contraditório em sede de inquérito policial. Alguma irregularidade que exista no inquérito policial não tem o condão de in- fluenciar ou macular a ação penal que lhe foi originada. Essa conclusão não exclui o fato de que eventual prova colhida em desrespeito à Constituição Federal ou às nor- mas infralegais, significará a ilegalidade da prova, esta deverá ser declarada inválida, ilegal. Dependendo da situação, a prova será desentranhada do processo e este terá seu regular prosseguimento. Por exemplo: Interceptação irregular no bojo de um inquérito policial. O Dele- gado de Polícia representou pela interceptação e o juiz deferiu, mas apenas pelos pri- meiros 15 (quinze) dias. Mas a polícia colheu interceptações durante 2 (dois) meses, sem a prorrogação através do Poder Judiciário. Os primeiros 15 (quinze) dias são válidos, mas o restante da prova colhida é ile- gal, portanto deverá ser desentranhada do processo. Mas não há uma nulidade no inquérito que acarrete nulidade no processo. O procedimento do inquérito não influencia se houver alguma irregularidade na ação penal que ele deu origem. 5.Ações Autônomas de Impugnação 5.1 Habeas corpus O habeas corpus tem previsão constitucional, plasmada no artigo 5º, LXVIII da Constituição Federal: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a invio- labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à pro- priedade, nos termos seguintes: (...) LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de loco- moção, por ilegalidade ou abuso de poder; Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 17 www.cursoenfase.com.br 5.1.1Conceito e natureza jurídica Trata-se de uma ação autônoma de impugnação, de natureza constitucional, vocacianada à tutela da liberdade de locomoção. É um instrumento idôneo para pro- teger o Ius Libertatis do agente. O Código de Processo Penal, no Título II, trata o habeas corpus na parte de re- cursos em geral, mas obviamente, apesar dessa localização topográfica no Código de Processo Penal, o habeas corpus não ostenta a natureza jurídica de recurso. Pelas se- guintes razões: 1ª)O recurso, necessariamente, pressupõe a existência de um processo judicial. O ajuizamento de HC pode ser ajuizado independentemente da existência de um pro- cesso penal. Basta pensar no HC impetrado para o trancamento de um inquérito poli- cial, que não é procedimento judicial, mas administrativo. Logo, o HC não pressupõe a existência de um processo judicial. 2ª)O recurso é instrumento de impugnação de decisões judiciais. Por outro la- do, o HC não necessariamente vai de encontro à uma decisão judicial. Pode haver a situação de HC impetrado contra um particular. Basta pensar na hipótese de o proprietário de uma clínica não deixar o paciente que recebeu alta ir embora de sua clínica porque aquele paciente não pagou as contas. Nesse caso, cabí- vel HC em desfavor do dono da clínica, portanto, não havendo decisão judicial sendo impugnada, mas a execução de um ato por um particular. Deduz-se que habeas corpus não pressupõe decisão judicial. 3ª)O recurso funciona como instrumento de impugnação judicial de decisões não definitivas, que ainda não transitaram em julgado, pressupõe ausência de coisa julgada. Enquanto que, para o ajuizamento de HC não requer ação judicial com trânsito em julgado. É possível, inclusive, impetrar HC contra decisões já transitadas em julga- do, em situações excepcionais. 4ª)Por fim, todo recurso tem como pressuposto recursal a tempestividade, ou seja, deve ser ajuizado no tempo devido ou no tempoexigido por lei. O HC, ao revés, pode ser ajuizado independentemente de tempo, não há o re- quisito da tempestividade para o requerimento do writ. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 18 www.cursoenfase.com.br 5.1.2Interesse de agir É uma condição da ação, observada no bojo de um habeas corpus através da necessidade da tutela. 5.1.2.1 Necessidade da tutela: violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder A necessidade é revelada ante a demonstração da violência ou coação que o paciente está sofrendo. Violência significa vis corporalis, enquanto que a coação seria a vis compulsiva. A primeira se caracteriza com uma agressão física. Já a coação, seria o caso da violên- cia moral, podendo decorrer de ameaça, medo ou intimidação. Lembrando que essa coação deve ser caracterizada de forma objetiva, de forma que deve estar claro no bojo do procedimento que houve essa ameaça, esse medo ou essa intimidação. Ou seja, não enseja a utilização do habeas corpus a simples intimidação ou sim- ples medo hipotético. Além da violência e coação, estas devem decorrer da ilegalidade ou do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a falta dos requisitos obrigatórios estabelecidos por lei ou pela Constituição para a prática do ato, é a falta de preceitos legais exigidos para a validade de um ato. O abuso de poder seria o exercício abusivo de um direito estabelecido por lei, ou até mesmo o exercício de um poder de forma que extrapole os limites e requisitos legais. 5.1.3 Adequação: tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina do ha- beas corpus A primeira previsão constitucional do habeas corpus no direito brasileiro foi com a primeira Constituição da República, em 1.891. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 19 www.cursoenfase.com.br Quando o HC surgiu, sua utilização não era restrita apenas à liberdade de loco- moção. Qualquer ilegalidade ou coação referente a qualquer direito ensejava a utiliza- ção do habeas corpus. Daí se origina a expressão “antiga doutrina do habeas corpus”, pois configurava via cabível para resguardar qualquer direito previsto na Constituição Federal, não só o direito de locomoção. Até porque, nessa época a Constituição não previu os demais remédios constitucionais, como o Mandado de Segurança e Habeas Data. Portanto, utilizava-se do habeas corpus para tutelar qualquer desses direitos. Com a reforma constitucional de 1.926, na qual surgiu o mandado de segurança para tutelar as demais hipóteses de direito, que não a liberdade de locomoção, o obje- to do habeas corpus foi diminuído, restringido pelo legislador constituinte da época. Portanto, de 1.926 até os dias de hoje, o habeas corpus é utilizado somente quando estiver em jogo a liberdade de locomoção. Logo, além da ilegalidade e do abuso de poder, estes devem estar relacionados com a liberdade de locomoção do paciente. Como o habeas corpus se destina a tutelar a liberdade de ir, vir e ficar, cabe se- rem analisadas algumas situações que o Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais Superiores entendem cabível a utilização do remédio heroico. 5.1.3.1Cabimento do habeas corpus na jurisprudência do STF De antemão, pode-se afirmar que o Supremo possui interpretação bastante ampliativa dos casos de cabimento de habeas corpus. Portanto, para o Pretório Excel- so, se o ato ilegal ou a coação com relação ao abuso de direito ou ilegalidade, refletir, ainda que indiretamente na liberdade de ir e vir, a Corte Suprema entende cabível o habeas corpus. Por conseguinte, há alargamento do cabimento desse remédio constitucional. Há doutrinadores que criticam essa posição do Supremo, ao fundamento de que abarrota os tribunais superiores, bem como, por ostentar o habeas corpus proce- dimento mais célere, acaba se tornando uma via de se impugnar decisões judiciais no bojo de processo judicial ou até mesmo no inquérito policial, fugindo à previsão legal, o que desaguaria no uso do writ com esse intuito. Com isso, se tornaria menos célere e menos eficaz tanto a investigação criminal, como o processo penal. Logo, segundo a Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 20 www.cursoenfase.com.br doutrina, é temerário alargar de tal monta o espectro, a abrangência do habeas cor- pus. 5.1.3.1.1Hipóteses que autorizam o conhecimento do habeas corpus Inobstante a crítica doutrinária, merecem citação alguns casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. 1º) Suspensão condicional do processo: A medida está prevista no artigo 89, da Lei 9.099, de 1.995, não só aplicada aos delitos de menor potencial ofensivo, mas é aplicada também a qualquer outro crime, contanto que a pena mínima não seja superior a 1 (um) ano, como no caso do furto, em que a sanção cabível é de 1 a 4 (um a quatro) anos. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acu- sado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal). O legislador previu uma série de requisitos para o cabimento da providência, como o cidadão não pode ter maus antecedentes, não pode ter uma personalidade voltada para o crime, entre outros listados no dispositivo. Quando o cidadão possui esses requisitos para o Ministério Público propor a suspensão condicional do processo, o parquet denuncia o cidadão e, de antemão, já propõe a suspensão condicional do processo, posto que presentes os seus requisitos. Se o réu aceitar essa proposta de suspensão condicional do processo, o rito res- tará suspenso, ou seja, nenhum ato processual será adotado, o indivíduo irá cumprir determinadas condições estabelecidas pelo juiz e propostas pelo Ministério Público (como, por exemplo, prestação de serviços à comunidade e pagamento de cestas bási- cas), para ao final das contas, caso cumpridas todas essas condições, a pena do agente será declarada extinta, ou seja, haverá a declaração de extinção da punibilidade do réu. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 21 www.cursoenfase.com.br O prazo para suspensão condicional do processo perdurará, pela lei do Juizado, pelo período de 4 (quatro) anos, que é o lapso temporal em que o processo ficará sus- penso. No caso de denúncia proposta e que o réu tenha aceitado aderir á suspensão condicional do processo, mas que, no meio do período de prova, o réu ajuíze habeas corpus, haveria interesse de agir do paciente? Resposta: O processo se encontra suspenso, o réu segue cumprindo os requisi- tos,as obrigações que lhe foram impostas, bem como o paciente está solto, não se encontra preso. No entanto, o ajuizamento desse HC não perde o objeto porque o jurisdiciona- do aceitou a suspensão condicional do processos, conforme o entendimento do STF no HC 84869, pois não há perda do direito de questionar os requisitos para a suspensão condicional do processo ante a sua mera aceitação. Logo, a mera aceitação por parte do réu da suspensão condicional do processo, não significa que ele abre mão do habeas corpus. Até porque, a ratio do Supremo se pauta na possibilidade de o processo penal voltar a ter andamento, logo podendo re- sultar em imposição da pena ao acusado, uma possível restrição da locomoção do réu. Evidenciando o alargamento da utilização do habeas corpus na esteira da jurisprudên- cia do Supremo Tribunal Federal. Autorização judicial para quebra de sigilos: da Mesma forma, o Supremo en- tende que sigilo bancário e fiscal ou mesmo interceptação telefônica desafiam discus- são em sede de habeas corpus. Tendo em vista que há uma ameaça ao direito de li- berdade do réu. 2º) Restrição do direito de visita do réu preso STF, HC 107.701: Nesse habeas corpus, a Egrégia Corte conheceu do writ, inclu- sive julgou procedente a ordem no caso de detento, preso que teve restringida a visita dos seus familiares pelo diretor do presídio. No entendimento pretoriano, essa proibição ilegal das visitas da mulher e filhos do apenado agravaria a sua situação como detento. Até porque o direito de visita é consectário lógico da sua privação de liberdade de locomoção. Portanto o Supremo fundamentou nesse ponto para entender cabível o remé- dio heroico. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 22 www.cursoenfase.com.br 5.1.3.1.2Hipóteses que não se autoriza o conhecimento do habeas corpus por falta de adequação Vistas as possibilidades que admite o ajuizamento do habeas corpus, passa-se a à análise de casos em que a jurisprudência não autoriza o cabimento do remédio cons- titucional. 1º)Súmula 693 do STF: Não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatória a pena de multa, ou rela- tivo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Com a reforma penal ocorrida em 1.985, a pena de multa não pode mais ser convertida em pena privativa de liberdade, consequentemente não há risco à liberda- de de locomoção, portanto não é cabível o habeas corpus nessas hipóteses. Caso mais comum em que o tipo impõe apenas pena de multa é o artigo 28 da Lei de Drogas, (Lei nº 11.343, de 2.006) pois para o usuário de drogas não há a imposi- ção de pena privativa de liberdade. LEI 11.343/2006 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consi- go, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com deter- minação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...) § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o ca- put, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: (...) II - multa. 2º) Súmula 695 do STF Não cabe "habeas corpus" quando já extinta a pena privativa de liberdade. Aplicável quando a pena já estiver sido cumprida, pois já houve a extinção da punibilidade do crime. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 23 www.cursoenfase.com.br 3º) Súmula 694 do STF Não cabe "habeas corpus" contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. Exclusão de militar, perda de patente ou de função pública. 4º) Perda do cargo como efeito extrapenal da condenação Aplica-se o mesmo raciocínio da Súmula 694 do STF, pois não se trata de cerce- amento à liberdade de locomoção, portanto descabido manejar o habeas corpus para discutir a perda do cargo como efeito extrapenal da decisão condenatória. 5º) Apreensão de veículos Cabível ajuizamento de mandado de segurança nesse caso, pois não há ne- nhuma violação da liberdade de locomoção. 6º) Pedido de habilitação Não é possível veicular pedido de habilitação em HC. Porque pedido de habili- tação pressupõe extinção da pena, com fundamento na Súmula 695 do STF. 7º)Preservação de confidencialidade entre advogado e réu Não é possível veicular esse questionamento por meio de habeas corpus. Extra- ção gratuita dos autos não importa violação à liberdade de locomoção do réu. 8º) Perda dos direitos políticos Trata-se de consequência da sentença penal condenatória. Portanto, como não envolve a liberdade do réu, não é possível o ajuizamento do writ. 9º)Impeachment Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 24 www.cursoenfase.com.br A abertura do processo por crime de responsabilidade não permite o questio- namento por meio de HC. Até o pedido de impeachment envolve direitos políticos, perda do mandato eletivo, que são sanções não penais, que não envolvem o direito de ir, vir e ficar, o direito de locomoção do ou da Presidente da República, não é cabível a utilização do remédio constitucional. Essa matéria já foi decidida pela Suprema Corte brasileira, no Processo nº 70.033, STF. 10º) Discussão de custas processuais Não admite seu ataque via HC, conforme a Súmula 395 do STF. Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sôbre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção. Visto que não envolve o direito de liberdade do acusado. 11º)Habeas corpus e fixação de indenização mínima na sentença Por fim, para concluir a enumeração não taxativa dos casos em que a jurispru- dência não admite a utilização do habeas corpus, cabe consignar que, com a Reforma de 2.008, foi adicionado um inciso ao artigo 387 que autorizou ao juiz penal a fixar uma indenização mínima na sentença. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) (...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, consi- derando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). Lembrando que o STJ, ao analisar esse dispositivo, entende que esse pedido de indenização deve estar presente na denúncia ou queixa. Logo, se o MP propõe a Ação Penal, deixando claro o prejuízo que a vítima so- freu e consequentemente, evidenciando o valor da reparação civil, ainda sim o juiz não pode condenar o réu no valor mínimo, se não houver pedido de indenização formula- do por parte do querelante ou do Ministério Público. Supondo que o MP tenha pedido e quantificado esse valor, chegando o juiz à conclusão de que o valor da indenização é de R$50.000,00, o réu descontente, quis discutir essa condenação por meio de HC. Isso é possível? Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministradapelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 25 www.cursoenfase.com.br Resposta: Não, pois não há ilegalidade ou abuso de poder relacionado à liber- dade de locomoção do réu, vide decisão do STJ no HC 151.181. 12º)Habeas corpus substitutivo do Recurso Ordinário Constitucional (ROC) A Constituição Federal prevê, tanto para o STJ quanto para o STF, a possibilida- de de ajuizamento de Recurso Ordinário Constitucional, que deve ser interposto no prazo de 5 (cinco) dias, conforme a Lei nº 8.038, que versa acerca dos procedimentos no Tribunais, prevê o cabimento do Recurso Ordinário Constitucional em caso de de- negação da ordem de Habeas Corpus. Para o STJ, em casos de decisões denegatórias de HC proferidas por Tribunais. E no caso do STF, decisões denegatórias exaradas pelos Tribunais Superiores. Lembrando que para o STJ, são decisões denegatórias decididas em única ou úl- tima instância. Ao passo que, para o STF, cuidam-se de decisões proferidas apenas em única instância. Porém, o recurso, seja ordinário constitucional ou extraordinário, possui trami- tação demasiadamente burocrática e lenta. Ou seja, o cidadão que acredita ter sua liberdade de locomoção violado por ato de um juiz federal, conforme será analisado posteriormente no estudo sobre Competência, cabe ao Tribunal Regional Federal (TRF) respectivo julgar esse HC. Impetrado o writ perante o TRF, caso este denegue a ordem, pela Constituição Federal, o réu deveria ajuizar um ROC para o STJ, no prazo de 5 (cin- co) dias. No entanto, muitos advogados dos acusados, perceberam que a tramitação do habeas corpus é muito mais célere e efetiva. Logo, ao invés de ajuizar o ROC para o STJ ou para o STF, ajuizavam outro HC. Esse outro writ, por ser ação autônoma e específica e de natureza constitucional, tinha prioridade de julgamento sobre os recursos. O HC ajuizado no lugar desse ROC foi chamado de habeas corpus substitutivo do recurso ordinário constitucional. O Supremo e o STJ amplamente admitiam essa prática. Contudo, no ano de 2.012, em decisão da 2ª Turma do STF, de Relatoria do Mi- nistro Marco Aurélio, começou a negar essa prática do HC substitutivo do ROC, tendo por principal justificativa de que essa interpretação enfraqueceria a própria Constitui- ção, pois se há na Constituição Federal a previsão de um recurso específico para situa- ções em que há decisão denegatória da ordem, o Supremo, os tribunais e os causídicos simplesmente ignoravam a disposição constitucional e ajuizavam, ao invés do Recurso Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 26 www.cursoenfase.com.br Ordinário Constitucional, outro HC, isso de certa forma estaria enfraquecendo a pró- pria Constituição, além de causar um desvirtuamento do instituto em si, uma vez que o Supremo e os tribunais superiores estavam abarrotados de habeas corpus, travando toda a pauta de julgamentos. Até porque o HC tem rito processual mais célere, possui prioridade de julga- mento com relação às demais ações. No ano de 2014, tanto o STF quanto o STJ pacificaram esse entendimento, ou seja, hoje a regra é que NÃO cabe habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional. No entanto, há exceções, como por exemplo, no dizer dos Ministros da Supre- ma Corte, de manifesta ilegalidade, decisão judicial teratológica. Mas nesses casos, o STF ou STJ não conhecem do HC interposto, mas concedem a ordem de ofício. Embora, na prática, conhecer ou não conhecer e conceder de ofício, produza os mesmos efeitos, para uma abordagem mais técnica, principalmente em questões de 2ª fase de concursos públicos, é cabível assinalar que, o Supremo, em casos excepcionais, quando presente manifesta ilegalidade ou teratologia da decisão, admite-se o habeas corpus substitutivo do Recurso Ordinário Constitucional, mas, nessa situação, o remé- dio constitucional não é conhecido, porém, concede-se de ofício a ordem. 5.1.4Possibilidade jurídica do pedido Trata-se de condição da ação em desuso, visto que o Novo Código de Processo Civil retira expressamente essa condição da ação. Mas, em sumas palavras, significa dizer que o pedido deve ter respaldo na legislação. Observação: cabimento de habeas corpus em relação às punições disciplinares militares. A Constituição Federal veda expressamente essa possibilidade. No entanto, essa impossibilidade restringe-se ao mérito do ato administrativo. Pois se houver uma ilegalidade com relação ao ato propriamente dito, é possível sim a impetração do re- médio constitucional. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 27 www.cursoenfase.com.br 5.1.5Legitimação ativa 5.1.5.1 Distinção entre impetrante e paciente Impetrante é aquele que pede a concessão da ordem, enquanto que, paciente é aquele que sofre a violência na sua liberdade de locomoção. Em regra, as duas pessoas se coincidem, ou seja, quem sofre ameaça no seu di- reito de ir e vir ajuíza o HC. Mas não necessariamente isso condiz com todas as possibi- lidades. Pode o impetrante diferir do paciente. Como por exemplo, pai que pretende ajuizar Habeas Corpus em favor do filho que sofre coação ou violência na sua liberdade de locomoção, há claramente a distinção entre a figura do impetrante, que é o pai, e o paciente, filho. 5.1.5.2Legitimidade ampla e irrestrita Com relação ao impetrante, a legitimação é ampla e irrestrita. Qualquer pessoa pode ajuizar o habeas corpus. Tanto pessoa física quanto jurídica, menor de idade. Independe de capacidade postulatória. Importante frisar que, para o STF, essa capacidade postulatória, ou seja, a pos- sibilidade de o impetrante ajuizar o HC independentemente da presença de advogado se estende ao recurso interponível da decisão denegatória da ordem, vide HC 102.836, do STF. 5.1.5.3Pessoa jurídica como impetrante Pessoa jurídica pode impetrar ordem de habeas corpus, porém não pode figu- rar como paciente. Porque pessoa jurídica não tem liberdade de locomoção. Ainda que possa cometer infração penal, como nos crimes ambientais, respondendo por esses delitos, a pessoa jurídica não poderá ser paciente na ordem de habeas corpus, porque irá receber, no máximo, penas restritivas de direitos, pois condizentes com sua nature- za jurídica. Caso a empresa queira discutir o recebimento da denúncia em processo penal injusto por crime ambiental em sede de remédio constitucional mais célere, que não os recursos, só poderá manejar mandado de segurança. Jamais poderá ajuizar habeas corpus, conforme decidido pelo próprio STF, no HC nº 92921. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 28 www.cursoenfase.com.br Logo, mesmo que a empresa esteja sofrendo uma ação penal, não será autori- zada a utilização do habeas corpus. 5.1.5.4Ministério Público como impetrante Ministério Público pode impetrar ordem de habeas corpus? Resposta: Sim. Contudo essa legitimidade do MP não afasta a necessidade de demonstrar o interesse de agir. Ou seja, só poderá assim agirse atender à finalidade constitucional do instituto, de assegurar a liberdade de ir e vir do paciente. Não pode o parquet utilizar HC para satisfazer por via reflexa os interesses da acusação. Exemplo: Procurador da República recebe notícia processo referente ao crime de mo- eda falsa, que é de competência da Justiça Federal, tramitando na Justiça Estadual. Ao saber que o crime está próximo de prescrever, ajuíza habeas corpus no Tribunal de Justiça, pedindo o trancamento da ação penal ou o seu deslocamento para a Justiça Federal. Nesse caso, observa-se que o MP agiu com o único intuito de satisfazer o inte- resse da acusação, porque se esse processo interessa ao Ministério Público, sairia da Justiça Estadual para a Justiça Federal com o fim de se evitar a prescrição. Para o réu, o melhor caminho é que o processo permaneça na Justiça Estadual, pois a prescrição é contada a favor do acusado. Portanto, o MP pode ajuizar habeas corpus, mas desde que seja no interesse da parte, da pessoa que está coagida na sua liberdade de locomoção. 5.1.5.5Delegado de Polícia como impetrante Delegado de Polícia e Juiz podem impetrar Habeas Corpus? Resposta: As autoridades em si, NÃO. Quanto ao Ministério Público, há previ- são expressa na Lei Orgânica do MP, seja do MPU ou MP Estadual, permitindo o ajui- zamento de HC. Ao passo que, delegado e juiz, como autoridades, não podem ajuizar habeas corpus. Mas podem fazê-lo como particulares. Como autoridades, o delegado de polícia, assim como o juiz, não possuem essa atribuição. Mesmo que o juiz possa conceder a ordem de habeas corpus de ofício, não po- de impetrar o remédio constitucional. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 29 www.cursoenfase.com.br 5.1.6Legitimação passiva. 5.1.6.1Autoridade coatora (ou coator) e detentor Cabe realizar uma distinção entre autoridade coatora e detentor. Autoridade coatora é a pessoa responsável pela violência ou coação na liberda- de de locomoção do paciente. Diferentemente, detentor é aquele que executa. Pode ser a mesma pessoa da autoridade coatora. Mas essas figuras processuais não se confundem para fins de legi- timação do HC. 5.1.6.1.1 Ministério Público como autoridade No caso do MP na qualidade de autoridade coatora, o promotor de justiça po- de ser a autoridade coatora . Como por exemplo, no caso de membro do Ministério Público que faça requisi- ção de instauração de inquérito policial para manifestar fato manifestamente atípico, atuando o MP como autoridade coatora. 5.1.6.1.2 Particular como coator O particular poderá ser legitimado passivo em ação de habeas corpus. Porém, não será denominado autoridade coatora, mas coator. O particular não pode ser auto- ridade coatora, pois é termo que se restringe aos servidores públicos. 5.1.7 Espécies de habeas corpus Tem-se basicamente dois tipos de HC, trazidos pela doutrina e jurisprudência. 5.1.7.1Liberatório É aquele que se volta contra ordem ilegal ou abuso de poder já perpetrados cu- ja coação concretizou-se ou estar em vias de concretizar-se. Portanto, concedida a ordem deve o Tribunal ou a autoridade responsável, mandar cessar a violência ou coa- ção à liberdade de locomoção. Tanto que se o paciente estiver preso, deverá ser expe- dido alvará de soltura. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 30 www.cursoenfase.com.br 5.1.7.2Preventivo É aquele em que há apenas ameaça de constrangimento ilegal. Lembrando que essa ameaça deve ser objetiva, clara, concreta. 5.1.7.3 Trancativo Alguns doutrinadores trazem ainda uma terceira espécie de habeas corpus. Como o próprio nome dessa hipótese diz, ele visa o trancamento de inquérito policial ou até de processo penal. A doutrina utiliza esse termo, mas trata-se de espécie de Habeas Corpus preventivo ou liberatório. Na verdade, qualquer outra classificação se enquadra nas duas primeiras espécies abordadas. Logo, cabível citar essa outra classificação trazida pela doutrina em prova sub- jetiva de concursos públicos. Pois as principais espécies se restringem ao liberatório e preventivo. 5.1.8 Hipóteses de impetração do habeas corpus Previstas no artigo 648 do Código de Processo Penal, salientando tratar-se de rol não taxativo. Decreto Lei nº 3.689, de 3 de Outubro de 1941 (Código de Processo Penal) Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. 5.1.8.1 Ausência de justa causa A primeira hipótese do artigo 648 que autoriza a utilização do Habeas Corpus é quando houver ausência de justa causa. Essa hipótese de utilização do writ é usada em sentido amplo, pois entende-se que a ausência de justa causa seria tanto a falta de Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 31 www.cursoenfase.com.br suporte fático, quanto a carência de suporte jurídico, para a prisão ou para o processo penal. Portanto, a justa causa aqui analisada é mais ampla que aquela utilizada para a rejeição da denúncia, pois esta última se restringe à falta de suporte fático. Já quanto à ausência de justa causa que permite a utilização do HC, além da falta de suporte fático, admite-se também a sua impetração para trancar eventual ação penal ou inquérito policial quando houver a falta de suporte jurídico. Por isso, a falta de suporte fático é denominada falta de justa causa formal. À medida que, a falta de suporte jurídico é chamada falta de justa causa material. Então, a expressão de justa causa utilizada no artigo 648, para impetração de habeas corpus, é ampla, que abrange tanto a falta de justa causa material, que é a au- sência de suporte jurídico, como também a falta de justa causa formal, que é a falta de suporte fático ou probatório. Diferentemente, para a rejeição da denúncia, quando o Código de Processo Pe- nal se refere à falta de justa causa, diz respeito somente à justa causa formal. Por exemplo, falta de justa causa para o trancamento de investigações prelimi- nares. Deve haver um evidente constrangimento ilegal, como a manifesta atipicidade formal e material da conduta delituosa ou a presença de causa extintiva da punibilida- de, instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou ação penal pública condicionada à representação sem o prévio requerimento. Esses são apenas algumas hipóteses de impetração de HC quando faltar justa causa, com o objetivo de trancar essas investigações preliminares. Lembrando que deve ser evidente esse constrangimento ilegal. Da mesma forma, quando impetrado o HC para o trancamento do processo pe- nal, deve serevidente o constrangimento ilegal e a doutrina elenca aqueles mesmos exemplos quando objetivado o trancamento de investigações preliminares, bem como a manifesta causa de exclusão da ilicitude ou ausência de pressupostos processuais ou condições da ação. 5.1.8.2 Excesso de prazo da prisão penal Outra previsão para o ajuizamento de Habeas Corpus é o excesso de prazo na prisão penal, bem como a coação ordenada por autoridade incompetente. Temas es- tes a serem abordados na próxima aula. Processo Penal II O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais. 32 www.cursoenfase.com.br Acautela-se para o estudo do Código de Processo Penal acerca das matérias ora lecionadas, bem como a atenção quanto à jurisprudência sobre o tema. Para que, na aula seguinte, encerre-se a matéria de Ações Autônomas de Impugnação e também abordar Medidas Assecuratórias.
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