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® BuscaLegis.ccj.ufsc.br Direito Processual Civil. Resposta do réu: contestação, exceções, reconvenção, revelia e direitos indisponíveis Pedro Paulo Da Resposta do Réu: regularmente citado, o réu terá 15 dias para oferecer sua resposta. Nessa fase, o réu poderá tomar três atitudes: manter-se inerte, reconhecer juridicamente o pedido, responder a demanda. Manter-se Inerte: o réu é citado, entretanto, deixa transcorrer o prazo para a resposta, não se manifestando no processo (revelia). Reconhecer Juridicamente o Pedido: quando o réu reconhece o pedido, há uma desconsideração dos fatos e fundamentos, passando-se à análise tão-somente do pedido, ou seja, o reconhecimento jurídico do pedido é uma resposta do réu que aceita a pretensão do autor. Discute-se exclusivamente se o réu pode ou não se submeter à prestação que está sendo deduzida pelo autor. O Juiz não poderá manifestar-se ao contrário do desejo do réu. Essa hipótese de reconhecimento jurídico do pedido, entretanto, só ocorrerá nos casos em que se permite transação, ou seja, não se reconhece o pedido quando se tratar de matéria indisponível ou nas hipóteses em que a lei processual não autorizar. Não se pode confundir essa figura com a confissão, tendo em vista que, na confissão, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados pelo autor, não significando que os fundamentos e o pedido estejam corretos. Responder à Demanda: os meios processuais de que o réu pode dispor para responder a demanda são: contestação, exceção, reconvenção. Cada modalidade de resposta tem uma finalidade diversa, podendo o réu oferecer, das três, as que ele quiser. Até mesmo as três modalidades poderão ser oferecidas pelo réu, se este quiser. O oferecimento de uma espécie de resposta independe do oferecimento das demais, o que faz com que o réu possa fazer todas as combinações possíveis entre as três espécies. Prazo para Resposta do Réu: regra geral, dentro do procedimento comum ordinário, o prazo para responder será de 15 dias. Em algumas hipóteses, entretanto, a lei permite o prazo em quádruplo (ex.: Fazenda Pública) ou o prazo em dobro (ex.: litisconsórcio passivo em que os litisconsortes estiverem representados por patronos diferentes). Conta-se o prazo, regra geral, da juntada do mandado de citação. No caso de litisconsórcio, o prazo é contado da juntada do último mandado. Classificação: as respostas podem ser classificadas em dois tipos: defesas processuais e defesas de mérito. A) Defesas Processuais: sempre que o réu apresentar uma defesa processual, estará afirmando que o autor não preenche os requisitos legais para que a demanda seja julgada. As defesas podem ser: A.1) peremptórias: se o Juiz acolher a tese de defesa, o processo deverá ser extinto, ou seja, não há condições de desenvolvimento válido do processo em razão do vício processual apontado (ex.: alegação de ilegitimidade de parte); A.2) dilatórias: a defesa, ainda que acolhida, não produzirá a extinção do processo. Pode haver duas situações diferentes: 1ª) em algumas circunstâncias, tem-se a certeza de que a defesa dilatória, se for acolhida, sempre será regularizada, visto que a regularização depende do Estado-Jurisdição, ou seja, será feita pelo próprio juízo (ex.: declarar o Juiz suspeito, declarar conexão etc.); 2ª) em algumas circunstâncias, se o Juiz acolher a defesa, a regularização deverá ser feita pelo autor. Caso o autor não regularize a situação, o processo será extinto. É considerada uma defesa dilatória, visto que, a princípio, o processo não será extinto (ex.: alegação de falta de documento essencial ao processo etc.). B) Defesas de Mérito: são as defesas em que o réu se opõe à própria pretensão deduzida pelo autor. Podem ser classificadas em dois tipos: B.1) diretas: quando o réu impugna os fatos e/ou suas conseqüências jurídicas. Nesse caso, o ônus da prova permanece com o autor; B.2) indiretas: o réu, ao impugnar a demanda, a princípio, concorda com a narrativa do autor, entretanto, alega a existência de outros fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nesse caso, o ônus da prova transfere-se ao réu. Parte considerável da doutrina divide a defesa de mérito indireta em: B.2.1)) defesa de mérito indireta peremptória: aquela que, se for acolhida, conduz à inexistência de direito por parte do autor (ex.: a alegação de que já houve o pagamento da obrigação); B.2.2) defesa de mérito indireta dilatória: aquela que, se for acolhida, impede o autor de exercer seu direito naquele momento (ex.: o réu alegar que não cumpriu sua parte no contrato, visto que o autor também não o fez). Espécies de Respostas: o CPC prevê três espécies de respostas: a) contestação: meio de defesa processual e material considerado mais importante; b) reconvenção: tem por objetivo garantir que o réu deduza uma pretensão de mérito em face do autor; c) exceções: podem ser de suspeição, de impedimento ou de incompetência (esta só se aplica à incompetência relativa). Contestação: a contestação é o meio processual utilizado pelo réu para opor-se formal ou materialmente ao direito do autor ou formular pedido contraposto. Como regra geral, o autor terá deduzido uma pretensão em juízo e o réu irá defender-se, e essa defesa, normalmente, é a contestação. Defesa Formal = Defesa Processual Defesa Material = Defesa de Mérito Pedido Contraposto x Reconvenção: quando a doutrina fala em defesa a um direito do autor, esse direito é aquele que o autor tem de deduzir uma pretensão em juízo, ou seja, é um direito formal. O réu, em contestação, excepcionalmente, pode formular um pedido contraposto, que é uma pretensão do réu em face do autor. O meio material para o réu deduzir uma pretensão é a reconvenção, entretanto determinadas pretensões poderão ser apresentadas diretamente na contestação. O fato de o Código prever o pedido contraposto não exclui a reconvenção, tendo em vista serem institutos diversos. O que acontece, muitas vezes, é que o sistema, além de prever o pedido contraposto, proíbe a reconvenção (ex.: Juizados Especiais). A doutrina entende que o rol dos pedidos contrapostos é taxativo, ou seja, o que não estiver disposto no rol deverá ser matéria de reconvenção. Pedido Contraposto: só poderá ter como base os fatos alegados pelo autor na inicial, fazendo-se, somente, novo enquadramento jurídico. Como regra, o réu admite que os fatos alegados pelo autor existem, entretanto apresenta outros fundamentos jurídicos, alegando que não é o autor quem tem direito (ex.: num acidente de trânsito, o autor alega que o réu é culpado e o réu, no pedido contraposto, alega que o autor é culpado). Reconvenção: admitem-se como base da reconvenção novos fatos alegados pelo réu. Pode ter dois fundamentos: ou o réu dá um outro enquadramento jurídico ao pedido do autor (ficando semelhante ao pedido contraposto) ou tem por base um direito alegado na defesa (ex.: numa cobrança, o réu alega em reconvenção que também tem um crédito devido pelo autor). Conteúdo da Contestação: a) Regra/Princípio da eventualidade: o réu, na sua contestação, deve trazer toda a matéria de defesa, ou seja, deve deduzir todas as suas alegações, sejam elas de matéria processual ou material. Caso o réu não alegue a matéria na contestação, preclue o direito. O réu é obrigado a apresentar defesas na contestação, ainda que elas sejam conflitantes, visto que o que não for alegado em contestação preclue. Essa regra tem três exceções: a.1) fato superveniente (se existe fato que ocorreu posteriormente ou que o réu desconheça, poderá alegá-lo a qualquer momento); a.2) matéria que pode ser reconhecida de ofício (matérias de ordem pública, como carência de ação, podemser alegadas a qualquer momento); a.3) quando a lei expressamente autorizar (existe uma única hipótese, que é a prescrição, ou seja, se o réu não alegar a prescrição na contestação, poderá alegá-la a qualquer momento). b) Regra/Princípio da impugnação específica: o réu deve impugnar todos os fatos alegados pelo autor, pois os fatos que não forem impugnados serão considerados verdadeiros, ou seja, deve haver uma impugnação individualizada. Essa regra, no entanto, tem três exceções previstas no CPC: b.1) não se aplica aos fatos que não podem ser objeto de confissão, ou seja, as matérias em que a lei não permite que o réu reconheça o pedido do autor; portanto, na falta de impugnação, não se pode considerar o pedido verdadeiro. Assim, não poderão estar sujeitas a essa regra todas as hipóteses de direito indisponível (ex.: num pedido de separação litigiosa, o requerido não poderá confessar os fatos alegados na inicial, então, ele não está sujeito à regra); b.2) quando a inicial não estiver acompanhada de documento essencial à propositura da demanda, ou seja, os fatos que dependem de prova documental não podem ser considerados verdadeiros quando o documento não estiver acompanhando a inicial; b.3) quando a defesa, em seu conjunto, implicitamente se opõe a um determinado fato, ainda que não tenha sido impugnado diretamente. Além dessas hipóteses previstas no Código, existem, entretanto, outras não previstas em lei, mas nas quais não serão aplicadas as regras da impugnação específica, são elas: - quando existir litisconsórcio passivo e, sendo os fatos comuns, um dos réus oferecer defesa a respeito do fato; - quando o réu estiver sendo representado por advogado dativo, curador especial ou pelo MP, não será aplicada a regra da impugnação específica dos fatos, tendo em vista que o representante não tem contato com o réu ou não tem condições de especificar os fatos que são efetivamente verdadeiros (ex.: um doente mental representado por seu curador, este não poderá especificar os fatos). Preliminar de mérito: é a defesa processual apresentada pelo réu. As matérias que podem ser alegadas em preliminar estão previstas no art. 301 do CPC e devem ser alegadas antes da abordagem do mérito. São elas: - inexistência ou nulidade da citação: podem ser alegadas em preliminar, no entanto podem ser alegadas a qualquer tempo; - incompetência absoluta: as incompetências absolutas são aquelas de ordem pública que podem ser reconhecidas de ofício pelo Juiz e, portanto, são alegadas em preliminar, ao passo que as incompetências relativas devem ser objeto de exceção. É defesa dilatória e o Juiz deverá remeter o processo para o Juiz competente, salvo os casos em que a lei determine que haja a extinção do processo sem julgamento do mérito (ex.: uma ação que deveria ser proposta no Juízo Comum e o autor a propõe no Juizado Especial); - inépcia da inicial: alegada a inépcia, trata-se de defesa de caráter peremptório; se for acolhida, leva à extinção do processo; - perempção: penalidade de caráter processual segundo a qual, se o autor der causa à extinção do processo por três vezes, por abandono, ele não poderá repropor a demanda. É defesa de caráter peremptório, ou seja, se acolhida, leva à extinção do processo; - litispendência: ocorrerá a litispendência quando existir um processo anterior idêntico ao em andamento. Trata-se de defesa de caráter peremptório, ou seja, a segunda demanda deverá ser extinta. No sistema processual civil brasileiro, o que induz a litispendência é a citação válida e não a propositura da demanda, ou seja, no momento em que o réu for citado, forma-se a relação processual. Se mais tarde houver uma segunda demanda idêntica, nesse momento o segundo processo deverá ser extinto; - coisa julgada: refere-se à coisa julgada material, ou seja, àquela que impediria o autor de repropor a demanda. É uma defesa peremptória, tendo em vista que, se for acolhida, extingue o processo sem julgamento do mérito; - conexão: a parte pleiteará a reunião de dois ou mais processos para que tenham processamento e julgamento conjunto em razão de terem o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir. Essa preliminar tem algumas características particulares. Embora a matéria seja preliminar de contestação, pode ser alegada tanto pelo réu quanto pelo autor, tendo em vista que não se alega um vício, mas sim que se visa preservar a garantia da harmonia dos julgados e da economia processual. Trata-se de defesa processual dilatória; - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização: o Código se refere aos pressupostos processuais subjetivos relativos à parte. O que se alega, nesse caso, é que o autor não tem capacidade de ser parte, não tem capacidade de estar em juízo ou não há capacidade postulatória; - existência de convenção de arbitragem: é bastante importante, pois é a única preliminar que pode ser vista dentro do sistema processual como exceção e não como objeção, na medida em que a existência de convenção de arbitragem deve ser alegada obrigatoriamente pelo réu e na contestação, sob pena de preclusão. Não há necessidade de que as partes, após o litígio, tenham firmado um compromisso. Basta que no contrato objeto do litígio exista essa cláusula de convenção de arbitragem. Se não for alegada na contestação, pressupõe-se que a parte renunciará à arbitragem; - carência de ação: alega-se a falta das condições da ação. Trata-se de uma defesa peremptória, ou seja, extingue-se o processo sem julgamento de mérito. O CPC, ao relacionar essas preliminares, não foi preciso do ponto de vista técnico, tendo em vista que a preliminar de inépcia de inicial engloba, também, impossibilidade jurídica do pedido. Do ponto de vista prático, entretanto, esse conflito não tem nenhuma relevância; - quando a lei exige caução ou outra prestação que não é atendida pelo autor: se o autor não prestar caução ou outra prestação exigida em lei, o réu poderá alegar tal fato em preliminar (ex.: caução – o autor que não é residente no Brasil e não tem bens de raiz, nos processos de conhecimento, deverá prestar uma caução para garantir eventuais ônus de sucumbência; outra prestação: o autor propõe uma demanda que é extinta sem julgamento de mérito. Como regra, o autor pode repropor a demanda, entretanto deverá ter pago os ônus de sucumbência do processo anterior, visto que, se não houver o pagamento, o processo poderá ser extinto). É uma defesa que, em princípio, é dilatória. Se o autor sanar o vício, o processo seguirá; caso contrário, o processo será extinto. Exceções: as exceções serão sempre de caráter dilatório, ou seja, nenhuma delas conduz à extinção do processo. Embora o CPC trate das exceções como uma modalidade de resposta do réu, na verdade, no tocante à exceção de suspeição e exceção de impedimento, não se tratam de modalidades de resposta exclusivamente, visto que, em princípio, o autor também poderá interpor essas exceções. O CPC, quando fala genericamente das exceções, afirma que a exceção deverá ser apresentada no prazo de 15 dias; entretanto, esses 15 dias serão contados do conhecimento do fato. Então, a exceção não deverá, obrigatoriamente, ser apresentada na contestação. Na exceção de impedimento, o prazo de 15 dias não é preclusivo, ou seja, a exceção poderá ser apresentada após os 15 dias; entretanto, a parte que apresentar a exceção após o prazo será obrigada a arcar com as custas de retardamento do processo. Nas situações em que o autor, antes de ingressar com a ação, já tem ciência de que o Juiz é suspeito ou impedido, o prazo para a apresentação da exceção começa a contar da data da distribuição da ação. Efeitos da apresentação da Exceção: o CPC dispõe que, apresentada a exceção, o processo será suspenso, ou seja, apresentada a exceção,não terá desenvolvimento nenhum ato processual relativo ao objeto litigioso enquanto a exceção não for julgada. A exceção é um incidente processual que suspende a relação principal até o seu julgamento. Se houver necessidade de uma medida urgente, ela deverá ser praticada. Tratando- se de exceção de incompetência, a cautelar será apreciada pelo próprio juízo; se a exceção for de impedimento ou de suspeição, o entendimento dominante é de que a cautelar ou a medida de urgência deverá ser apreciada pelo tribunal, tendo em vista que as exceções serão julgadas pelo tribunal (enquanto não se julga a exceção, toda a competência será do tribunal). A posição majoritária entende que, se a exceção for interposta no 15.º dia, deverá ser apresentada também a contestação. Deve-se lembrar que uma parte minoritária entende que, interposta a exceção no 15.º dia, suspende-se imediatamente o processo, visto que o réu terá ainda mais um dia para a apresentação da resposta. O Código dispõe que o prazo para resposta volta a fluir do julgamento da exceção, entretanto não esclarece se o prazo volta a fluir do julgamento do tribunal ou do “cumpra-se o acórdão” proferido pelo Juiz de 1.º grau. A posição majoritária é de que o prazo voltará a fluir a partir do momento que a decisão do tribunal não estiver sujeita a qualquer recurso com efeito suspensivo. Quando o Juiz de 1.º grau reconhecer sua incompetência, ele remeterá os autos ao Juiz competente, que irá recebê-los, ou não. Nesse caso, a posição majoritária é de que o prazo para resposta volta a fluir no momento em que o Juiz competente aceitar a competência. Processamento das Exceções: o CPC traz dois procedimentos: um aplicável à exceção de incompetência e outro aplicável tanto para a exceção de impedimento quanto para a exceção de suspeição. Exceção de incompetência: a parte deve não somente fundamentar as razões da incompetência como também indicar qual o órgão julgador competente. Se o réu interpõe uma exceção de incompetência absoluta que não esteja formalmente em ordem, o Juiz deverá conhecer a exceção, tendo em vista tratar-se de matéria pública. Nesse caso, entretanto, o prazo para a defesa não será suspenso. Interposta a exceção formalmente em ordem, o Juiz intimará o exceto para defender-se no prazo de 10 dias. Apresentada a defesa, o Juiz imediatamente proferirá a sentença ou designará audiência de instrução. Essa audiência somente versará sobre matéria de incompetência e, até 5 dias antes da audiência, as partes deverão apresentar as testemunhas. Dessa decisão cabe agravo. Exceção de impedimento e exceção de suspeição: a parte, além de alegar as razões pelas quais o Juiz seria suspeito ou estaria impedido, deverá juntar toda a documentação comprobatória e o rol de testemunhas que pretende ouvir. Embora o CPC não traga dispositivo expresso, por muito tempo entendeu-se que a procuração do advogado deveria conter poderes especiais para a apresentação de exceção. Esse entendimento, no entanto, foi modificado pelo STJ. O entendimento hoje consolidado é o de que a procuração para o foro em geral já é suficiente para interposição de exceção. Exceto, na exceção de impedimento ou suspeição, é o Juiz e, portanto, no momento em que ele recebe a exceção, poderá reconhecer que é suspeito ou impedido, ou apresentar, no prazo de 10 dias, as suas razões (defesa), encaminhando os autos para o tribunal, apresentando também documentos e eventual rol de testemunhas. Reconvenção: é um mecanismo pelo qual o réu, normalmente, pode deduzir uma pretensão em face do autor. Em regra, o réu só se opõe às alegações do autor, ou seja, somente se defende; entretanto, em alguns casos, o réu poderá formular uma pretensão em face do autor, exercendo o direito de ação, passando a figurar como se fosse um verdadeiro autor. Em alguns casos, a lei autoriza o réu a deduzir sua pretensão na própria contestação. Quando não, o meio ordinário é a reconvenção, que é apresentada em peça apartada. A reconvenção provoca obrigatoriamente a ampliação do objeto litigioso (mérito), ou seja, o mérito é alargado, passando a ser a soma da pretensão deduzida pelo autor com a pretensão deduzida pelo réu. Condições e pressupostos da Reconvenção: as condições e pressupostos de uma reconvenção são as mesmas de qualquer ação (legitimidade das partes, interesse de agir, possibilidade jurídica do pedido, capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo e capacidade postulatória). A reconvenção, entretanto, por se tratar de uma medida de caráter incidental, além dessas condições e pressupostos comuns a qualquer ação, deve preencher alguns pressupostos e condições específicas: a) tempestividade: a reconvenção será apresentada simultaneamente com a contestação. A doutrina considera que a reconvenção e a contestação deverão ser apresentadas no mesmo instante processual, mas não no mesmo prazo. O STJ tem uma decisão que considera que devem ser apresentadas simultaneamente, inclusive no mesmo prazo; b) existência de um processo em curso e em fase de resposta: o réu, para oferecer a reconvenção, deverá faze-la como mecanismo de resposta. Embora a lei exija um processo em curso e seu caráter incidental, deverá existir uma autonomia entre a ação principal e a reconvenção; c) forma: o CPC determina que a reconvenção seja apresentada em peça apartada da contestação. O Código não determina que seja juntada em apenso, visto serem a contestação e a reconvenção dois atos processuais distintos no mesmo processo, então, a reconvenção será juntada nos mesmos autos. A jurisprudência tem admitido que, se houver condição de distinguir com absoluta clareza a contestação e a reconvenção (havendo clareza da intenção do réu em reconvir), elas poderão ser apresentadas na mesma peça. Entende-se que não poderá haver reconvenção de reconvenção. Quando a lei admitir pedido contraposto, não será admitida a reconvenção; d) identidade de procedimento: a lei exige que haja uma compatibilidade procedimental entre a ação principal e a reconvenção, ou seja, por analogia, devem ser observados os requisitos para a cumulação de pedidos. Ainda que o procedimento seja diferente, se entre os pedidos puder haver uma adaptação, a reconvenção é admitida. Na reconvenção, os pedidos seguem como se fossem ordinários; e) competência: a reconvenção permite a chamada prorrogação da competência (competência relativa), ou seja, é admitida a reconvenção desde que seja competente o mesmo órgão julgador, se a incompetência for relativa. Não se admite reconvenção se for caso de incompetência absoluta. Requisitos da Reconvenção: a) conexão: a reconvenção deverá, obrigatoriamente, ter conexão com os fundamentos de defesa ou com os fundamentos da demanda proposta pelo autor. Parte da doutrina defende que somente o exemplo da compensação se enquadra na conexão com fundamento de defesa e todos os outros se enquadram na conexão com fundamento na demanda. b) inexistência de impedimento ou suspeição: pode haver casos em que o julgador não é suspeito e não tem impedimento para julgar a demanda, entretanto, na reconvenção, apresenta-se impedido ou suspeito para julgar. No caso de haver o impedimento ou suspeição, desloca-se o processo, tanto o principal quanto a reconvenção. c) legitimidade das partes: pode haver casos em que o autor tem legitimidade para propor a ação, mas não terá legitimidade para figurar no pólo passivo em uma reconvenção (ex.: o autor ingressa com uma demanda por meio de representante, visto a sua menoridade. Nesse caso, o réu não poderá reconvir em face do representante do autor). Procedimento da Reconvenção: formalmente, a reconvenção deverá respeitar os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. Apresentada a reconvenção, o autor-reconvindo será intimado para defender-se,ou seja, o autor-reconvindo não será citado pessoalmente para defender-se da reconvenção, mas sim será intimado na pessoa de seu advogado. A partir da apresentação da defesa do autor, as duas demandas correrão simultaneamente, formando um único processo. Observações: a) Cabimento de litisconsórcio na reconvenção: é admitido o litisconsórcio nos casos em que, no pólo passivo da reconvenção, deva existir um litisconsórcio necessário (ex.: autor vem a juízo cobrando dívida do réu e este quer reconvir pleiteando uma anulação contratual; se no contrato figurar como parte da relação uma terceira pessoa, forma-se um litisconsórcio necessário). b) Intervenção de terceiros em sede reconvencional: a nomeação à autoria não é admitida. Em princípio, não deveria ser admitido o chamamento ao processo, visto que este se funda em litisconsórcio facultativo, entretanto existem decisões do STJ que admitem essa intervenção. A regra é de que, se o terceiro puder ser autor da demanda principal, a intervenção de terceiros na reconvenção deve ser admitida. c) Reconvenção da reconvenção: a posição mais arraigada na doutrina é no sentido da admissão, ou seja, em tese é possível uma reconvenção da reconvenção, entretanto está se estreitando a hipótese de cabimento. Não há vedação. d) Reconvenção em ação rescisória: admite-se a reconvenção em ação rescisória, desde que a reconvenção também tenha natureza de rescisória, ou seja, o pedido na demanda reconvencional deverá ser também de natureza rescisória. e) Julgamento separado das duas demandas: a ação principal e a reconvenção podem ser julgadas separadamente, desde que por extinção anômala do incidente, ou seja, se por qualquer razão o Juiz tiver que extinguir a principal ou a reconvenção, com fundamento em uma situação anômala, haverá o julgamento separado (ex.: se o autor renunciar à demanda principal, o Juiz extinguirá a principal, entretanto a reconvenção continuará). O recurso cabível contra a extinção de qualquer uma das demandas é o agravo. Da Revelia: ocorre quando o réu, regularmente citado, deixa de responder à demanda. O CPC regulou esse instituto, considerando revel o “réu que deixa de oferecer contestação após regularmente citado”. A doutrina discute a diferença entre revelia e contumácia, visto que a expressão “revelia” somente passou a ser utilizada a partir do Código de 1973. Alguns autores colocam a contumácia como sinônimo de revelia, outros entendem que a contumácia seria qualquer atitude de inércia, tanto do autor quanto do réu. A posição que prevalece hoje, entretanto, é a de que revelia é a inércia do réu, enquanto contumácia é a inércia do autor. Então, hoje, a revelia está diretamente relacionada ao réu. Efeitos da Revelia: se o réu deixar de se defender no prazo legal, ocasionará várias conseqüências: 1ª) Presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor: a respeito desta norma do CPC consagrada pela doutrina, é essencial que se observem dois pontos: a) a presunção da verdade se limita à matéria de fato, não podendo englobar, em hipótese alguma, o enquadramento jurídico e suas eventuais conseqüências, ou seja, a revelia atinge somente a narrativa dos fatos e não o enquadramento jurídico; b) a presunção em torno da verdade da matéria de fato é relativa. Se o conjunto probatório trazido na inicial não conduz à prova de que os fatos narrados são realmente verdadeiros, o Juiz poderá iniciar uma instrução probatória ou, em alguns casos, julgar a demanda improcedente. Existem três exceções a essa aplicação da presunção da verdade: a) nos casos de pluralidade de réus em que pelo menos um deles contesta e os fatos são comuns (nesses casos, pouco importa o tipo de litisconsórcio); b) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Se a legislação não permite que as partes transacionem ou se o réu não pode reconhecer o pedido do autor, não há como aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova, não havendo a presunção da verdade; c) se a inicial não estiver acompanhada de documento essencial. Essa regra é um reflexo direto do art. 283 do CPC, que dispõe que a inicial deve estar acompanhada de documentos essenciais, caso contrário a demanda não continuará, podendo ser extinta se não houver emenda da inicial. O Código, quando fala da não aplicação da presunção da verdade nesse caso, dispõe sobre documento público, entretanto o entendimento doutrinário dominante é o de que se deve dar uma interpretação extensiva a essa regra, ou seja, não importa a natureza do documento, basta que seja documento essencial para que não seja aplicado o efeito da presunção da verdade. A presunção da verdade trazida pelo CPC só deve ser aplicada nas situações de inequívoca verdade dos fatos ou inequívoca falta de intenção do réu de se opor aos fatos. No caso de o réu contestar a cautelar e deixar de se defender no processo principal, o entendimento dominante da doutrina é de que o Juiz deverá estender a defesa da cautelar para o processo principal, visto que as demandas correm no mesmo juízo. O réu revel, entretanto, não será aplicado a ele o efeito da presunção da verdade. 2ª) Os prazos correrão contra o revel independentemente de intimação: no caso de o réu se tornar revel, todos os prazos para ele começarão a correr não na intimação, mas sim no momento em que os atos são praticados e publicados. Não há comunicação pessoal nem publicação para o réu, passando os prazos a correrem a partir da disponibilização dos atos em cartório. Se houver a publicação da decisão no Diário Oficial para efeitos de intimação do autor, essa publicação estende o prazo para o réu revel, que terá o prazo fluindo a partir da data da publicação. Este, entretanto, não é um efeito perpétuo, ou seja, a partir do instante em que o réu ingressar nos autos, essa penalidade não mais ocorrerá, cessando o efeito da revelia a partir do momento em que o réu estiver regularmente representado nos autos. O fato de o réu ser revel não leva à aplicação de todos os efeitos da revelia (ex.: no caso de anulação de casamento, caso o réu seja revel, não se aplica a presunção da verdade, tendo em vista ser direito indisponível, entretanto a não-intimação dos atos será aplicada). Após a revelia, se o autor, eventualmente, quiser alterar o pedido ou a causa de pedir, deverá, obrigatoriamente, requerer nova citação do réu para responder à demanda. O réu, porém, somente poderá contestar o que foi objeto de alteração, não havendo possibilidade de contestar toda a demanda. Nas hipóteses em que o Juiz não aplica a penalidade de presunção de verdade, deve- se determinar o prosseguimento da demanda com a especificação de provas pelo autor. Direitos Indisponíveis: conforme dispõe o art. 127, caput, da CR/88, incumbe ao Ministério Público a defesa, entre outros, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Regra geral, caso o réu não conteste a ação, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. É que, da mesma forma como não vale a transação quanto direitos indisponíveis, assim como também não vale como confissão / admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, não há como se aplicar a presunção da verdade. Nesses casos, ainda que o réu silencie, o autor continuará com o ônus da prova. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROVAS EM ESPÉCIE. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO. 9B. ELABORADO POR PEDRO PAULO, MS. Conceito de Prova em Processo Civil: há um conceito objetivo e um conceito subjetivo. No tocante ao conceito objetivo, prova é o instrumento hábil à demonstração de um fato, prova se confunde com o meiode prova, ou seja, a forma pela qual a parte pode demonstrar que determinado fato ocorreu. Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é a certeza quanto à existência de um fato, ou seja, refere-se à eficácia da prova, que é feita sob o prisma do julgador. Por esse motivo, afirma-se que o destinatário da prova é o Juiz, competindo a ele deferi-la ou não. Da junção desses dois conceitos, pode-se afirmar que, em Direito Processual Civil, prova é a soma dos fatos produtores da convicção do julgador e apurados no processo. O Juiz somente poderá formar sua convicção com base naquilo que foi demonstrado no processo, não podendo utilizar o seu conhecimento específico para proferir a sentença. Objeto da Prova: o CPC prevê provas no tocante à matéria de fato e excepcionalmente à matéria de direito, em especial à existência e conteúdo de uma determinada norma legal, ou seja, não basta que a parte afirme que tem o direito, ela deve demonstrar que o seu direito está previsto em lei e que essa lei está em vigor. As circunstâncias em que podem ser exigidas as provas de direito são: legislação municipal, estadual, estrangeira e normas consuetudinárias – essas quatro normas deverão ser objetos de provas pelas partes. Somente pode ser exigida da parte a prova desse direito quando se tratar de norma que não está em vigor na comarca na qual a demanda está em andamento. O direito federal nunca poderá ser objeto de prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O controle do direito é do julgador, não estando ele adstrito ao que consta dos autos, podendo pesquisar sobre a veracidade das provas apresentadas. No caso das normas consuetudinárias, a parte deve fazer prova dos usos e costumes de qualquer lugar; essa prova é feita basicamente por prova testemunhal, visto que não há um órgão que dispõe sobre usos e costumes. Ao lado da prova a respeito de direito, tem-se a prova a respeito de fatos e, como regra geral, o fato que deve ser provado em juízo deve ser determinado, relevante e controverso: - fato determinado: é o fato individualizado, ou seja, o fato que foi expresso na inicial será objeto de prova, caso contrário, não havendo a parte individualizado o fato, não poderá ser objeto de prova; - fato relevante: é aquele necessário ao deslinde da causa, ou seja, são aqueles fatos que precisam ser examinados para que o Juiz julgue procedente ou improcedente uma demanda. O julgador somente vai permitir a prova daqueles fatos relevantes para o julgamento da demanda; - fato controverso: a parte somente deverá fazer prova quando o fato for impugnado pela outra parte ou quando o fato depender de prova por força de lei. O fato incontroverso não precisa ser provado. O objeto da prova é, portanto, o fato controvertido. O Juiz, ainda que esteja convencido da existência do fato, não poderá dispensar a prova se esse fato for controvertido. Independem de prova: a) fatos incontroversos: são aqueles aceitos expressa ou tacitamente pela parte contrária (art. 302 do CPC). O fato incontroverso, em regra, não depende de prova, salvo se houver necessidade de prova legal, se a essência do ato for um instrumento público. b) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Basta a notoriedade relativa, ou seja, a notoriedade do local, regional, do pessoal do foro (essa notoriedade também deve ser do tribunal); c) os que possuem presunção legal de existência ou veracidade: ex.: instrumento público traz a prescrição de existência ou veracidade. Conclui-se, então, que objeto da prova são os fatos pertinentes, relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal. A prova do direito estrangeiro se faz: a) pelos compêndios ou legislação; b) por certidão diplomática; c) por livros ou pareceres doutrinários; d) por testemunhas que tenham conhecimento jurídico. A prova do direito estadual ou municipal se faz: a) por repertórios oficiais; b) por certidões do Legislativo Estadual ou Municipal. É impossível provar a vigência da lei (apesar do que dispõe o art. 337 do CPC), visto que ela depende de interpretação da norma pelo Juiz. O que é possível é obter certidão de que não houve revogação expressa. Finalidade: a finalidade da prova é o convencimento do Juiz. Pode-se concluir, portanto, que não se busca uma certeza absoluta sobre o fato, mas sim, uma certeza relativa, que implica o convencimento do Juiz. Classificação das Provas: a doutrina apresenta uma classificação de três ordens: A) Quanto ao objeto: Diretas: servem para a demonstração do fato principal. Indiretas: servem para a demonstração de fatos secundários, ou seja, de circunstâncias, das quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. B) Quanto ao sujeito de que emana da prova: Pessoal: são as testemunhas e os depoimentos pessoais das partes. Real: são os objetos ou as coisas. C) Quanto à preparação: Casuais ou simples: são aquelas que surgem casualmente, ou seja, não foram criadas com a intenção de produzir prova em uma futura demanda. Pré-constituída: são aquelas previamente criadas com a finalidade probatória em uma determinada demanda futura. Princípios Relativos à Prova: 1) Constitucionais: a) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, V, da CF): estabelece que o Juiz deve conferir ampla oportunidade às partes para que possam fazer valer, em juízo, as suas pretensões. O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes demonstrem, comprovem nos autos, as suas alegações. O indeferimento sem motivo de alguma prova requerida pelas partes acarreta o cerceamento de defesa (art. 332 do CPC). A prova somente poderá ser indeferida quando for inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC), ou ainda quando for ilícita. b) Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º, LVI, da CF): essa questão relacionada à prova obtida ilicitamente é controvertida na doutrina no que tange à sua aceitação ou à sua recusa. Vicente Greco Filho afirma que essa regra não é absoluta, devendo ser analisada e conciliada com outras garantias constitucionais. Nelson Nery Júnior afirma que devem ser afastados os extremos, ou seja, a negativa absoluta e a aceitação pura e simples, portanto, estabelece um princípio denominado “princípio da proporcionalidade”, ou seja, deve ser analisado o interesse juridicamente tutelado, então pretendido na ação, e, de outro lado, o mal relacionado à prova obtida ilicitamente, visto que, às vezes, não há outra forma de demonstrar o fato, o que levaria ao julgamento improcedente do pedido. Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação oculta de conversa. Não é admitida, visto que viola a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem participou da conversa, ainda que sem o conhecimento da outra pessoa, é admitida. Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou seja, é a prova obtida ilicitamente (ex.: documento obtido por furto). Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento jurídico como um todo (ex.: a reconstituição de um fato que afronta os bons costumes). 2) Gerais ou Processuais: a)Princípio do livre convencimento motivado do Juiz: esse princípio estabelece que o Juiz tem liberdade para formar sua convicção, ou seja, ele aprecia livremente as provas, porém deverá fundamentar suas decisões. Também denominado princípio da persuasão racional, disposto no art. 131 do CPC. b) Princípio da oralidade (art. 336 do CPC): estabelece que as provas devem ser realizadas preferencialmente em audiência de instrução e julgamento. c) Princípio da imediação (art. 446, II, do CPC): estabelece que o Juiz é quem colhe direta e imediatamente as provas requeridas, sendo facultado às partes as reperguntas. d) Princípio da identidade física do Juiz (art. 132 do CPC): oJuiz que concluir a audiência de instrução fica vinculado ao processo, devendo proferir a sentença, salvo se for promovido, convocado ou aposentado. e) Princípio da aquisição processual ou da comunhão da prova: estabelece que a prova produzida é adquirida pelo processo, sendo irrelevante saber quem a produziu. Ônus da Prova: ônus significa cargo, fardo. A inobservância do ônus gera uma desvantagem à parte, ou seja, uma conseqüência negativa. Difere-se da obrigação, visto que a inobservância desta provoca uma sanção. No que tange ao ônus da prova, devem-se observar duas questões básicas: a quem cabe provar e qual a conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez, ou o fez de modo insuficiente. Ônus da prova não é regra de procedimento, é regra de juízo, ou seja, é regra do julgamento, cabendo ao Juiz verificá-lo no momento de prolação da sentença. As regras de juízo sobre o ônus da prova somente serão aplicadas pelo Juiz se o fato não estiver provado; estando provado o fato, o Juiz aplicará o princípio da comunhão da prova ou da aquisição processual. No que tange ao ônus da prova, destacam-se três princípios: a) princípio da indeclinabilidade da jurisdição: o Juiz não pode deixar de julgar sob o argumento de que existe lacuna na norma ou de que a questão é complexa; b) princípio dispositivo: estabelece a iniciativa às partes quanto à ação e estabelece a iniciativa às partes quanto às provas que pretendam produzir nos autos, cabendo ao Juiz apenas uma atividade de complementação (preservação do princípio da imparcialidade); c) princípio da persuasão racional: o Juiz decide segundo o alegado e provado nos autos. A doutrina classifica o ônus da prova em ônus objetivo e ônus subjetivo. No ônus subjetivo, o enfoque relaciona-se a quem cabe a produção da prova. O ônus objetivo relaciona-se à apreciação da prova pelo Juiz. O art. 336 do CPC estabelece o ônus subjetivo: a) cabe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito. A prova do fato constitutivo do direito leva à procedência do pedido. Já a dúvida ou a insuficiência de prova sobre esse fato milita contra o autor; b) ao réu cabe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. São as denominadas exceções materiais (ex.: exceção do contrato não cumprido; novação e compensação; pagamento, prescrição e decadência). Ao réu incumbe o ônus da impugnação especificada dos fatos narrados pelo autor (exceção substancial – defesa direta de mérito), visto que o fato não impugnado será considerado incontroverso e fato incontroverso não depende de prova. O curador especial (art. 9.º, II, do CPC), que é aquele nomeado para defesa dos interesses do réu preso ou citado fictamente, não tem o ônus da impugnação especificada, podendo apresentar defesa por negativa geral. Há, ainda, as exceções como defesa indireta processual: exceção de impedimento do Juiz (art. 134 do CPC), exceção de suspeição do Juiz (art. 135 do CPC) e exceção de incompetência do juízo. Quando há um fato negativo, o ônus da prova incumbe a quem nega o fato. O ônus da prova da existência das condições da ação e dos pressupostos processuais compete ao autor. Ação de estado: a revelia não dispensa o autor de provar os fatos constitutivos de direito. Caso fortuito ou força maior: o ônus da prova incumbe a quem alega caso fortuito ou força maior. Na ação de despejo, o autor deve provar a relação locatícia. A inversão do ônus da prova está prevista no Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6.º, VIII. Essa inversão é possível para beneficiar o consumidor e pode ocorrer quando o consumidor for hipossuficiente (econômica, jurídica e moralmente) e quando for verossímil a sua alegação. Essa inversão ocorre por obra do Juiz, que poderá determiná-la no momento do despacho da petição inicial ou no momento do despacho saneador. O que deve nortear o Juiz quando ele determina a inversão do ônus da prova é a noção de quem tem mais condições de provar o fato. Haverá também a inversão do ônus da prova na situação da presunção relativa. Aquele, em favor de quem milita a presunção relativa, está liberado da prova, ou seja, a prova em contrário caberá à parte contrária. Provas em espécie: os meios de prova são os instrumentos, pessoais ou materiais, levados ao processo para demonstrar a verdade dos fatos ao Juiz. No que tange aos meios de prova, devem ser observados os princípios da moralidade e legalidade. É que, no direito positivo brasileiro, são admissíveis como meios de prova aqueles denominados de juridicamente idôneos (ou seja, os meios legais) e os moralmente legítimos. O rol previsto no CPC apresenta-se na seguinte ordem: a) depoimento pessoal; b) confissão; c) exibição de documento ou coisa; d) prova documental; e) prova testemunhal; f) prova pericial; g) inspeção judicial. Outros meios de prova admitidos e não previstos expressamente no CPC: a) reconhecimento de pessoas ou coisas; b) prova emprestada (retirada de outro processo, só tem validade contra quem também participou do outro processo e pôde contraditá-la). Requisitos para a validade da prova emprestada: a) existência da prova, reconhecida por sentença transitada em julgado; b) sujeição da prova às pessoas litigantes; c) observância do contraditório. Não existe, em princípio, hierarquia entre os meios de prova. Isso se extrai em face do princípio da persuasão racional, previsto no art. 131 do CPC. Deve-se ressalvar a prova legal, cuja aceitação e valoração estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer meio de prova. O princípio da persuasão racional fica mitigado em face da prova legal. A doutrina estabelece uma prevalência de eficácia entre os meios de prova, na seguinte ordem: a) prova legal; b) confissão; c) prova pericial; d) prova documental; e) prova testemunhal; f) indícios e presunções. Depoimento Pessoal: representa o testemunho prestado por uma das partes em juízo e tem dois objetivos: trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confissão. Intimada a parte para comparecer à audiência de instrução e julgamento a fim de prestar depoimento pessoal, e não sendo atendida a determinação judicial, ou seja, ficando a parte que deveria depor ausente daquele ato processual, deverá ser aplicada a “pena de confissão”, o que significa dizer que se considerará que a parte contumaz confessou os fatos sobre os quais deveria prestar depoimento. Trata-se, entretanto, de confissão presumida, e não, de confissão ficta. Presunção relativa, iuris tantum, que poderá, portanto, ser ilidida pelo conjunto probatório constante dos autos. A parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas, sendo defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte. Sobre o assunto, considerando que em primeiro lugar deve depor o autor, para que somente após o réu preste o seu depoimento, tem-se que, em função da garantia da ampla defesa, a regra aqui considerada pode sofrer alterações, invertendo-se a ordem dos depoimentos. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houver recusa de depor. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados, sendo-lhe permitido, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. Por fim, a parte não é obrigada a depor de fatos criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, e de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo, salvose a ação versar sobre filiação, desquite ou anulação de casamento. Confissão: é a admissão, por alguma das partes, de fato contrário aos seus interesses e favorável ao adversário. Não se pode confundir a confissão com o reconhecimento jurídico do pedido, que tem por objeto as próprias pretensões do autor e só pode emanar do réu ou de algum dos litisconsortes. Pode ser judicial ou extrajudicial. A confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. A confissão espontânea pode ser feita pela própria parte, ou por mandatário com poderes especiais. Da confissão espontânea, tanto que requerida pela parte, se lavrará o respectivo termo nos autos. A confissão provocada, por sua vez, constará do depoimento pessoal prestado pela parte. De acordo com o CPC, a confissão judicial faz prova contra o confitente, não prejudicando, todavia, os litisconsortes. Todavia, pelo princípio da comunhão da prova, a confissão será valorada pelo juiz, destinatário direto da mesma, e poderá servir de base para a formação de seu convencimento, sendo ilógico admitir a possibilidade de o juiz considerar que o fato confessado ocorreu para o confitente e não ocorreu para os demais. Nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro. A confissão somente pode versar sobre fatos concernentes a direitos disponíveis e, quando emanar de erro, dolo ou coação, poderá ser revogada por ação anulatória, se pendente o processo em que foi feita; ou através de ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual constituir o único fundamento, cabendo ao confitente o direito de propor as referidas ações, mas, uma vez iniciada, passa aos seus herdeiros. A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente, tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será livremente apreciada pelo juiz. Todavia, quando feita verbalmente, só terá eficácia nos casos em que a lei não exija prova literal. A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável. Cindir- se-á, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção. Exibição de documento ou coisa: trata-se, aqui, em verdade, de demanda autônoma, de índole cautelar, e não, de meio de prova. O CPC regula a demanda cautelar de exibição em dois locais distintos, conforme seja a demanda antecedente ou incidente ao processo principal. Enquanto a “ação de exibição antecedente”, preparatória do processo principal cuja efetividade visa garantir, encontra sua regulamentação nos arts. 844 e 845, a “ação cautelar de exibição”, incidente ao processo principal está regulada pelos arts. 355 a 363. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder. Legitimado ativo para a exibição é qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu adversário no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou a coisa e, em cada uma dessas hipóteses, haverá um procedimento diferente a ser obedecido. Na petição inicial da “ação de exibição”, além dos requisitos de qualquer petição inicial, deverá haver a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa; a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar a existência do documento ou da coisa, bem como sua localização em mãos do requerido. Este será citado para responder em cinco dias (se se tratar do adversário do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova). A exibição será dispensada: se concernente a negócios da própria vida da família; se a sua apresentação puder violar dever de honra; se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ação penal; se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo; ou se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa de exibição. Todavia, se os motivos disserem respeito só a uma parte do conteúdo do documento, da outra se extrairá uma suma para ser apresentada em juízo. Não se encaixando em tais situações, o requerido terá que exibir a coisa ou o documento que se encontre em seu poder e, em não cumprindo a ordem, o juiz considerará verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar através da exibição (quando o requerido for seu adversário no processo principal – art. 359); ou expedirá mandado de apreensão se o requerido for terceiro (art. 362). Prova Documental: documento é toda atestação gravada ou escrita de um fato. A sua noção é, portanto, bastante ampla, alcançando não só os instrumento escritos como também fotografias, filmes, gravações de sons e assemelhados. A prova documental deve ser produzida com a petição inicial e com a contestação. Só é admissível a juntada posterior de documentos quando sua apresentação no momento em princípio oportuno não foi possível por legítimo impedimento. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Em sendo incompetente o oficial responsável pela lavratura do documento, este terá o mesmo valor probante de um documento particular, assim como se feito sem a observância das determinações legais. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. Em outras palavras, quando a forma é da substância do ato, a sua inobservância acarretará a invalidade do ato jurídico. O documento particular gera uma presunção relativa de veracidade dws alegações ali constantes, cabendo, portanto, ao interessado, o ônus de provar a falsidade das referidas informações. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, presume-se verdadeira a declaração, mas não a existência do ato, competindo ao interessado em sua existência o ônus de provar a veracidade da alegação (art. 368, parágrafo único). A fé do documento público ou particular cessa com a declaração judicial de sua falsidade, consistindo tal falsidade em formar documento não verdadeiro e em alterar documento verdadeiro. O incidente de argüição de falsidade é, em verdade, uma ação declaratória incidental. Nesta ação declaratória incidental de falsidade de documento o ônus de provar a falsidade cabe à parte que argüiu o incidente. Suscitado o incidente o juiz suspenderá o processo principal (o que se tem, na verdade, é uma suspensão imprópria do processo). Argüida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos será intimada para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o órgão jurisdicional, a seguir, determinar a realização de prova pericial. A sentença, que resolver o incidente, declarará a falsidade ou autenticidade do documento. A natureza deste provimento jurisdicional é, para alguns autores, decisão interlocutória, recorrível mediante agravo; contudo, a doutrina majoritária entende tratar-se de verdadeira sentença. Assim, por sentença única, o juiz decidirá a demanda principal e a demanda incidental de declaração de falsidade do documento. Por fim, a sentença que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita em julgado apenas inter partes (art. 472). ProvaTestemunhal: é a que se obtém através do relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso. Ou seja, é a prova produzida por testemunhas. Conceitua-se testemunha como sendo a pessoa estranha ao feito (pois se for parte o que se tem é depoimento pessoal) que vai a juízo dizer o que sabe sobre os fatos da causa. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá, contudo, a inquirição de testemunhas sobre fatos já provados por documento ou confissão da parte e sobre fatos que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário-mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. São incapazes: o interdito por demência; o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de dezesseis anos; o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. São impedidos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, em terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; e o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. São suspeitos: o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; o que, por seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; e o que tiver interesse no litígio. Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Seus depoimentos serão tomados, portanto, na qualidade de informantes. A testemunha fica isenta de depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em linha reta, ou na colateral em segundo grau; ou a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Nos termos do art. 407, incumbe à parte, cinco dias antes da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, a profissão e a residência. Limita-se a dez o número de testemunhas que cada parte pode oferecer, sendo lícito ao juiz dispensar as que excedam de três sobre o mesmo fato. Oferecido o rol de testemunhas, só é possível a substituição daquela que falecer; que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; ou que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça. Quando o juiz da causa for arrolado com testemunha, este declarar-se-á impedido, se tiver conhecimento de fatos, que possam influir na decisão, caso em que será defeso à parte, que o incluiu no rol, desistir de seu depoimento; ou, se nada souber, mandará excluir o seu nome. O depoimento das testemunhas deve ser colhido na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa. Exceções a essa regar são as testemunhas que prestam depoimento antecipadamente; que são inquiridas por carta; que, por doença, ou outro motivo relevante, estão impossibilitadas de comparecer em juízo (art. 336, parágrafo único); e as arroladas no art. 411, que cria um benefício para os ocupantes de certos cargos. A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Mas a parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que a parte desistiu de ouvi-la. Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. É licito à parte contraditar a testemunha, argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três, apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no art. 405, § 4º. A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. O depoimento, depois de datilografado, será assinado pelo juiz, pela testemunha e pelas partes. É possível ao juiz ordenar, de ofício ou a requerimento da parte, a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas, bem como a acareação de duas ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. Requerido pela testemunha, deverá a parte que a arrolou arcar com as despesas que tiver efetuado, devendo a parte pagá-la ou depositar a quantia em cartório no prazo de três dias. Como o depoimento prestado em juízo é considerado serviço público, a testemunha sujeita ao regime da legislação trabalhista não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário nem desconto no tempo de serviço. Prova Pericial: existem casos em que o julgamento do mérito da causa depende de conhecimentos técnicos de que o magistrado não dispõe. Nestes casos, deverá ele recorrer ao auxílio de um especialista, o perito, auxiliar da justiça. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Mas a perícia poderá consistir apenas na inquirição do perito e dos assistentes técnicos, quando da audiência de instrução e julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente avaliado ou examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o permitir. Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiança, fixando desde logo o prazo para a entrega do laudo pericial. Intimadas as partes da nomeação do perito, pode-se formular quesitos e apresentar assistentes técnicos no prazo de cinco dias, sendo certo que estes são auxiliares da parte, e não do juízo, motivo pelo qual não estão incluídos no rol de pessoas sujeitas às hipóteses de impedimento e suspeição. O perito cumprirá escrupulosamente o seu encargo, independentemente da lavratura de termo de compromisso. O perito ou o assistente técnico pode escusar-se (art. 146), ou ser recusado por impedimento ou suspeição (art. 138, III); ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a impugnação, o juiz nomeará novo perito e a parte poderá indicar outro assistente técnico. O peritoou o assistente somente poderá ser substituído quando carecer de conhecimento técnico ou científico; ou, sem motivo legítimo, deixar de prestar compromisso. Neste caso, o juiz impor-lhe-á multa de valor não superior a um salário- mínimo vigente na sede do juízo. As partes poderão apresentar, durante a diligência, quesitos suplementares. Da juntada dos quesitos aos autos dará o escrivão ciência à parte contrária. Compete ao juiz indeferir quesitos impertinentes e formular os que entender necessários ao esclarecimento da causa. Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poderá proceder-se à nomeação de perito e indicação de assistentes técnicos no juízo ao qual se requisitar a perícia. Para o desempenho de sua função, podem o perito e os assistentes técnicos utilizar- se de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças. Sendo impossível a apresentação do laudo no prazo assinado pelo juiz, este poderá conceder, a seu arbítrio, prorrogação do mesmo por uma única vez. O laudo pericial deverá ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, até pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento, devendo os assistentes técnicos apresentar seus laudos no prazo comum de dez dias contados da juntada aos autos do laudo do perito. A parte que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos. Mas o perito e o assistente técnico só estarão obrigados a prestar os esclarecimentos a que se refere este artigo, quando intimados cinco dias antes da audiência, momento em que já tomarão conhecimento do teor das perguntas que lhes serão formuladas naquele momento. Embora a prova pericial tenha por fim dar ao órgão jurisdicional elementos técnicos de que o magistrado não dispõe para que se torne possível o julgamento do mérito da causa, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Pode, ainda, o juiz determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não lhe parecer suficientemente esclarecida. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira, mas esta não substitui, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra. Inspeção Judicial: trata-se de meio de prova em que o próprio juiz, através de seus sentidos, examina pessoa ou coisa, a fim de obter esclarecimentos sobre os fatos da causa. Consiste, portanto, na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio. A inspeção judicial pode ser feita, de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo. Ao realizar a inspeção direta, o juiz poderá ser assistido de um ou mais peritos e deverá ir ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; quando a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; e também quando determinar a reconstituição dos fatos. Nas demais hipóteses, a inspeção judicial deverá ser realizada na própria sede do juízo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados todos os atos do processo. As partes têm direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que reputem de interesse para a causa. Uma vez concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil à decisão da causa. Tal auto poderá ser instruído com desenho, gráfico, fotografia ou peça análoga. Procedimento Probatório: consiste na seqüência logicamente ordenada de atos que tende à produção da prova. São quatro os momentos da prova: a) requerimento ou propositura: é o momento em que as parte indicam, de forma especificada, os meios de prova de que pretendem se utilizar para contribuir na formação da convicção do juiz. O autor deve especificar provas na petição inicial, e o réu na contestação. b) admissão ou deferimento: ocorre no momento em que o juiz dispõe sobre os meios de prova que entende devam ser utilizados para que seu convencimento possa se formar. Tal se dá na decisão declaratória de saneamento do processo. c) produção: consiste na carreação aos autos do meio de prova cuja utilização foi deferida. Em regra, a produção da prova se dá na audiência de instrução e julgamento, havendo exceções no tocante à prova documental, à prova pericial e à inspeção judicial. d) valoração: é o momento em que o juiz irá valorar a prova. Ocorre na sentença. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponto 9.c. Elaborado por Herta Machado Capaverde c) Ação de Improbidade Administrativa Improbidade Administrativa - O Art. 37 da Constituição Federal estabelece a base jurídica para a improbidade administrativa ao determinar os princípios da administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e em seu parágrafo 4º dispõe as sanções para os atos de improbidade: suspensão de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da sanção penal cabível. A lei 8.429/92 estabelece os tipos legais de atos de improbidade e as sanções para cada hipótese, em complementação a CF. Conceitua-se como atos de natureza civil, tipificados na lei, que ferem os princípios da administração pública. Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1º, caput, e § único, 2º e 3º da lei 8.429/92) - É o agente público, servidor ou não, que exerça, embora transitoriamente ou sem remuneração, seja por eleição, nomeação, designação, contratação ou por qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao patrimônio ou em entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Equipara-se à figura do agente público para os efeitos da lei aquele que induzir a prática do ato que com ele concorrer ou em razão dele auferir vantagem. Agentes da improbidade administrativa: agentes públicos, servidores públicos (estatutários, celetistas ou remanescentes de outros regimes), contratados: particulares exercendo transitoriamente funções estatais, sem vínculo profissional (ex. representantes da sociedade civil em conselhos ou comissões de licitação, jurados, mesários de eleição, etc.), agentes políticos, equiparados: são os não servidores e não agentes públicos que induziram ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Sujeito passivo da improbidade administrativa – O sujeito passivo mediato é o Estado pois a lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimônio público, a administração da coisa pública (bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômico). O sujeito passivo imediato é a pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, rol do art. 1º, caput, da referida lei: órgãos da administração direta, órgão da administração indireta ou fundacional, empresa ou entidade para cuja criação o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, empresa ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo,fiscal ou creditício, de órgão público e empresa incorporada ao patrimônio público. Tipos Legais – São três, art. 9º - atos que importam em enriquecimento ilícito; art. 10 – atos que causam prejuízo ao erário; atos que atentam contra os princípios da administração pública. Estrutura – A lei prescreve cláusulas gerais, permite a criação judicial da norma a partir de critérios utilizados pelo direito, ou seja traz tipos legais abertos. A responsabilidade será sempre subjetiva, dependendo da existência do dolo ou da culpa na ação do agente público. Art. 9º Enriquecimento ilícito – Constitui ato de improbidade auferir qualquer ripo de vantagem patrimonial indevida em razão do ecercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei 8.429/92. Auferir é perceber, obter, colher, ter, tirar vantagem econômica indevida para si ou para outrem. O sentido da expressão “vantagem econômica” é qualquer modalidade de prestação, positiva ou negativa, de que se beneficie quem aufira enriquecimento ilícito. Vantagem indevida é aquela não autorizada por lei. Não é necessário prejuízo ao erário público. Elemento subjetivo: as condutas são todas dolosas; nenhuma das condutas admite modalidade culposa. Todas as condutas aptas a gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. A mesma conduta poderá consistir em crime contra a administração pública – concussão, corrupção e peculato. Requisitos: Obtenção de vantagem patrimonial pelo agente; que esta vantagem não tenha causa lícita; nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida. Importante – Os incisos do art. 9º são exemplificativos e não taxativos. Art. 10. Atos lesivos ao erário público – Patrimônio público é um complexo de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico do Estado. Erário público é noção mais restrita, consistindo nos bens e direitos de valor econômico-financeiro. O art. 10 exige para sua concretização de efetivo dano, lesão, aos cofres públicos, ao Erário Público e não ao Patrimônio Público em todas as suas formas. Consiste na ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. É necessário, além da culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal. Importante – Os incisos do art. 10 são exemplificativos. Art.11. Atos contrários aos princípios administrativos – Os princípios existem para que a estrutura administrativa atinja o interesse público. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições ou seja legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A doutrina define o art. 11 como tipo subsidiário, ou de reserva, incidindo apenas se não ocorrer enriquecimento ilícito(art. 9º) ou lesão ao patrimônio público (art. 10). Importante – Os incisos do art. 11 são exemplificativos. Sanções – O art. 37, § 4º, da CF, traz o fundamento das sanções previstas na lei 8.429/92. Os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão dos direitos políticos; perda da função pública, indisponibilidade dos bens; ressarcimento ao erário. Na forma da lei e sem prejuízo da ação penal cabível. As sanções da Lei 8.429 não são de natureza penal, assim o mesmo fato poderá ensejar ação civil e penal e sanções civis e penais. A lei de improbidade traz hipóteses de ação civil pública e sanções de natureza civil. O art. 12 dispõe que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo Ato de Improbidade sujeito às seguintes cominações: Para o autor do tipo previsto no art. 9º - ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: - perda dos bens acrescidos ilicitamente; - ressarcimento integral do dano, se houver; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de 08 a 10 anos; - multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; - proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica pelo prazo de 10 anos. Para o autor do tipo previsto no art. 10 – LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO: - ressarcimento integral do dano; - perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se houver; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de 05 a 08 anos; - pagamento de multa civil até duas vezes o valor do dano; - proibição de contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, pelo prazo de 05 anos. Para o autor do tipo previsto no art. 11 – ATOS CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO: - ressarcimento integral do dano, se houver; - perda da função pública; - suspensão dos direitos políticos de tr~es a cinco anos; - pagamento de multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida do agente; - proibição de contratar com o poder público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, por três anos. Esquema das sanções: 1. Em qualquer caso que houver lesão ao erário – ressarcimento integral do dano. 2. Em qualquer caso de enriquecimento ilícito – perda dos bens ilicitamente acrescidos. 3. Em qualquer caso – perda da função pública. 4. Em qualquer caso – suspensão de direitos políticos – art. 9° (08 a 10), art. 10 (5 a 8); art. 11 (3 a 5) 5. Em qualquer caso multa civil. Art. 9° (3 x valor acréscimo); art. 10 2 x dano) art. 11 (até 100 vezes o valor da remuneração). 6. Em qualquer caso – proibição de contratar com o poder público – art. 9º - 10 anos, art. 10 – 5 anos, art. 11 – 3 anos. Critérios do juiz para aplicação da sanção: A aplicação das sanções independe: a) da efetiva existência de dano; b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas. - A ausência do dano refere-se aos arts. 9º e 11, não ao 10. - As decisões dos Tribunais de contas têm valor administrativo e não jurisdicional. São análises técnico-administrativas. Os Tribunais de Contas são órgãos auxiliares do Poder Legislativo. - As sanções previstas no art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas. O juiz poderá optar pela aplicação das sanções de acordo com a gravidade do caso concreto. Ação de Improbidade Administrativa Para a aplicação das sanções do art. 12, é necessária a promoção de Ação Civil Pública, porque o bem jurídico tutelado é interesse difuso ou metaindividual. O rito da ação será ordinário. Competência: Local do dano, se houver ou do ato. Legitimidade Ativa: A legitimação será concorrente entre: pessoa jurídica lesada e Ministério Público. A legitimação do MP tem fundamento constitucional a partir do art. 129, III, CF. Não pode ser restringida por lei. O cidadão não foi legitimado. As associações que tenham por objeto social a preservação dos valores da Administração Publica também não. Caso a ação seja proposta pelo MP, o art. 17, § 3º, da Lei de improbidade dispõe que a pessoa jurídica lesada será cientificada para integrar a lide, podendo suprir omissões, falhas e indicar provas. Trata-se de litisconsórcio ativo facultativo, uma vez que a pessoa jurídica não está obrigada a integrar a lide. Se a ação for proposta pela pessoa jurídica lesada, o MP atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. - Vedação da Transação: art. 17, § 1º da Lei. Tutela de interesse indisponível, a transação não é permitida. Há posicionamento entendendo ser possível um Termo de Ajustamento para ressarcimento do dano ( parcelamento).
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