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LEGISLAÇÃO SOCIAL E TRABALHISTA - Material de Apoio Profª. Mestre Tatiana Riemann 1 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann RELAÇÃO TRABALHO X RELAÇÃO EMPREGO 1 - Relação de trabalho – refere-se a todas as relações jurídicas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Engloba relação de emprego, relação de trabalho autônomo, relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e de estágio. 2 - Relação de Emprego – refere-se a uma das modalidades específicas de relação de trabalho, atendendo a requisitos determinados: prestação de trabalho por pessoa física; com pessoalidade; não-eventualidade; subordinação e onerosidade. Na verdade, as expressões contrato de trabalho, relação de trabalho e até mesmo Direito do Trabalho referem-se na verdade, ao contrato de emprego. Esta utilização de termos que expressam o gênero para referir-se, na verdade a espécie, se deve ao fato de que a espécie – relação de emprego – consolidou-se como a mais importante dentre as demais relações de trabalho. 3 - Relação de emprego x relação de trabalho **Relação de emprego Regulada pela CLT, com algumas exceções (empregado doméstico e rural); Sempre competência Justiça do Trabalho. **Relação de Trabalho Não regulada pela CLT, exceto se expressamente previsto (trabalhador avulso); A partir de EC 45/2004 é de competência da Justiça do Trabalho, com algumas exceções (servidor público – regime jurídico único) 2 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann DENOMINAÇÃO, CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DO TRABALHO DENOMINAÇÃO: CONCEITO: adotando, como faz Maurício Godinho Delgado, a concepção mista - definição subjetivista (sujeito da relação) mais definição objetivista (matéria de conteúdo da relação) – o Direito do Trabalho pode ser definido como: “complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes as relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas”. (Godinho, p.49, 8º ed. 2009) OBJETO: Relação empregatícia – empregado. Exclui diversos trabalhadores que não gozam de relação empregatícia: autônomos, eventuais, estagiário, servidor público regido pelo regime administrativo. Destaque-se, porém, que há empregados que se regem por legislação especial distinta da dos demais empregados, como é o caso dos empregados doméstico e rural. Assim como, por outro lado, há situações que, em que pese não exista propriamente o empregado, determinada categoria de trabalhador será regulada pelo Direito do Trabalho, ante expressa previsão legal, como é o caso do trabalhador avulso. Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann FORMALIDADES PARA CONTRATAR 1) DOCUMENTOS EXIGIDOS NA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS 1) Carteira de Trabalho e Previdência Social 2) Cópia do Registro Geral (RG) 3) Cópia do CPF 4) Cópia do título de eleitor 5) Cópia da certidão de nascimento (se for solteiro) 6) Cópia da certidão de casamento (se for casado) 7) Certidão de nascimento dos filhos ou enteados com até 14 anos de idade ou inválidos segundo exame médico pericial realizado pelo INSS 8) Cartão de vacinação (contendo “vacinas obrigatórias”, “outras vacinas”, identificação do pai, mãe e do dependente com respectivo número da certidão de nascimento) dos filhos ou enteados com até 6 anos de idade (renovar todo mês de novembro) 9) Comprovante de escolaridade (com carimbo do CNPJ da escola e .assinatura do representante legal da escola) dos filhos ou enteados com idade entre 7 e 14 anos (renovar nos meses de maio e novembro) 10) Termo de Declaração e Responsabilidade em relação aos enteados de até 14 anos de idade ou inválidos segundo exame médico pericial realizado pelo INSS (renovar nos meses de maio e novembro) 11) 02 fotos 3x4 recentes 12) Cartão do PIS ou espelho (extraído na Caixa Econômica Federal) 13) Cópia do certificado de reservista (se for do sexo masculino) 14) Comprovante de endereço com CEP, atualizado. 15) Exame admissional, com função, riscos ocupacionais específicos existentes, indicação de apto e data da realização. Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann 2) EXAMES MÉDICOS OCUPACIONAIS - PCMSO O Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO deve ser elaborado e implementado, obrigatoriamente, por todos os empregadores, com o objetivo de promoção e preservação da saúde do conjunto de seus trabalhadores, conforme preconiza a NR 7, item 7.1.1, expedida pelo Ministério do Trabalho. Conforme item 7.4.1 da NR 7, o PCMSO inclui, obrigatoriamente, a realização de exames médicos ocupacionais admissional, de retorno ao trabalho, de mudança de função, demissional, além de periódico. Além dos exames médicos ocupacionais, faz parte do PCMSO, nos termos do item 7.4.6.1 da NR 7, a elaboração de relatório anual, contendo discriminação, por setores da empresa, do número e natureza dos exames médicos, estatísticas dos resultados considerados anormais, assim como planejamento para o ano seguinte. Conforme previsto no item 7.4.6.4, porém, estão dispensadas da elaboração de referido relatório anual, as empresas desobrigadas de contratar médico coordenador do PCMSO, quais sejam, aquelas de grau de risco 1 ou 2, com até 25 empregados, e aquelas com grau de risco 3 ou 4, com até 10 empregados. Segundo item 7.4.3.1, o exame médico admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades. Conforme item 7.4.3.3, o exame médico de retorno ao trabalho deverá ser realizado obrigatoriamente no primeiro dia de volta ao trabalho de trabalhador ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, ou parto. Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Nos termos do item 7.4.3.4, o exame médico de mudança de função será obrigatoriamente realizado antes da data da mudança. E segundo item 7.4.3.4.1, entende-se por mudança de função toda e qualquer alteração de atividade, posto de trabalho ou de setor que implique a exposição do trabalhador à risco diferente daquele a que estava exposto antes da mudança. Já o exame médico demissional, segundo item 7.4.3.5, será obrigatoriamente realizado até a data da homologação da rescisão, caso o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de 135 dias para as empresas de grau de risco 1 ou 2 ou há mais de 90 dias para as empresas de grau de risco 3 ou 4, segundo classificação do Quadro I da NR 4 (que relaciona o CNAE ao grau de risco). Finalmente, segundo item 7.4.3.2, o exame médico periódico deve ser realizado, em regra, a cada ano, para trabalhadores expostos a riscos ou a situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional ou, mesmo que não expostos a tais riscos, tenham menos que 18 anos ou mais de 45 anos de idade. Para aqueles não expostos a riscos ou situações de trabalho que impliquem o desencadeamento ou agravamento de doença ocupacional e que tenham entre 18 e 45 anos de idade, o exame deve ser realizado, em regra, a cada dois anos. 4 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª.Mestre Tatiana Riemann SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO **Empregado – toda pessoa física que presta serviço, a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio – art. 3°, CLT. a) Pessoalidade – implícita ideia de pessoa física na prestação do trabalho e de que deve ser exercida por aquela que foi contratada para o trabalho. A relação de emprego se pauta pela contratação da pessoa do empregado e não do serviço. O empregado é meio através do qual se obtém o resultado – serviço (é por isso que na relação de emprego é mais adequado falar-se em prestação de trabalho – pessoalidade – e não prestação de serviço – pessoa jurídica). A pessoalidade recai não sobre o trabalho, mas sobre o contrato de trabalho. Empregado não pode querer fazer-se substituir por outro. E verificado que empregador não permite substituição, aferida está a configuração de um dos elementos da relação de emprego. b) Subordinação jurídica – dever de obediência em relação ao modo de realização do serviço. **Subordinação Subjetiva – a subordinação entendida como comando sobre a pessoa do empregado. Característica do trabalho escravo e servidão. Não permanece na relação de emprego. **Subordinação Objetiva – a subordinação direciona-se ao modo de realização dos serviços, em decorrência de ordens exaradas pelo empregador dentro da relação de emprego. **Subordinação Estrutural ou Integrativa – a subordinação não se caracteriza somente quando o empregado recebe ordens, mas também 5 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann “se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente sua dinâmica de organização e funcionamento”. (Godinho – “Fundamentos na relação de trabalho) (Lei 70-06/667). A subordinação não precisa, portanto, ser direta (objetiva), decorrente de ordens emanadas diretamente do empregador ao empregado, mas pode ser também indireta, desde que o trabalho prestado pelo empregado se dê nos exatos moldes como pretendido serviço pelo empregador, em que pese as ordens de serviço passem, antes de chegar ao empregado, por pessoa interposta. Outra situação que definitivamente caracteriza subordinação configurando relação de emprego, diante de tal teoria, é a do tele trabalho, em que o empregado não exerce seu trabalho no local do estabelecimento empresarial, mas tão somente em outro local de sua própria escolha contato com o empregador por meios quase que exclusivamente virtuais. c) Onerosidade – a toda prestação de trabalho, na relação de emprego, deve haver contra-prestação. Enfocada sob dois aspectos: Objetivo e Subjetivo. **Objetivo – independentemente da intenção, houve pagamento pelo trabalho. **Subjetivo – a intenção do empregado é receber pelo trabalho prestado. Configura-se onerosidade, mesmo na ausência de qualquer pagamento. Exclui trabalho voluntário. Pode incluir padre/pastor/representante de igreja como empregado, identificando no pagamento de dinheiro e utilidades a onerosidade. Defendido por Vólia Bomfim. d) Não eventualidade – tal conceito não é pacificado na doutrina e jurisprudência. Existem essencialmente quatro teorias, sendo a que tem 6 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann filiação majoritária é a teoria dos fins da empresa, segundo a qual não eventual é o trabalho prestado no âmbito das necessidades permanentes do empreendimento. ** Empregador: admite, assalaria, dirige a prestação de serviços e assume o risco da atividade econômica (alteridade) – art. 2°, CLT. *O conceito de empregador aperfeiçoa-se com a definição de empregado. Quando se fala que empregador é a empresa que admite, assalaria e dirige a prestação de serviços, deve-se complementar que o serviço deve ser prestado com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação. Assim sendo, melhor acrescentar à definição de empregado a “não assunção dos riscos da atividade econômica”, de modo que todo aquele que estiver na outra ponta da relação com empregado, será empregador. *O termo empresa ao ser utilizado para se referir ao empregador recebe críticas por confundir sujeito com objeto. Na verdade, o sujeito de direitos e obrigações é o empresário, sendo que a empresa é a atividade economicamente organizada exercida por tal empresário. E a atividade economicamente organizada é exercida em meio a um complexo de bens aparelhados para darem suporte a esta empresa. Empresário, empresa e estabelecimento são, pois, conceitos que não se confundem. A vantagem de ser utilizar o termo empresa em vez de empresário é a acentuação do princípio da continuidade da relação de emprego, de modo que não importa propriamente o sujeito da relação desde que mantida a atividade economicamente organizada – empresa – e/ou o estabelecimento, a relação de emprego é contínua. **Grupo econômico – art. 2º, § 2º, CLT – efeitos meramente trabalhistas. *Requisitos: a) exercício de atividade economicamente organizada; 7 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann b) entre empresas que apresentam direção hierárquica entre seus componentes ou entre empresas que apresentam simples relação de coordenação entre suas componentes. *Efeitos – solidariedade. a) passiva – garantidor de crédito derivado do contrato de emprego. b) ativa – considerado empregador único e por isso o grupo é não só garantidor de crédito, mas também sujeito de direitos (e obrigações) em relação direta com o empregado. Ex.: direito do grupo transferir o empregado entre as empresas do grupo situadas em distinta localidade; direito dos empregados exigirem direitos previstos em acordo coletivo ou em relação a todas as empresas do grupo e não somente com uma delas; direito de o grupo pagar um único salário, em que pese trabalho a diferentes empresas; direito do empregado a equiparação salarial, casos preenchidos demais requisitos. TST parece admitir a solidariedade ativa ao estabelecer na Súmula 129, que “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”. **Sucessão de empregadores: art. 10 e 448, CLT *Requisitos: a) transferência da titularidade da empresa. O fato de uma nova empresa se instalar no mesmo local de outra que exercia igual atividade e até contratar alguns dos antigos empregados, não configura sucessão. A sucessão se dá em virtude de relação contratual pactuada diretamente entre sucessor e sucedido; b) de forma provisória (arrendamento) ou definitiva (compra e venda); 8 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann c) a título privado ou público (privatização/cartório extrajudicial em caso de substituição de tabelião. No caso de estatização não há sucessão, uma vez que é obrigatória a aprovação em concurso público, iniciando-se um novo contrato); d) graciosa (comodato) ou onerosa; e) desde que o sucessor continue explorando a mesma atividade econômica que explorava o sucedido; f) independentemente da continuidade da prestação de serviços pelo empregado, segundo parte da doutrina e jurisprudência (OJ 261, SDI-1, TST). *Efeitos – Transferência automática de direitos e obrigações contratuais,por força de lei, do antigo titular do empreendimento para o novo titular. Sucedido, em regra, não tem responsabilidade trabalhista. O sucedido somente é responsabilizado solidariamente em caso de fraude (art. 9º, CLT) ou segundo parte da doutrina e jurisprudência em caso de comprometimento das garantias empresariais deferidas aos contratos de trabalho de forma subsidiária (Godinho – art. 186, CC) ou ainda, durante um ano após a venda do estabelecimento, com relação a débitos contabilizados (Gustavo Filipe – art. 1146, CC). A cláusula restritiva de responsabilização em relação ao sucessor não tem qualquer valor para o Direito do Trabalho, mas tão somente na área cível, em ação regressiva. 9 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann TRABALHADORES AUTÔNOMOS, AVULSOS, EVENTUAIS, TEMPORÁRIOS, INTELECTUAIS E ALTOS EMPREGADOS. ESTAGIÁRIOS. 1 - Trabalhador autônomo – inexiste no trabalho autônomo o elemento subordinação. O trabalhador não apresenta subordinação em relação ao tomador de serviços e assim assume os riscos da atividade econômica. Quando, além de inexistir subordinação, inexiste também o elemento da continuidade, é relativamente fácil identificar a inexistência de relação de emprego. Ex.: advogado contratado para atuar em uma única causa; o dentista contratado para realizar determinado tratamento. Presente, todavia, o elemento não eventualidade, pode se tornar difícil a diferenciação, que deverá se pautar, de qualquer forma, pelo elemento subordinação. Assim, mesmo que haja não eventualidade, há trabalho autônomo, se inexiste subordinação. Ex.: fisioterapeuta que realiza sessões 3 vezes por semana; personal training que dá treinamento 2 vezes por semana. *O trabalho autônomo, não sendo uma relação de emprego, é regulado pelas normas de direito civil. Dentre os contratos de direito civil em que se enquadra o trabalho autônomo, temos, como regra geral, o contrato de prestação de serviços, regido pelos arts. 593 e 609, Código Civil. Além deste, há também o contrato de empreitada, regulado pelos arts. 610 a 626 Código Civil. Ademais, há contratos mais específicos como os de agência e distribuição; corretagem, transporte, parceria e o contrato de representação comercial autônoma, regido pela Lei 4886/65. 2 - Trabalhador eventual – inexistência no trabalho eventual do elemento não eventualidade. E, diferentemente do trabalho autônomo, em que basta inexistir a subordinação para caracterizá-lo, independentemente da existência ou não dos demais elementos que caracterizam a relação de emprego, no trabalho eventual a regra é que 10 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann estão presentes todos os demais requisitos, inclusive subordinação, porém, inexiste a não eventualidade. Ex.: faxineira. 3 - Trabalhador Avulso - inexiste o elemento pessoalidade. Avulso é o trabalhador intermediário pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra para prestar serviços a tomadores diversos, sem pessoalidade em sistema de rodízio. Pode ser portuário (Lei 12.815/2013) ou não- portuário (Lei 12.023/09). *O avulso portuário realiza as seguintes atividades: capatazia (movimentação de mercadoria no porto); estiva (movimentação de mercadoria dentro dos conveses ou nos porões das embarcações); conferência de carga (quanto ao volume, características, procedência ou destino); conserto de carga (reparo ou restauração); vigilância de embarcações (fiscalização de entrada e saída de pessoas a bordo), bloco (limpeza e conservação embarcações) – art. 40 da Lei 12.815/13. O operador portuário deve constituir OGMO, que terá comissão paritária para solucionar litígios. O OGMO realiza o repasse do pagamento do trabalhador (pago pelo tomador de serviço) e providencia recolhimento dos encargos trabalhistas e previdenciários. A responsabilidade pelas verbas trabalhistas e previdenciárias é solidária entre OGMO e tomador de serviço - art. 33, §2º, Lei 12.815/2013. *O avulso não portuário I presta as seguintes atividades: cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras; operações de equipamentos de carga e descarga; pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua 11 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann continuidade – art. 2°, Lei 12.023/09. É intermediado pelo sindicato, via acordo coletivo ou convenção coletiva – art. 1, Lei 12.023/09. *O trabalhador avulso tem os mesmos direitos que aquele que tem vínculo empregatício permanente, desde que compatíveis – art. 7º, XXXIV, CF/88. **Avulso portuário – Lei 9.719/98 Remuneração – paga ao OGMO no prazo de 48 horas do término do serviço; Férias – tomador de serviço paga ao OGMO, que deposita em conta aberta para tal fim onde renderá juros até o cumprimento do requisito para concessão de férias - art. 2º, I, Lei 9.719/98; 13º salário – paga ao OGMO, que deposita em outra conta aberta especialmente para tal fim, onde renderá juros até cumprimento do requisito para concessão de férias - art. 2º I, Lei 9719/98; FGTS – art. 2°, I, Lei 9.719/98; Intervalo – interjornada - art. 8º, Lei 9.719/98. Avulso não portuário – Lei 12.023/09 Remuneração – paga ao sindicato no prazo de 72 horas do encerramento do serviço, que deverá repassar ao trabalhador no prazo de 72 horas da arrecadação – art. 5°, III e art. 6°, II, Lei 12.023/09; Férias – tomador de serviço deposita em conta vinculada e no momento que o trabalhador avulso conquistar o direito lhe pagará as férias - art. 4º, “d”, Lei 12.023/09; 13º salário – tomador de serviço deposita em conta vinculada e no momento em que o trabalhador avulso conquistar o direito, lhe pagará o 13° salário - art. 4º, “c”, Lei 12.023/09; 12 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann FGTS – art. 6º, III, Lei 12.023/09 – recolhimento acrescido de percentual sobre férias e 13º salário; Hora extra, repouso semanal remunerado e adicional noturno – art. 6°, I, Lei 12.023/09. 4. Estagiário a. Inexiste vínculo empregatício, se observadas as exigências legais; b. Regulamentado pela Lei 11.788/08; c. Partes: estagiário (art. 1°), parte concedente (art. 9º), instituição de ensino (art. 7°); d. Pode ser obrigatório, definido como tal no projeto do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção de diploma (art. 2º, § 1º). Ou não obrigatório, como aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória (art. 2º, §2º); e. As atividades de extensão, monitoria e iniciação científica na educação superior somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso (art. 2º, § 3º); f. Não há vinculo empregatício se observados os seguintes requisitos: (art. 3º): Matrícula e freqüência regular do educando em educação superior, educação profissional, ensino médio, educação especial e anos finais de ensino fundamental; Termo de compromisso entre educando, parte concedente do estágio e instituição de ensino; Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso;13 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann g. Deveres da instituição de ensino (art. 7º); h. Deveres da parte concedente (art. 8°); i. Direitos do estagiário: Jornada de atividade máxima de 4 horas/dia ou 20 horas/semana em caso de estudante da educação especial ou dos anos finais de ensino fundamental 6 horas/dia ou 30 horas/semana em caso de estudante do ensino superior, ensino médio e estágio com teoria e prática. No período de prática, sem teoria, a jornada pode ser de 40 horas/semana, se previsto no projeto pedagógico do curso; Carga horária reduzida à metade em época de avaliação escolar; Sendo não obrigatório, devida contraprestação a ser acordada entre as partes (art. 12); Devido recesso de 30 dias para estágio com duração igual ou superior a 01 ano, sendo proporcional caso tenha duração inferior, e deve ser remunerado se há contraprestação pelo estágio – (art. 13); Devido auxílio-transporte no caso de estágio não obrigatório (art. 12) Concessão de benefícios relacionados a transporte, alimentação, saúde, entre outros, não caracteriza vinculo empregatício; Direito de inscrever com segurado facultativo na Previdência Social; Respeito à proporção do número de empregado em relação ao número de estagiários (art. 17); j. Período máximo de duração, na mesma parte concedente, 2 anos, exceto quando trata-se de estagiário portador de deficiência – (art. 11); 14 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann CONTRATO DE TRABALHO: O CONTRATO INDIVIDUAL DE EMPREGO Conceito: art. 442, CLT – acordo tácito ou expresso estabelecido entre empregado e empregador. Requisitos – art. 104, CC Agente capaz – artigos 3° e 4° do Código Civil e artigos 402 e 403 da CLT; Objeto lícito, possível e determinado. Objeto lícito é aquele que não é contrário à lei, à moral, aos princípios de ordem pública e aos bons costumes. Sendo ilícito o objeto o contrato é nulo de pleno direito, não sendo devido pagamento ao empregado. Destaca a jurisprudência, no entanto, que em caso de trabalho lícito, prestado no âmbito de atividade ilícita, seriam devidos os direitos trabalhistas. Situação semelhante é o do trabalho proibido, o qual não tem objeto ilícito, mas é proibido em determinada hipótese ou caso não obedecido determinado requisito, tal como o trabalho do menor de 14 anos ou o vínculo com Administração Pública sem concurso público. Neste caso, segundo posição majoritária, seria devido o pagamento de salários + FGTS (Art. 19-A, Lei 8.036/90 e Súmula 363, TST). No caso do jogo do bicho, tendo objeto lícito, é contrato nulo – OJ 99, SDI-1, TST. O objeto é possível quando se analisa sua viabilidade – física ou materialmente - no momento da constituição do contrato. O objeto é determinado quando se têm delineadas as características do contrato. 15 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Forma prescrita ou não defesa em lei – o contrato pode ser expresso – escrito ou verbal – ou tácito. Mesmo que exigida forma especial, tal como no contrato de aprendiz (forma escrita), se provada a relação de emprego, o vínculo é reconhecido. Mediante consentimento, sem erro, dolo ou coação (art. 138 a 155, CC). O vício de consentimento enseja declaração de nulidade relativa, dissolvendo o contrato, mediante declaração judicial. Mais prático, no entanto, rescisão por parte do empregador, sem justa causa, no primeiro caso, e com justa causa no segundo e terceiros casos. Prova - a prova do contrato de trabalho faz-se, predominantemente, por meio de anotação em CPTS, no prazo de 48 horas da contratação Além disso, deve o empregador registrar o empregado no “livro de empregados”, onde constam todas as informações a respeito do contrato de trabalho, devendo tal livro ser mantido na empresa, para fins de fiscalização. Espécies 1. Contrato por prazo indeterminado – é a regra geral, conforme princípio da continuidade da relação de emprego. 2. Contrato por prazo determinado – permitindo nas hipóteses descritas na lei. 2.1) Forma – deve ser expresso, na forma escrita ou verbal, devendo ser necessariamente escrito em alguns casos especificados na lei, tal como o trabalho temporário; 2.2) Duração – regra geral, 2 anos, sendo permitida, dentro desse prazo, uma prorrogação (art. 445, caput e art. 451, CLT). Mantendo-se as mesmas condições por prazo superior ao legalmente permitido, 16 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann considera-se nula a cláusula e o contrato passa a ser considerado a prazo indeterminado. *Sucessão de contratos a prazo: entre os contratos a termo, em regra, deve se transcorrer, no mínimo, 6 meses sem que o empregado trabalhe para aquele empregador (art. 452, CLT). Do contrário, havendo ruptura do segundo contrato, considera-se que houve dispensa imotivada, com suas conseqüências legais. 2.3) Meios de fixação do termo final – art. 443, § 1º, CLT. a) Termo Certo – número de dias ou meses. Ex.: contrato de experiência b) Termo incerto – previsto em função da execução de serviços previamente especificados. Ex. colheita da safra. 2.4) Hipóteses – art. 443, § 2º, CLT e Lei 9.601/98 a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo. Exemplo: empregado em gozo de férias; atendimento de aumento da demanda, em situações como Natal e Páscoa; b) Atividade empresarial de caráter transitório. Ex. hotel que só funciona no verão, lojas que só funcionam na páscoa; c) Contrato de experiência - destinado à contratação de empregado para qualquer função no período necessário à aferição de sua capacidade para o trabalho, limitada a duração a 90 dias, prorrogável uma vez, dentro desse prazo máximo - art. 451, CLT e Súmula188, TST d) Lei 9601/98 – contrato instituído por negociação coletiva para pactuar admissões que resultem acréscimo no número de empregados. 17 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann ALTERAÇÃO, SUPENSÃO E INTERRUPÇÀO DO CONTRATO DE TRABALHO ALTERAÇÃO: art. 468, CLT – a alteração das condições do contrato de trabalho somente é lícita se: a) Há mútuo consentimento b) Não resulta, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. *O parágrafo único do art. 468 esclarece que não se considera alteração unilateral a reversão do empregado ao cargo efetivo. No entanto, em homenagem ao princípio da estabilidade financeira, determina a Súmula 372 do TST, que “percebida a gratificação de função por dez anos ou mais pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação”. *Entende-se que se a alteração é favorável pode partir de decisão unilateral. *Pequenas alterações das condições do contrato de trabalho podem ser feitas de forma unilateral, mesmo que não resultem em vantagem ao empregado e se limitem a não prejudicá-lo, derivadas do “jus variandi ordinário” do empregador: pequena mudança no horário de entrada e saída (desde que não resulte em mudança para turno noturno), exigência de uso de uniforme; mudança do local de trabalho que não resulte em transferência. *Alterações de maior relevância podem ser feitas de forma unilateral se resultam em vantagem ao empregado ou em caso de limitar-se a não prejudicá-lo, se autorizados em lei, quandoderivados do “jus variandi extraordinário”. Exemplos de alterações do contrato de trabalho: 18 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann a) Alteração do turno de trabalho – suspensão do adicional. Súmula 265, TST. b) Supressão de trabalho extra – Súmula 291, TST. c) Supressão do trabalho insalubre/perigoso. d) Transferência (aquela que enseja mudança de residência) – regra geral é vedada se não há anuência do empregado art. 469, CLT. Exceções: d1) Cargo de confiança, sendo a transferência decorrente de real necessidade de serviço – art. 469, § 1º c/c Súmula 43, TST; d2) Contrato que tem como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço – art. 469, § 1º, CLT; d3) Empregado que trabalhe em estabelecimento a ser extinto – art. 469, § 2º, CLT; d4) Transferência provisória, com recebimento de adicional de 25% sobre salário – art. 469, § 3º, CLT. *OJ 113, SBDI – 1 TST: sendo a transferência provisória é devido o adicional em qualquer hipótese. INTERRUPÇÃO CONTRATUAL – paralisação temporária do trabalho pelo empregado, sem prejuízo do cômputo do período de afastamento e sem prejuízo do salário. SUSPENSÃO CONTRATUAL – paralisação temporária do trabalho pelo empregado, sem cômputo do período de afastamento e sem pagamento de salário salvo em alguns casos. 19 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann **Art. 471, CLT – “ao empregado afastado do emprego são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas a categoria a que pertencia na empresa”. **Não é permitida a dispensa sem justa causa durante a suspensão ou interrupção. No caso de contrato a prazo determinado, no entanto, a dispensa se concretiza no termo final do contrato, exceto se as partes, em comum acordo, pactuarem a dilatação do contrato pelo período do afastamento - art. 472, § 2º, CLT. **Hipóteses de interrupção do contrato: a) Ausências legais – art. 473, CLT; b) Domingos e feriados – Lei 605/49; c) Férias – art. 130, § 2º, CLT; d) Aviso Prévio Indenizado – art. 87, § 1º; e) Doença ou Acidente de trabalho até o 15° dia de afastamento – art. 72, I, Dec. 3048/99; f) Licença-maternidade. **Hipóteses de suspensão do contrato: a) Serviço militar obrigatório – art. 472, CLT – se apresentar em 30 dias para ter direito ao emprego. É compulsório, no entanto, o recolhimento de FGTS – art. 28, I, Dec. 99684/90, além de contar como tempo de serviço para fins de aposentadoria, nos termos do art. 55, a, Lei 8213/91, apenas não contando para fins de carência. b) Acidente de trabalho – afastamento a partir do 16º dia. É compulsório, no entanto, o recolhimento de FGTS – art. 28, III, Dec. 99684/90. Computado o período de afastamento para fins de férias se não houver percepção de auxílio-doença por mais de 06 meses, mesmo que descontínuos – art. 133, IV, CLT. 20 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann c) Auxílio-doença – afastamento a partir do 16º dia. Computa-se o tempo de afastamento para fins de férias se não houver percepção de auxílio-doença por mais de 06 meses, mesmo que descontínuos – art. 133, IV, CLT. d) Licença-maternidade – devido o recolhimento da contribuição previdenciária – art. 28, § 9º, a, Lei 8212/91, recolhimento de FGTS – art. 28, IV, Dec. 99684/90; e computado o período de afastamento para fins de férias – art. 131, II, CLT. Em caso de prorrogação da licença- maternidade, considera-se interrupção do contrato de trabalho, já que será custeado pelo empregador. e) Mandato sindical – art. 543, § 2º, CLT, - em caso de incompatibilidade de acúmulo de funções. f) Suspensão Disciplinar – art. 474, CLT, permitida, no máximo, por 30 dias. g) Suspensão para responder a Inquérito Judicial –art. 494, CLT. h) Greve – art. 7, Lei 7783/89. i) Aposentadoria por Invalidez – art. 475, CLT c/c art. 43, Lei 8213/91. j) Faltas injustificadas. 21 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann REMUNERAÇÃO Remuneração – contraprestação recebida pelo empregado, em decorrência do contrato de trabalho. Engloba gorjeta e salário. Gorjeta – importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado ou aquela cobrada pela empresa do cliente como adicional nas contas (art. 457, §3º, CLT); Salário – importância paga diretamente pelo empregador, abrangida não somente a importância fixa estipulada, mas também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (quando em valor superior a 50% do salário mensal) e abonos pagos pelo empregador (art. 457, caput e § 8º, CLT). 1 - Remuneração = Gorjeta + Salário Gorjeta Deve ser anotada em CTPS, por estimativa (art. 29, § 80º, CLT); Não serve de base de cálculo do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado – Súmula 354 do TST; Servem de base de cálculo para férias – art. 457, CLT; 13º salário - Lei 4090/62; depósito de FGTS – art. 15, Lei 8036/90; contribuição previdenciária - art. 28, I, Lei 8212/91. Salário – art. 457, § 1º. CLT. Proibido “salário complessivo” - entendido como aquele que é pago em uma única rubrica para atender vários direitos legais ou contratuais do trabalhador – Súmula 91-TST. Comissões – empregado recebe certo valor fixo pela venda de certo produto. 22 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Percentagens – empregado recebe certo percentual pela venda de certo produto Gratificações – sendo ajustadas – expressa ou tacitamente – têm natureza salarial. Ajuste tácito se daria, por exemplo, se há pagamento habitual para qualquer empregado que atenda o requisito/função exigida. Não sendo ajustada, não tem natureza salarial. Gratificação por tempo de serviço – natureza salarial – Súmula 203 e 226, TST; Gratificação semestral – repercussões – Súmula 253; Gratificação de função de confiança - Súmula 372; Participação nos lucros – art. 7º, XI, CF. 13º salário – tipo de gratificação ajustada por determinação legal – art. 7º, VIII, CF; Quebra de caixa – comumente paga àqueles que exercem função de caixa, tendo como fim a contraprestação em decorrência do risco da atividade exercida ; Abonos – não têm natureza salarial se assim previsto em lei (abono de férias, por exemplo). 2 - Adicionais ao Salário – para fins de FGTS (Súmula 63, TST) e contribuição previdenciária (INSS), basta o pagamento da parcela salarial, não sendo necessária a habitualidade. Sendo habitual, a parcela salarial integra a remuneração, implicando em reflexos nas demais verbas trabalhistas. a. Adicional de horas-extras = art. 7, XVI, CF - Súmulas 60, 132, 264, 291 e OJ 47 e 97, SBDI-1, TST. b. Adicional pelo trabalho noturno – art. 7, IX, CF; art. 73, CLT. Súmula 60 e 265 TST c. Adicional de Transferência art. 469, § 3º, CLT; d. Adicional de periculosidade – art. 7°, XXII, CF e art. 193, Súmula 361 e 364, TST. 23 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Adicional de insalubridade – art. 7º, XXII, CF e art. 192, CLT, Súmula vinculante nº 4 STF e Súmula 47 TST. Suspensão da aplicação da Súmula 228, TST. 3 - Parcelas de natureza não salarial 1. Art. 458, § 2º, CLT – não ensejam pagamento de INSS, FGTS e demais verbas contratuaise rescisórias; 2. Ajuda de custo, diárias para viagem em valor não superior a 50% do salário mensal, auxílio-alimentação, com inscrição no PAT e vale- transporte, na forma da lei. a. Ajuda de custo – ressarcir exatas despesas do empregado em prestação de trabalho; b. Diárias – não sendo superior a 50% do salário mensal, presume- se indenizatória, sendo superior, integra na sua totalidade, a remuneração (Súmula 101, TST); c. Auxílio-alimentação – quando decorrente de contrato de trabalho, tem natureza salarial - Súmula 241, TST. Quando há adesão ao PAT, não tem natureza salarial - OJ 133 SDI-1; Vale Transporte – instituído pela Lei 7418/85 e 4 - Previsão do valor mínimo do salário a) Legal: Salário mínimo nacional Salário mínimo profissional b) Normativo sindical – piso salarial fixado para a categoria, previsto em acordos ou convenções coletivas. 24 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann c) Normativo jurisdicional – piso salarial fixado para categoria, previsto em sentença normativa. d) Salário mínimo – (alimentação 20% + habitação 25% + vestuário + higiene + transporte + educação + saúde + lazer + previdência social (portaria 19/52 MTPS)) - contraprestação mínima, em utilidade ou pecuniária devida e paga direitamente pelo empregador ao empregado, por jornada normal de trabalho (art. 76, CLT). Deve atender necessidades básicas não só do empregado, como também de sua família (art. 7º, IV, CF). OJ 358 SDI-I, TST ressalta possibilidade de pagamento salário mínimo proporcional a jornada de trabalho. e) Salário mínimo profissional legal – fixado por lei e deferido a profissionais cujo oficio seja regulamentado também em diploma legal (art. 511, § 3º, CLT); 5 - Tempo de pagamento do salário Seja qual for a modalidade de fixação do salário, o pagamento deve se dar respeitando o limite máximo de um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações, que deverão acompanhar a periodicidade que restou pactuada na transação – art . 59, CLT; O pagamento estipulado por mês deve ser realizado até o 5º dia útil do mês subseqüente – art. 459, § 1º, CLT; A cessação da relação de trabalho não prejudica o recebimento das comissões e percentagens devidas ao empregado e somente no caso de “insolvência” do comprador é que tem direito o empregador a estornar a comissão paga – art. 466, § 1º, CLT; Art. 7°, Lei 3207/1957 – “insolvência” PN 97, TST – “ressalvada a hipótese prevista no art. 7º da Lei 3207/57, fica vedado às empresas o desconto ou estornadas comissões do empregado, incidentes sobre mercadorias devolvida pelo cliente após efetivação da venda”. 25 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann 6. Local do pagamento do salário Art. 465, CLT – efetuado em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancaria. 7. Normas de proteção ao salário Irredutibilidade salarial – art. 7º, VI, CF/88 – o salário é irredutível, salvo acordo ou convenção coletiva de trabalho. Não recepcionada pela CF – art. 503, CLT, que prevê faculdade do empregador reduzir, independentemente de negociação coletiva, os salários de seus empregados, mesmo em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados; Intangibilidade Salarial – art. 462, CLT – proibição de descontos ilegais ou abusivos no salário do empregado. Descontos legais são aqueles já previstos em lei, como o desconto da utilidade fornecida pelo empregador, contribuição previdenciária, 6% referente ao vale- transporte. O desconto por dano causado ao empregado é licito, desde que acordado entre as partes ou resultante de dolo (art. 462, § 1º, CLT) – OJ 18 SDC, TST – desconto acordado não pode ser superior a 70% do salário base percebido pelo empregado. Qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração (art. 477, § 5°, CLT). 8. Equiparação salarial Aplicação do princípio da igualdade 26 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Art. 461, CLT – “sendo idêntica a função, o trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, correspondera igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”; Idêntica função – desempenho das mesmas tarefas, independentemente da denominação do cargo (sumula 6, III, TST) – (função intelectual pode proporcionar equiparação salarial, avaliando-se a perfeição técnica aferida por critérios objetivos – sumula, VII, TST); Mesmo empregador – mesmo município ou municípios distintos que, comprovadamente, pertençam a mesma região metropolitana (sumula 6, X, TST). Em caso de empregados com funções em municípios distintos, embora da mesma região metropolitana, é possível que haja diferentes sindicatos, com distintas negociações coletivas e, assim, distintas condições de trabalho. Neste caso, eventual diferença de salário decorrente, não poderia ser elidida por equiparação salarial. Não há violação ao principio da igualdade; Trabalho de igual valor – art. 461, § 1º, CLT – mesma produtividade, mesma perfeição técnica, diferença de tempo de serviço não superior a 2 anos; Simultaneidade na prestação dos serviços (requisito da construção da doutrina e jurisprudência) – entre paradigma e reclamante, em alguns períodos dos contratos de trabalho de ambos. É desnecessário que o tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. Ausência de quadro de carreira – que preveja; Art. 461, §§ 2º e 3º, CLT: Que as promoções sejam feitas alternadamente por merecimento e antiguidade, dentro de cada categoria. O quadro de carreira deverá ser homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, exceto quando elaborado por entidades de direito público da administração direta, autarquia e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade 27 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann competente. Súmula 127,TST – senão cumprido quadro de carreira, pedido fundado em perfeição, reenquadramento ou reclassificação. Equiparação salarial por função análoga –art. 358, CLT – brasileiros e estrangeiros. Crítica de parte da doutrina a maior proteção que se dá aos brasileiros, em detrimento aos estrangeiros por permitir equiparação diante de mera função análoga e não idêntica função – seria, segundo alguns, inconstitucional, por ferir princípio isonomia; Equiparação salarial por equivalência – art. 460, CLT – “na falta de estipulação ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregador terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que foi habitualmente pago para serviço semelhante”. Equiparação salarial no período de substituição provisória – Súmula 159, TST – “substituição de caráter não eventual e vacância do cargo”. I. Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II. Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual do antecessor. Substituição eventual – não direito ao salário do substituído (cobrir falta); Substituição provisória – direito ao salário do substituído (não- eventual); Substituição definitiva – não direito ao salário substituído; 9. 13º salário 28 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann Gratificação correspondente a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço –art. 1º, § 1, Lei 4090/62. É considerado mês de serviço a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho - art. 1°, § 2º, Lei 4090/62. Deve ser paga metade da gratificação entre os meses de fevereiro e novembro, tomando-se por base a remuneração do mês anterior - art. 2º, Lei 4749/65. O valor residual da gratificação deverá ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração de dezembro e descontando-se a importância a titulo de adiantamento – art. 1º, Lei 4749/65. (Se o valor total da parcela do 13º salário for inferior à parcela adiantada até novembro, pode o empregador fazer desconto de outro crédito trabalhista – analogia com base no art. 3° da Lei 4749/65). Sendo o salário variável (tal como a comissão) o cálculo em 20 de dezembro se dará até novembro e até 10 de janeiro faz-se a média até dezembro - art. 2º; Dec. 57.155/65. Se o contrato for rescindido antes do mês de dezembro, será devido 13º salário proporcional, exceto em caso de rescisão por justa causa – art. 3º, Lei 4090/62. 29 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann DURAÇÃO DO TRABALHO *A jornada de trabalho comum não excederá de 8 horas diárias e 44 horas semanais - art. 7°, XIII, CF/88 e art. 58, CLT. Poderá exceder tal limite, em no máximo 02 horas por dia, acaso seja pactuado o acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho (art. 59, caput CLT com art. 7º, XVI, CF/88) e o empregador remunere o serviço extraordinário em valor superior, no mínimo, a 50% do normal (art. 7º, XVI, CF). A variação de horário no registro de ponto, não excedente de cinco minutos na entrada e cinco minutos na saída, não resulta em desconto ou cômputo como jornada extraordinária (art. 58, § 1º, CLT). Se ultrapassado esse limite será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Súmula 366, TST). Descontar, também a totalidade do tempo que excedeu limite 5 minutos. *Os intervalos intrajornada e interjornada não concedidos também devem ser remunerados como trabalho extraordinário – art. 71, § 4º, CLT e Súmula 110, TST. *Incluem-se na jornada de trabalho, além das horas em que houve prestação de trabalho, o tempo à disposição do empregador - art. 4°, CLT: horas in itinere; tempo de sobreaviso e prontidão; intervalo não previsto em lei. Se após contabilizados tais períodos, houver jornada extraordinária, deverão ser remunerados como tal. a) Horas in itinere – art. 58, § 2º, CLT – “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte publico, o empregador fornecer a condução”. A condução pode ser coletiva ou individual, cobrada ou não (Súmula 320, TST). Se o 30 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann deslocamento entre portaria e o local de trabalho supera 10 minutos diários, considera-se tempo à disposição do empregador (Súmula 429, TST). I. Sobreaviso - disponível em casa - ferroviário - + 1/3 hora normal - art. 244, § 2º, CLT; eletricista - + 1/3 das parcelas de natureza salarial – Súmula 219, TST; Prontidão - disponível nas dependências da empresa: Ferroviário - + 2/3 - art. 244, § 3º, CLT; b) Intervalo não previsto em lei – Súmula 118, TST. Ex.: intervalo para lanche. *Jornada de trabalho em contrato por tempo parcial - art. 58-A, CLT – considera-se regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda 25 horas semanais. a) § 1º - o salário será proporcional à jornada de trabalho em relação aos que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral; b) § 2º - para aqueles que iniciarem contrato de trabalho em tempo integral, pode ser adotado regime de tempo parcial desde que mediante opção manifestada perante a empresa e previsão em negociação coletiva; c) Os contratos de trabalho que adotam jornada de trabalho inferior a 44 horas semanais, porém, superior a 25 horas semanais, não são considerados a tempo parcial, mas podem adotar salário proporcional à jornada. **Jornada Noturna – art. 73, CLT – o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno em, pelo menos, 20% sobre a hora diurna, inclusive nos casos de revezamento semanal ou quinzenal (Súmula 213, STF). 31 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann a) Empregado urbano - art. 73, CLT. Horário noturno: 22h – 5h. A hora é computada a cada 52 minutos e 30 segundos Adicional: 20% sobre a hora diurna b) Empregado rural. Horário noturno: na agricultura, 21h - 5h; na pecuária, 20h – 4h. A hora é computada a cada 60 minutos. Adicional: 25%. Sumula 60, II, TST: cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto as horas prorrogadas. **Alteração da Jornada – permitida quando favorece o empregado, o que significa redução de trabalho diário sem a correspondente redução de salário. A imposição de redução de jornada com a finalidade de reduzir salário, em regra, é proibida. No entanto, a recente Lei 13.189/2015 previu o Programa de Proteção ao Emprego que consiste na permissão, via acordo coletivo, de redução de até 30% da jornada e salário, por um período máximo de 24 meses, para as empresas que estejam em dificuldade econômico-financeira e cumpram os requisitos exigidos na lei. Nestes casos, o governo complementará a remuneração do empregado no valor de 50% da redução salarial, limitada a 65% do valor máximo da parcela do seguro-desemprego. Diferente, no entanto, é a mudança de horário de trabalho. Esta é permitida por fazer parte do poder potestativo do empregador. Se a alteração do horário de trabalho muda os turnos, no entanto, como de turno diurno para noturno deverá ser negociada. **Compensação de horas-extras – prorrogada a jornada de trabalho, o trabalho prestado será considerado extraordinário. Neste caso, ou o empregador paga a hora extra com adicional de 50% ou compensa o número de horas trabalhadas a mais em um dia por redução das horas de trabalho em outro. Quando a compensação dá-se no prazo máximo 32 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann de 1 mês, diz-se que é tradicional. A compensação, neste caso, é autorizada mediante acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho – Súmula 85, I e II, TST. Se na jornada em que o empregado deveria compensar as horas extras, ele faz horas extras, a habitualidade de tal labor extraordinário descaracteriza o regime de compensação. E assim sendo, o que ultrapasse a jornada semanal normal deverá ser remunerado como hora extra e em relação às horas destinadas à compensação deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário – Súmula 85, IV, TST. As horas prestadas a mais com o fim de serem posteriormente compensadas já são remuneradas, mas em relação a ela deverá ser pago o adicional de 50% no que supera o módulo semanal, por ter sido respeitado o regime de compensação, já que feita hora extra. As horas extras propriamente deverão ser remuneradas como tal. **Bancode horas: as horas a mais prestadas pelo empregado não são compensadas mensalmente, tendo como período máximo para compensação o prazo de 01 ano. Deve ser autorizada por acordo coletivo ou convenção coletiva (art. 86, § 2º, CLT). Se no momento da rescisão do contrato o trabalhador tem crédito de horas a compensar, o empregador deverá remunerá-las como horas extras –art. 59, § 3º, CLT. Se, ao contrário, no momento da rescisão do contrato o trabalhador tem débito de horas, há entendimento de que poderiam ser abatidas de outro crédito do empregado na rescisão, observado o limite de um mês de remuneração, na forma art. 477, § 5º, CLT. Outro entendimento, mais razoável, é no sentido de que o risco do empreendimento é do empregador, nada podendo ser deduzido do empregado. **Pré-contratação de horas-extras – a pré-contratação de horas-extras, buscando-se incluir na remuneração mensal a suposta quitação do trabalho extraordinário é nula. Neste caso, os valores ajustados remuneram tão somente a jornada normal, de modo que ainda será 33 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann devido o pagamento de horas extras com adicional, mínimo de 50% - Súmula 199, TST. **Trabalhadores excluídos das regras de duração do trabalho – art. 62, CLT – prevê que estão excluídos do capítulo “Duração do Trabalho” – determinados empregados. A estes não se aplicam, pois, a fixação de jornada, pagamento de hora-extra, intervalos para descanso, jornada noturna, adicional noturno. I. Art. 62, II – empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Executa serviços fora do estabelecimento do empregador e não se submete a qualquer tipo de controle, seja cartão do ponto, tarefas diárias; produção diária; visitações predeterminadas. c) Art. 62, II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo em gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Para serem considerados gerentes devem exercer função de Confiança e ter aumento de salário de 40% ou mais. 34 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann REPOUSO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. REPOUSO SEMANAL E NOS FERIADOS 1 - Intervalo intrajornada – art. 71, CLT. *Até 04 horas de trabalho: sem direito a intervalo. De 04 horas a 06 horas de trabalho: intervalo de 15 minutos; *Mais de 06 horas de trabalho: intervalo, mínimo de 01 hora e máximo de 02 horas, salvo no último caso, se houver acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva dispondo de modo diverso. *O intervalo intrajornada é considerado jornada de trabalho, portanto, não é remunerado. *É possível sua redução nos seguintes casos: a) Art. 71, § 3º, CLT: “por ato do Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente as exigências os respectivos prorrogado a horas suplementares”. b) Art. 71, §5°, CLT: “o intervalo mínimo de 01 hora pode ser reduzido e/ou fracionado e o intervalo mínimo de 15 minutos pode ser fracionado quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem.” 35 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann *A não concessão do intervalo mínimo implica em remuneração do período correspondente com adicional de 50% sobre valor da hora normal - art. 71,§ 4º, CLT. *A fruição parcial do intervalo enseja remuneração total – Súmula 437, I, TST. *É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada – Súmula 437, II, TST. *Possui natureza salarial a remuneração do intervalo intrajornada não gozado, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais – Súmula 437, III, TST. * “Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá em repouso de 10 minutos não deduzidos da duração normal de trabalho” – art. 72, CLT. Não sendo deduzido da duração normal do trabalho, entende-se que o intervalo é remunerado. Segundo Súmula 346, TST deve haver aplicação analógica do art. 72, CLT aos digitadores. * “Para os empregados que trabalham no interior das câmaras frigorificas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para frio e vice-versa, depois de 01 hora e 45 minutos de trabalhos contínuo, será assegurado um período de 20 minutos de repouso computado este intervalo como de trabalho efetivo” – art. 253, CLT. Sendo computado como de trabalho efetivo, entende-se que o intervalo é remunerado. * “Para amamentar o próprio filho, até que este complete 06 meses de idade a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois 36 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann descansos especiais, de meia hora cada um.”- art. 396, CLT. o entendimento majoritário é no sentido de que o intervalo para amamentação é computado na jornada de trabalho, sendo remunerado. 2 - Intervalo interjornada - “Entre 02 jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso” – art. 66, CLT. *Intervalo não computado como tempo de serviço, não sendo, portanto, remunerado. * O intervalo interjornada não respeitado enseja pagamento das “horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional” – OJ 355, SDI-1, TST. *O RSR e o intervalo interjornada NÃO se compensam – Súmula 110, TST. 3. Repouso semanal remunerado: repouso ou descanso semanal remunerado (RSR ou DSR) é o repouso de 24 horas consecutivas (e não 01 dia), por módulo semanal trabalhado, preferencialmente aos domingos, quando observado pelo empregado a freqüência integral no módulo semanal e pontualidade –art. 1º c/c art. 6º, Lei 605/49. *Nos feriados civis e religiosos, seja federal, regional ou local, assim definidos em lei, também deve ser concedido descanso remunerado, quando observado pelo empregado a freqüência integral no módulo semanal e pontualidade - art. 1º c/c art. 8º, Lei 605/49. *Se não foram obedecidas pelo empregado a freqüência integral e/ou pontualidade, ele perde o pagamento do RSR ou feriado, mas não sua fruição - art. 6º, Lei 605/49. 37 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann *Se labora em dia de RSR ou feriado, o empregado deve dispor de folga compensatória ou receber remuneração em dobro, sem prejuízo da remuneração do RSR – Sumula 146, TST – e sem prejuízo da aplicação da multa prevista no art. 75, CLT, por labor em dia de descanso. *O RSR deve ser preferencialmente concedido aos domingos, mas há situações em que o labor em domingos ou feriado é permitido. Tal permissão, no entanto, não exime o empregador do dever de conceder folga compensatória ou pagar em dobro o dia trabalhadoem RSR ou feriado - art. 9º, Lei 605/49. *Situações em que se permite o labor em domingos: a) Força maior: devendo a empresa justificar, a ocorrência perante a autoridade regional do trabalho no prazo de 10 dias - art. 8º, Dec. 27048/49; b) Em caráter transitório, por conveniência publica ou necessidade imperiosa do serviço, mediante autorização do Ministério do Trabalho - art. 67 e 68, CLT c/c art. 8º, b, Dec. 27.048/49; c) Em caráter permanente, as atividades que por sua natureza ou conveniência publica devam ser exercidas aos domingos, (art. 68, parágrafo único, CLT – ex. transporte urbano), mediante autorização do Ministério do Trabalho, devendo o RSR coincidir pelos menos uma vez no período máximo de 07 semanas com o domingo (Portaria 497/66); d) Comércio em geral, observada a legislação municipal, devendo o RSR coincidir pelo menos uma vez no período máximo de 03 semanas como o domingo - art. 6º, Lei 10101/2000. * Situações em que se permite o labor em feriados: 38 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann a) Força maior, devendo a empresa justificar a ocorrência perante a autoridade regional do trabalho, no prazo de 10 dias - art. 8º, a, Dec. 27048/49; b) Em caráter transitório, para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto, obtendo a empresa autorização previa da autoridade regional do trabalho, como discriminação do período autorizado, o qual, cada vez, não excederá 60 dias - art. 8º, b, Dec. 27048/49; c) Em caráter permanente, nos casos em que a execução do serviço for imposta por exigência técnica da empresa (art. 8º, Lei 605/49) mediante autorização. d) Comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observado a legislação municipal - art. 6º-A, Lei 10101/2000. *Remuneração do RSR - art. 7º, Lei 605/49: a) para os que trabalham por dia (remuneração x número de dias trabalhados na semana) dividido por 6), semana (remuneração/6), quinzena (remuneração/15 x 2) ou mês (remuneração/30 x 5), corresponde à remuneração de 01 dia de serviço; b) para os que trabalham por hora, corresponde à remuneração da jornada normal de trabalho (remuneração/hora) x 7,33); c) para os que trabalham por tarefa ou peça, é o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestado ao empregador; 39 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann d) para o empregado em domicílio, o equivalente à divisão por 06 da importância total de sua produção na semana. *Para empregados mensalistas ou quinzenalistas (remunerados por mês ou 15 dias), considera-se já remunerado o repouso semanal - art. 7º, § 2º, Lei 605/49. * Cálculo da remuneração do feriado: mesmo cálculo do RSR– art. 8º, Lei 605/49. 40 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann FÉRIAS ANUAIS *Direito a um período de férias sem prejuízo da remuneração, e ainda, acrescida de 1/3 do salário - art. 129, CLT e art. 7º, XVII, CF. * O período de férias será computado para todos os efeitos como tempo de serviço – art. 130, §2°, CLT. Art. 140, CLT – no caso de empregados contratados há menos de 01 ano, estes gozarão férias proporcionais, de modo que se as férias coletivas forem superior ao período de ferias proporcionais a que fazem jus, os dias restantes serão gozados como licença remunerada. Iniciadas as férias proporcionais coletivas, inicia-se novo período aquisitivo. Divergência doutrinaria quanto ao início do novo período aquisitivo se no inicio ou fim das ferias proporcionais coletivas. *Período Aquisitivo – 12 meses de vigência do contrato de trabalho - art. 130, CLT. Considera-se mês a fração superior a 14 dias de serviço – art. 146, parágrafo único, CLT. *Duração das férias - art. 130, CLT. 0 a 05 faltas = 30 dias de férias 06 a 14 faltas = 24 dias de férias 15 a 23 faltas = 18 dias de férias 24 a 32 faltas = 12 dias de férias mais de 32 faltas = não tem direito a férias *Duração das férias em caso de regime de tempo parcial – art. 130-A, CLT. Havendo mais de 07 faltas injustificadas, o período de férias reduz à metade. 41 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann mais de 22 horas até 25 horas/semana = 18 dias de férias mais de 20 horas até 22 horas/semana = 16 dias de ferias mais de 15 horas até 20 horas/semana = 14 dias de ferias mais de 10 horas até 15 horas/semana = 12 dias de ferias mais de 05 horas até 10 horas/semana = 10 dias de ferias até 05 horas até 25 horas/semana = 08 dias de ferias *Faltas justificadas - art. 131, CLT. *Perde o direito a férias – art. 133, CLT. *Período concessivo das férias – 12 meses subsequentes à data em que o empregado adquiriu o direito a férias – art. 134, CLT, segundo o que melhor atenda os interesses do empregador (art. 136, CLT). *Fracionamento das férias: a) Férias individuais – fracionadas “somente em casos excepcionais” (art. 134, § 1º, CLT), sendo o fracionamento vedado para empregados menores de 18 anos e maiores de 50 anos (art. 134, § 2º, CLT). Um dos períodos de férias não poderá ser inferior a 10 dias corridos (art. 134, § 1º, CLT). Já segundo a convenção 132 OIT, para quem faz jus a duas semanas ou mais de férias, um dos períodos de férias devera corresponder pelo menos a 2 semanas. Segundo entendimento doutrinário, sendo a convenção 132 OIT mais benéfica ao trabalhador, devera prevalecer em relação a regra art. 134, § 1º, CLT. b) Férias coletivas - podem ser fracionadas, desde que nenhum dos períodos de férias seja inferior a 10 dias corridos – art. 139, § 1º. *Feriados no curso das férias – art. 6.1 da convenção 132 da OIT: “os dias feriados oficiais ou costumeiros, que se situem ou não dentro do período de férias anuais, não serão computados como parte do período 42 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann mínimo de férias anuais remuneradas previstos no parágrafo 3 do artigo acima”. O período mínimo de férias indicado na Convenção é de 21 dias. Considerando-se que o período de férias adotado no Brasil é de 30 dias, superior, portanto, ao período mínimo, os feriados continuam englobados (não excluídos) no período de férias. *Férias concedidas após período concessivo – art. 137, CLT – “sempre que as feris forem concedidos apos o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração. Se empregado recebeu férias, mas não gozou, deve ser pagas em dobro. Vencido o período concessivo sem que o empregador tenho concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de seu gozo (art. 137, § 1º) *Comunicação das férias: art. 135, CLT: “a concessão das férias será participada, por escrito ao empregado, com antecedência de, no mínimo 30 dias”. *Remuneração das férias – art. 7º, XVII, CF: remuneração mais 1/3. Art. 142, CLT – “o empregado perceberá, durante as férias a remuneração que lhe for devido na datade sua concessão”. Súmula 7, TST: “ a indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculado com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou se for o caso na da extinção do contato”. Adicionais por trabalho extraordinário (hora-extra), noturno, insalubre ou perigoso são computáveis no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias – art. 142, § 5°, CLT. Se no momento das férias o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será feita média dos 12 meses, após atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (art. 142, § 6º, CLT) 43 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann *Tempo de pagamento das férias – os pagamentos deverão ocorrer até 02 dias antes do início das férias (art. 145, CLT), sob pena de pagamento em dobro – OJ 386, SDI-1. *Abono pecuniário de férias: art. 143, CLT. O empregado pode converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (não permitido em caso de regime de tempo parcial – art. 143, § 3º, CLT). *Férias proporcionais – art. 146, parágrafo único, CLT. 44 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann TRABALHO DA MULHER *Vedação de emprego da mulher em serviço que demanda uso de força muscular superior a 20 Kg para o trabalho contínuo ou 25 kg para trabalho ocasional – art. 390, CLT. *Direito a descanso de 15 minutos antes do início do período extraordinário de trabalho – art. 384, CLT. Considerado por grande parte da doutrina como inconstitucional. O art. 376 da CLT, que proibia como regra geral, o trabalho extraordinário das mulheres, foi expressamente revogado pela Lei 10.244/2001. Existem várias decisões do TST no sentido da inconstitucionalidade do art. 384, CLT. Decisão da SDI-1, TST, no entanto, diz já ser pacífico nesta seção de que o art. 384, CLT foi recepcionado pela CF/88, devendo ser remunerado como hora-extra o intervalo não concedido. O entendimento se pauta na realidade da mulher, que tem condição física diferente do homem ou, ainda, regra geral, tem dupla jornada de trabalho, conforme proferido em Incidente de Inconstitucionalidade (n 1540/2005), no qual foi afastada a inconstitucionalidade levantada. *Direito ao RSR aos domingos, no mínimo de 15 em 15 dias, acaso seja prestado labor aos domingos – art. 386, CLT. Considerado inconstitucional por parte da doutrina e jurisprudência, já que não aplicável aos homens. *Vedadas práticas discriminatórias em razão do sexo, idade cor, situação familiar ou estado de gravidez, seja no ato da admissão, seja para fins de remuneração – art. 373 – A, CLT + art. 1º, 2º, Lei 9.029/95 e art. 391, CLT. *Dever da empresa em disponibilizar local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar os seus filhos, sob vigilância e assistência, no período de amamentação, no caso de estabelecimento 45 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann em que trabalhem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos – art. 389, § 1º, CLT. *Direito a dois descansos especiais, de meia hora cada um, para amamentar o próprio filho até que este complete 6 meses de idade, ou em prazo maior, quando a saúde do filho exigir, segundo critério da autoridade competente (médico) art. 396, CLT. *Direito a 1 dia por ano para acompanhar filho de até 06 anos de idade a consulta médica – art. 473, XI, CLT (empregado goza do mesmo direito) *Garantia de transferência de função durante a gravidez, quando as condições de saúde o exigir e dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário, para realização de, no mínimo, 06 consultas médicas e exames complementares – art. 392, § 4º, I, II, CLT. *Direito/dever de a empregada gestante ou lactante ser afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre – art. 394-A, CLT. *Direito a Licença Maternidade durante 120 dias, em caso de parto ou adoção, iniciando-se o afastamento entre o 28º dia antes do parto e a ocorrência deste, mediante percepção do salário integral (salário- maternidade), a cargo da Previdência Social; *A licença de 120 dias pode ser concedida também ao homem, em caso de adoção ou guarda judicial e, ainda, no caso em que a genitora ou mãe adotante tiver falecido – art. 392-A, §5° e 392-B, CLT. *Em caso de aborto não criminoso (até 23° semana de gestação) é devida licença-maternidade, com percepção de salário integral (salário- 46 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann maternidade), durante duas semanas. Após a 23º semana considera-se parto, inclusive em caso de natimorto, fazendo jus a mulher aos 120 dias de licença maternidade art. 392, 392-A, 393, 395, CLT. *Prorrogação da licença-maternidade: por mais 60 dias para as empregadas de empresas que tenham aderido ao “Programa Empresa Cidadã” e que tenham requerido a prorrogação até 01 mês após o parto. A licença- maternidade é prorrogável, porém, a respectiva remuneração será custeada pelo próprio empregador, sendo que a vantagem em tal prorrogação, para além da melhor qualidade no ambiente de trabalho ofertada às empregadas, é a dedução do imposto de renda devido, a cada período de apuração, do total da remuneração paga nos 60 dias de prorrogação, no caso de empresa tributada com base no lucro real. No período de prorrogação a mulher não pode exercer qualquer atividade remunerada ou colocar a criança em creche. No caso de adoção é garantida também a prorrogação na mesma proporção – 60 dias – art. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, Lei 11.770/2008. *A Licença-maternidade em caso de adoção havia sido prevista proporcionalmente à idade, assim como o salário-maternidade. No entanto, a Lei de Adoção – Lei 12.010/2009 – revogou os artigos que previam tal redução da licença proporcionalmente a idade, de modo que a licença-maternidade, em caso de adoção ou guarda para fins de adoção, é também de 120 dias. O tema já gerou controvérsias, uma vez que havia sido revogada a previsão da licença- maternidade de forma proporcional à idade da criança adotada, mas, mantinha-se a mesma previsão proporcional quanto ao salário-maternidade da mãe adotante. Com o advento da Lei 12.873/2013, porém, tal impasse foi resolvido, vez que alterada a legislação previdenciária para prever expressamente o direito da mãe adotante a 120 dias de salário-maternidade, sem qualquer menção à idade da criança adotada. 47 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann *Em caso de segurada desempregada é devido salário-maternidade, durante o período de graça: se a rescisão foi antes da gravidez; se a rescisão foi depois da gravidez, porém, por justa causa ou pedido de demissão - art. 97, parágrafo único, Dec. 3048/99. 48 Legislação Social e Trabalhista ‐ Profª. Mestre Tatiana Riemann TRABALHO DO MENOR *Menor para fins trabalhistas – art. 402, CLT – é considerado menor para efeitos da CLT, o trabalhador de 14 até 18 anos. *Proibido
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