DIREITO PENAL DO INIMIGO segunda edición

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Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da. Edición 
 
 
 
 
“DIREITO PENAL” DO INIMIGO 
E OS INIMIGOS DO DIREITO PENAL 
 
Luiz Flávio Gomes 
Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito 
da Universidade Complutense de Madri, Mestre 
em Direito penal pela USP, Secretário-Geral do 
IPAN (Instituto Panamericano de Política 
Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e 
Presidente da Rede LFG - Cursos Luiz Flávio 
Gomes (1ª Rede de Ensino Telepresencial do 
Brasil e da América Latina - Líder Mundial em 
Cursos Preparatórios Telepresenciais – 
www.lfg.com.br) 
 
Alice Bianchini 
Doutora em Direito Penal pela Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo, Mestre em 
Direito pela Universidade Federal de Santa 
Catarina. Professora do Mestrado em Direito da 
UNISUL. Diretora do IPAN (Instituto 
Panamericano de Política Criminal). 
Coordenadora dos Cursos de Especialização 
Telepresenciais e Virtuais da LFG – Cursos Luiz 
Flávio Gomes – 1ª Rede de Ensino Telepresencial 
do Brasil e da América Latina. 
 
Sumario: 1. Günther Jakobs e o Direito penal do inimigo. 2. Os atuais 
movimentos Punitivistas e seus inimigos. 3. Pausa Excursiva: Tendências Político-Criminais não 
punitivistas. 4. Exemplos de Direito Penal do inimigo no direito brasileiro. 5. Críticas à tese do 
“Direito Penal” do inimigo de Jakobs. 6. Reação de Zaffaroni ao Direito Penal do inimigo. 7. A 
“Indústria das Prisões” como sub-produto do Direito Penal do inimigo. 8. Conclusões. 
 
 
 
 
1. GÜNTHER JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
Günther Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, trasladou para o âmbito do 
Direito penal o funcionalismo sistêmico (radical), que sustenta que o Direito penal (como subsistema 
do sistema social) tem a função primordial de proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens 
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jurídicos mais fundamentais). Aplicando-se a norma e a pena reforça-se a confiança no Direito 
penal. No seu mais recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günther e Cancio Meliá, 
Manuel, Madrid: Thonson-Civitas, 2003) praticamente abandona sua postura descritiva do 
denominado Direito penal do inimigo (postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de 
Ciência Penal - ZStW, n. 97, 1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (aliás, desde 1999, no 
Congresso de Professores de Direito penal em Berlim) uma tese pode-se dizer afirmativa, 
legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento. 
 
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte: 
 
Quem são os inimigos?: criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de 
delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é 
inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que 
vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação 
inequívoca de um ato típico de inimigo. 
 
O inimigo não é pessoa: o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode 
participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, é uma não-pessoa. 
Como não-pessoa não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, 
como por exemplo o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer 
seus direitos, “ainda que de modo juridicamente ordenado – p. 45” (sic). Contra ele não se justifica 
um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança 
cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, 
senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança 
das demais pessoas). 
 
 
 
 
 
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Fundamentos (filosóficos) do Direito penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social, 
deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau); 
(b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos de alta 
traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo 
(Hobbes); (d) quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado 
comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo (Kant). 
 
Como deve ser tratado o inimigo?: (a) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; 
(b) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse 
status (importante só é sua periculosidade); (c) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com 
medida de segurança (porém, não a destinada aos inimputáveis, que tem caráter curativo, sim, 
medida de segurança detentiva para os imputáveis); (d) não deve ser punido de acordo com sua 
culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (e) as medidas contra o inimigo não olham 
prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (f) 
não é um Direito penal retrospectivo, sim, prospectivo; (g) o Direito penal do cidadão mantém a 
vigência da norma; o Direito penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito 
penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para 
alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim, 
justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio 
ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a 
vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado 
prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade. 
 
Dois Direitos penais: de acordo com a tese de Jakobs, o Estado pode proceder de dois modos contra 
os delinqüentes: pode vê-los como pessoas que delinqüem ou como indivíduos que apresentam 
perigo para o próprio Estado. Dois, portanto, seriam os Direitos penais: um é o do cidadão 
(Bürgerstrafrecht), que deve ser respeitado e contar com todas as garantias penais e processuais; 
 
 
 
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para ele vale na integralidade o devido processo legal; o outro é o Direito penal do inimigo 
(Feindstrafrecht). Este deve ser tratado como fonte de perigo e, portanto, como meio para intimidar 
outras pessoas. O Direito penal do cidadão é um Direito penal de todos; o Direito penal do inimigo é 
contra aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra. 
Cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que, apesar do delito que tenha 
cometido, se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo é quem não oferece 
essa garantia. 
 
A pena de prisão tem duplo significado: um simbólico e outro físico: (a) o fato (criminoso) de uma 
pessoa racional significa uma desautorização da norma, um ataque à sua vigência; a aplicação da 
pena, por seu turno, simbolicamente, retrata a idéia de que é irrelevante ter praticado essa conduta 
(para o efeito de se destruir o ordenamento jurídico); a norma segue vigente e válida para a 
configuração da sociedade, mesmo depois de violada; (b) a pena não se dirige ao criminoso, sim, ao 
cidadão que atua com fidelidade ao Direito; tem função preventiva integradoraou reafirmadora da 
norma; (c) A função da pena no Direito penal do cidadão é contrafática (contrariedade à sua 
violação, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma); (d) no Direito penal do inimigo 
procura predominantemente a eliminação de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo 
possível; (e) quanto ao significado físico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do 
cárcere. Enquanto ele está preso, há prevenção do delito (em relação a delitos que poderiam ser 
cometidos fora do presídio). 
 
O Direito penal do inimigo, como se vê, (a) necessita da eleição de um inimigo e (b) caracteriza-se 
ademais pela oposição que faz ao Direito penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios 
limitadores do poder punitivo estatal). 
 
Síntese das características que distinguem o “Direito penal” do inimigo: (a) flexibilização do 
princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios 
 
 
 
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básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento 
desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos 
definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela 
penal; (g) corte de direitos e garantias processuais e fundamentais; (h) infiltração descontrolada de 
agentes policiais; (i) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem 
justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (j) medidas penais dirigidas contra 
quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.). 
 
O denominado “Direito penal” do inimigo, como se vê, não é propriamente um sistema penal 
ordenado e lógico. É o conjunto de todas as normas espalhadas pelo ordenamento jurídico-penal que 
se caracterizam por violar os direitos e garantias fundamentais da pessoa. Não tem como eixo um 
“fato” criminoso, senão um determinado tipo de autor. Não pode, ademais, ser identificado como 
mais um movimento punitivista ou retribucionista ou prevencionista autônomo. É, na verdade, uma 
forma de tratar determinados criminosos que, por não apresentarem “garantias cognitivas” de que 
vão permanecer fiéis ao Direito, não são considerados pessoas. São não-pessoas (Feinde sind aktuell 
Unpersonen). 
 
A partir dessa premissa concebe-se que para esse inimigo não podem valer todos os direitos e 
garantias fundamentais do cidadão comum. Como conseqüência natural, tal como sustenta Jakobs na 
atualidade (e como já sustentou Mezger em seu tempo), não haveria como fugir da existência de dois 
Direitos penais: um para o cidadão (dotado de garantias) e outro para o inimigo (sem garantias). Mas 
quando se fala em Direito penal do inimigo não se pode imaginar um conjunto normativo ordenado. 
Não é isso. Do Direito penal do inimigo o que temos, nos ordenamentos jurídico-penais, são 
manifestações avulsas, soltas, mas introduzidas com freqüência por meio de legislação especial. O 
conjunto dessas anomalias, aporias e discrasias forma o Direito penal do inimigo. 
 
Infere-se de tudo quanto acaba de ser exposto o seguinte: inimigo é quem não oferece garantias 
 
 
 
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cognitivas de fidelidade ao Direito e Direito penal do inimigo seria um Direito penal sem garantias 
(ou com todas ou algumas garantias flexibilizadas). Não importa se a conseqüência penal é a prisão 
ou não (aliás, defendem que melhor seriam as medidas de segurança). 
 
O tratamento diferenciado, antigarantista, discriminador e injustificado de determinados autores de 
crimes, pois, segundo nossa perspectiva, é a característica mais marcante do Direito penal do 
inimigo. 
 
Admitindo-se como válida essa premissa, de que, na verdade, o que caracteriza o Direito penal do 
inimigo é o tratamento diferenciado e antigarantista (e diferenciado pelo déficit de garantias) a que 
alguns criminosos devem se submeter, talvez seja possível inferir a seguinte conclusão: todos os 
movimentos punitivistas visam a punir uma determinada clientela de criminosos, mas só se tornam 
Direito penal do inimigo quando agregam à ânsia punitiva alguma flexibilização das garantias. 
 
2. OS ATUAIS MOVIMENTOS PUNITIVISTAS E SEUS INIMIGOS 
 
As três mais importantes tendências político-criminais na atualidade costumam ser agrupadas sob as 
seguintes denominações: (a) punitivistas, (b) abolicionistas e (c) minimalistas. 
 
As primeiras (punitivistas) acreditam no Direito penal (a paz social só poderia ser alcançada por 
meio da intensificação do castigo, da distribuição de penas, ou seja, da difusão da dor e do 
sofrimento); as segundas não acreditam no Direito penal (ele seria mais pernicioso que o próprio 
crime; “um mal maior”); as terceiras desconfiam dele (desconfiam da sua eficácia para resolver os 
conflitos penais, não admitem que ele possa resolver os problemas cruciais da sociedade, muito 
menos da sociedade pós-industrial etc.; procuram justificar a existência do Direito penal, mas para 
ser aplicado como instrumento de ultima ratio, de modo fragmentário e subsidiário e, mesmo assim, 
respeitando-se todas as garantias penais e processuais estabelecidas pelo Estado Constitucional e 
Democrático de Direito). 
 
 
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Os punitivistas admitem que o Direito penal seja o mais eficaz (e mais necessário) instrumento de 
controle social. O Direito penal, assim, não surge (nessa visão parcial e reducionista) como ultima 
ratio (último instrumento a ser utilizado em favor da proteção de bens jurídicos), sim, como prima 
ou solo ratio. Propugnam, em suma, por um Direito penal máximo. 
 
Pelo menos cinco grupos punitivistas contam com grande destaque na atualidade. Dois poderiam ser 
definidos como (predominantemente) retribucionistas (primeiro e segundo). Três outros são 
(preponderantemente) prevencionistas (terceiro, quarto e quinto).1 São eles: 
 
(1º) O Direito penal como instrumento de dominação ou opressão (ou seja: de controle dos 
desviados): o Direito penal é utilizado, por esse grupo, como instrumento de opressão e dominação. 
Postula-se insistentemente pelo uso intenso do Direito penal, inclusive para infrações de menor 
relevância. O programa novayorquino coordenado por Giuliani e denominado “tolerância zero” (que 
nada mais retrata que a criminalização da pobreza, ou seja, varrer “de las calles la basura”) é uma 
das últimas versões desse movimento, atrelado a uma ideologia de “direita”, conservadora, de 
origem claramente “burguesa”, que orienta seu discurso para a bandeira do movimento da law and 
order, que é difundido (desde a década de setenta do século passado) a partir dos Estados Unidos 
para o mundo todo. 
 
A fórmula californiana do “three strikes and you are out” (pena de prisão perpétua para quem comete 
três crimes contra a propriedade) bem simboliza a que ponto a desproporcionalidade pode chegar. 
Nessa mesma linha acha-se a recente reforma do Código penal espanhol (2003), que castiga 
duramente a “habitualidade” nas contravenções penais.2 
 
 
 
1 PRITTWITZ, Cornelius, menciona três tendências punitivas bastante claras (O direito penal entre o direito penal do 
risco e o direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal, tradução de Helga Sabotta de 
Araújo, emRevista Brasileira de Ciências Criminais (Ibccrim), n. 47, São Paulo: RT, março-abril de 2004, p. 31 e ss.). 
Verá o leitor que nossa exposição alinha, por razões didáticas e para melhor compreensão, cinco. 
2 Cf. MUÑOZ CONDE, Francisco, As reformas da parte especial do Direito penal espanhol em 2003: da “tolerância 
zero” ao “direito penal do inimigo”, tradução de Themis Maria Pacheco de Carvalho, em Revista Eletrônica de Ciências 
Jurídicas, RECJ.01.01/05 – www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. 
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O senso comum reconhece que por detrás dessa criminalização da pobreza reside grande desprezo 
pelas políticas sociais de integração. A prisão entra no lugar da educação, saúde, lazer, esporte, 
habitação etc.. Produto inevitável dessa política repressiva desproporcional é o encarceramento de 
grande parcela da população marginalizada (como será visto logo abaixo). 
 
(2º) O Direito penal como instrumento de contrapoder (de revanche, de revolução, de 
transformação da sociedade): há um segundo segmento retribucionista que enfoca o Direito penal 
como instrumento de contrapoder (de revanche, de revolução, de transformação da sociedade), 
concebendo-o como válido para punir e controlar as “classes poderosas”. 
 
Trata-se do movimento atrelado à Criminologia crítica (conhecido também como movimento pelo 
uso alternativo do Direito penal), que ganhou força na década de setenta (do século passado). 
Sustentavam, como enfatiza Silva Sánchez3, “simultaneamente dois discursos (...) Por um lado, se 
negava legitimidade tout court ao Direito penal, partindo da co-responsabilidade social na gênese do 
delito e da radical inutilidade do mesmo para alcançar suas supostas finalidades em uma sociedade 
fragmentada. Sem embargo, por outro lado, se propugnava simultaneamente o recurso ao Direito 
penal como mecanismo de transformação da sociedade e de intervenção contra os que 
obstaculizavam o progresso da mesma até formas mais avançadas e igualitárias de convivência 
democrática”. 
 
O Direito penal é inadequado e injusto para os powerless (pobres, marginalizados), somente deve 
incidir contra os powerful (poderosos). Mas o velho Direito penal clássico e garantista não constitui 
o instrumento adequado para fazer frente à macrocriminalidade: mais adequado seria um Direito 
penal de intervenção profilática antes mesmo de qualquer lesão (direito fundado no perigo), a 
responsabilidade coletiva, inversão do ônus da prova, abandono da presunção de inocência, cortes 
das garantias processuais etc. 
 
 
 
3 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria, A expansão do direito penal, tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São 
Paulo: RT, 2002, p. 67 e ss. 
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(3º) O Direito penal como instrumento promocional de específicos bens jurídicos: desse movimento 
(que apregoa o uso do Direito penal como instrumento de transformação da sociedade) fazem parte 
os novos “gestores da moral coletiva” (“atypische Moralunternehmer).4 Os antigos gestores da 
moral coletiva eram identificados entre os burgueses-conservadores. Os novos são constituídos por 
associações progressistas de ecologistas, grupos feministas, de consumidores, de vizinhos, 
“pacifistas”, defensores da não discriminação contra as minorias, organizações não governamentais 
(ONGs) que defendem direitos humanos etc.. Todos apregoam mais aplicação do Direito penal, para 
a proteção dos interesses específicos que defendem. Mesmo que o mais adequado fosse o Direito 
administrativo ou o civil, só se contentam com a cominação de sanção penal. Nisso reside o que se 
chama de administrativização do Direito penal.5
 
Esquerda punitiva: a rigor, o punitivismo é tão antigo quanto à própria existência humana. Mas a 
primeira expansão exagerada do Direito penal começou com a criminalização das infrações 
bagatelares.6 Nos últimos anos a novidade que vem ganhando corpo a cada momento nessa onda 
punitivista é a aliança da esquerda e dos progressistas com a direita no uso do Direito penal. Até por 
volta da década de oitenta (do século passado) a fórmula vigente era: esquerda política – demandas 
de descriminalização; direita política – demandas de criminalização.7 A partir do momento em que a 
esquerda começou a assumir o poder, logo percebeu que político-eleitoralmente era conveniente o 
discurso punitivista, que conta com apoio não só de grande parcela da população, como também dos 
meios de comunicação. Descobriu-se que a aprovação massiva de novas leis penais faz parte da 
bandeira “progressista”. É enorme a rentabilidade do discurso da law and order, que antes era 
monopolizado somente pela direita. O uso intenso do Direito penal deixou de ser tabu para todas as 
 
 
 
4 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria, A expansão do direito penal, tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São 
Paulo: RT, 2002, p. 63 e ss. 
5 Cf. GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice, O direito penal na era da globalização, São Paulo: RT, 2002, p. 43 e 
ss. 
6 Cf. GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice, O direito penal na era da globalização, São Paulo: RT, 2002, p. 39 e 
ss. 
7 Cf. CANCIO MELIÁ, Manuel, em JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, 
Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 70. 
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ideologias.8 A esquerda e os progressistas, que tanto criticavam o uso e abuso do Direito penal pela 
direita, transformaram-se em esquerda punitiva (ou grupos progressistas punitivos). 
 
(4º) O Direito penal como instrumento de estabilização da norma: existe também a corrente (sob a 
liderança de Jakobs) que encara o Direito penal como meio adequado para estabilizar a força 
integradora da norma penal (a pena teria, então, função de prevenção geral positiva). Sustenta Jakobs 
que a pena, além de cumprir função de prevenção geral positiva, é coação e resposta ao fato 
criminoso: “o fato, como fato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização 
da norma, um ataque à sua vigência; e a pena também significa algo, significa que a afirmação do 
autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a 
configuração da sociedade. Tanto o fato como a coação penal são meios de interação simbólica”.9
 
Crítica de Zaffaroni: a busca de uma eficácia preventiva funcionalista do Direito penal (da pena), 
consoante Zaffaroni,10 retrata nos dias atuais mais uma forma de Direito penal antiliberal. Dois são 
os discursos dessa linha prevencionista: enquanto a mídia propaga a prevenção geral negativa (a 
política dissuasiva, intimidatória), o discurso de Jakobs funda-se na prevenção geral positiva (isto é, 
procura reforçar a confiança no sistema, no Estado, no Direito penal). Jakobs faz um discurso para o 
público em geral, conclamando-o a acreditar no prestígio, na imagem e na eficácia do Estado (do 
sistema penal); a mídia, por seu turno, procura atemorizar os potenciais criminosos. A mídia faz o 
público leigo acreditar na eficácia dissuasória do Direito penal; quanto mais repressão, portanto, 
mais confiança esse público nele deposita. A prevenção geral positiva nada mais é que a exploração 
da ignorância do homem comum, que acaba sendo “convencido” de que deve abrir mão de garantias, 
para contar com “maior” cota de segurança.11
 
 
 
8 Cf. CANCIO MELIÁ, Manuel,em JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, 
Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 73. 
9 Cf. JAKOBS em JAKOBS, Günther e CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Thomson-
Civitas, 2003, p. 23. 
10 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul, En torno de la cuestión penal, Montevideo: Editorial B de f, 2005, p. 154. 
11 Nesse sentido crítico cf. DIETER, Maurício Stegemann, Breve crítica à função de prevenção geral positiva da pena 
criminal em Jakobs: aportes a partir da obra de Juarez Cirino dos Santos, em 
www.apmppr.com.br/congresso/trabalhos/UmacritFunPrevGerPositPena.doc. 
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(5º) O Direito penal como instrumento de segurança contra os riscos da sociedade moderna (pós-
industrial): uma outra linha prevencionista e expansionista com grande destaque, no momento, é a 
que supõe que o Direito penal seja o único instrumento que possa oferecer segurança contra os riscos 
da sociedade moderna (pós-industrial ou “sociedade de riscos”, segundo Ulrich Beck). Esclareça-se, 
desde logo, que a expressão Direito penal do risco tanto compreende o risco como centro das 
reflexões da teoria da imputação objetiva (Roxin) como as exigências (antiliberais) decorrentes da 
denominada sociedade de riscos, que será exposta a seguir.12
 
O crescimento econômico, na atualidade, tem sido muito rápido, os avanços tecnológicos são 
incontestáveis, a evolução técnica (na indústria, na biologia, na genética, na informática, na área 
nuclear, nas comunicações etc.) é impressionante. Tudo isso traz riscos para convivência humana. A 
decisão de uma pessoa pode colocar em risco toda uma comunidade ou uma região ou mesmo um 
país. O Estado não está em condições de controlar todos esses avanços nem de prevenir a 
criminalidade que lhe é inerente, logo, deve se valer do Direito penal seja para evitar a criação de 
riscos, seja para conter a criminalidade organizada. Já não se trata de um Direito penal preocupado 
em evitar lesões a bens jurídicos: agora o que importa é a antecipação da tutela penal, para não 
deixar que se criem riscos. A punição de atos preparatórios está se tornando a regra. A forma de 
tipificação adequada para essa tutela, de outro lado, é a do perigo, preferencialmente do perigo 
abstrato. Ainda que as penas sejam desproporcionais, não haveria outra forma de contenção da 
insegurança gerada pela sociedade de riscos. Nasce um novo Direito penal, de cunho acessório, 
dirigido a proteger novos bens jurídicos ou novos ataques característicos da sociedade de riscos.13 
Mas cuida-se de um Direito penal caracterizado pela administrativização, globalização e 
 
 
 
 
 
12 Cf. PRITTWITZ, O direito penal entre o direito penal do risco e o direito penal do inimigo: tendências atuais em 
direito penal e política criminal, tradução de Helga Sabotta de Araújo, em Revista Brasileira de Ciências Criminais 
(Ibccrim), n. 47, São Paulo: RT, março-abril de 2004, p. 37 e ss.. 
13 Cf. PRITTWITZ, Cornelius, O direito penal entre o direito penal do risco e o direito penal do inimigo: tendências 
atuais em direito penal e política criminal, tradução de Helga Sabotta de Araújo, em Revista Brasileira de Ciências 
Criminais (Ibccrim), n. 47, São Paulo: RT, março-abril de 2004, p. 39 e ss.. 
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desconstrução do paradigma liberal.14 Esse é o denominado Direito penal moderno, consoante 
designação da Escola de Frankfurt.15
 
O ponto comum que une todas as correntes que acabam de ser resenhadas reside, sem sombra de 
dúvida, na ideologia do punitivismo, que idolatra o Direito penal assim como sua concreta e intensa 
aplicação, ainda que de modo desproporcional e antigarantista. Propugnam por novas normas penais 
para serem aplicadas efetivamente, apregoam o endurecimento das penas assim como do regime de 
sua execução, sustentam cortes de garantias legais e constitucionais etc.. Levantam a bandeira do 
Direito penal máximo. São adeptos, por conseguinte, de uma Política criminal maximalista, fundada 
basicamente na política penal. A essência da Política criminal seria a política penal. 
 
Os inimigos do punitivismo: os que defendem o Direito penal como instrumento de dominação 
visam a castigar os miseráveis, pobres, marginalizados, toxicômanos, favelados, excluídos, 
homossexuais, prostitutas etc.; os que sustentam o Direito penal como instrumento de contrapoder 
visam a controlar e punir “os poderosos”, os criminosos organizados, máfias, lavadores de capitais, 
empresários, quadrilheiros, políticos, funcionários corruptos, parlamentares fraudulentos etc.; os que 
pregam o Direito penal como instrumento de promocional de específicos bens jurídicos, visam a 
punir o criminoso ambiental, o autor de crimes sexuais, quem viola os direitos dos consumidores 
etc.; os que defendem o Direito penal como instrumento de estabilização da norma visam a sancionar 
os infiéis ao Direito, que revelam pouca afeição à norma; os que propugnam por um “Direito penal 
moderno”, que ofereça segurança contra os riscos da sociedade pós-industrial, visam a castigar quem 
exerce profissões ou atividades técnicas arriscadas, empresários que ocupam posição de comando 
nas empresas, profissionais liberais que criam riscos proibidos em suas atividades, criminosos 
organizados etc.. 
 
 
 
 
14 Cf. CRESPO, Eduardo Demetrio, Do Direito penal liberal ao direito penal do inimigo, em Ciências Penais, ano 1, 
São Paulo: RT, julho-dezembro de 2004, p. 29 e ss. 
15 Cf. GOMES, Luiz Flávio e YACOBUCCI, Guillermo Jorge, As grandes transformações do direito penal tradicional, 
São Paulo: RT, 2005, p. 17 e ss. 
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3. PAUSA EXCURSIVA: TENDÊNCIAS POLÍTICO-CRIMINAIS NÃO PUNITIVISTAS 
Duas são as principais tendências político-criminais não punitivistas, na atualidade: 
 
(a) Correntes abolicionistas 
 
As posturas abolicionistas “não reconhecem justificação alguma ao Direito penal e propugnam sua 
eliminação, ou porque impugnam desde a raiz seu fundamento ético-político, ou porque consideram 
que as vantagens proporcionadas por ele são inferiores ao custo da tríplice constrição que produz: a 
limitação da liberdade de ação para os cumpridores da lei, o submetimento a juízo de todos os 
suspeitos de não a cumprir, e o castigo de quantos se julguem que a descumpriram.”16 
 
Significativo a este respeito é que o aparecimento destas doutrinas deu-se, de forma mais acentuada, 
em países nos quais a tendência predominante era a ressocialização (Holanda, Escandinávia, Estados 
Unidos), podendo-se vincular seu surgimento a uma reação oriunda do fracasso em que resultou.17
 
Observa-se que há um enlace bastante evidente entre o abolicionismo e as teorias do etiquetamento, 
bem como com os postulados da Criminologia crítica. 
 
De conformidade com Hassemer e Munõz Conde, a perspectiva abolicionista funda-se no seguinte 
pressuposto: “se o Direito penal é arbitrário, não castiga igualmente todas as infrações delitivas, 
independentemente do status de seus autores, e quase sempre recai sobre a parte mais débil e os 
extratos economicamente mais desfavorecidos, provavelmente o melhor que se pode fazer é acabar 
de vez por todas com este sistema de reação social frente à criminalidade, que tanto sofrimento 
acarreta sem produzir qualquer benefício.”18
 
Não obstante o acerto de tais conclusões, dá-se que pregações emfavor do desaparecimento do 
Direito penal deixam de considerar o custo da anarquia punitiva, bem sopesado por Ferrajoli quando 
 
16 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid: Trotta, 
1995a. p. 247-248. 
17 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 18. 
18 HASSEMER, Winfried, MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia. Valencia: Tirant lo blanch, 
2001, p. 361. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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afirma “ao monopolizar a força, delimitar seus pressupostos e modalidades e excluir seu exercício 
arbitrário por parte de sujeitos não autorizados, a proibição e a ameaça penal protegem as possíveis 
partes ofendidas contra os delitos, enquanto que o juízo e a imposição da pena protegem, por 
paradoxal que possa parecer, aos réus (e aos inocentes de quem se suspeita como réus) contra 
vinganças e outras reações mais severas. Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei 
do mais fraco, orientada à tutela de seus direitos contra a violência arbitrária do mais forte.”19 
 
Daqui decorre a importância do garantismo, que consiste na tutela dos direitos fundamentais: os 
quais — da vida à liberdade pessoal, das liberdades civis e políticas às expectativas sociais de 
subsistência, dos direitos individuais aos coletivos — representam os valores, os bens e os interesses, 
materiais e pré-políticos, que fundam e justificam a existência daqueles ‘artifícios’ — como os 
chamou Hobbes — que são o direito e o estado, cujo desfrute por parte de todos constitui a base 
substancial da democracia.”20
 
O Direito penal, quando chamado a atuar na diminuição da violência que abala a sociedade e 
compromete o bem viver das pessoas, dada a sua característica eminentemente repressiva, acaba por 
gerar, também, violência – violência formal –, razão pela qual há que trazê-la a limites mínimos e 
estritamente necessários, o que representa a preocupação central das correntes minimalistas, 
conforme se verá a seguir. 
 
(b) Correntes minimalistas 
 
O movimento minimalista nasce a partir das propostas elaboradas por incontáveis filósofos e 
penalistas, podendo-se destacar, exemplificativamente, Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta. Eugenio 
Raul Zaffaroni também é grande propulsor deste movimento. 
 
 
 
19 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid: Trotta, 
1995, p. 335. 
20 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid: Trotta, 
1995, p. 29. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
 15
 
 
 
 
 
Os postulados do minimalismo penal muito se aproximam das idéias do Iluminismo, que teve como 
representante exponencial Beccaria. 
 
Tal modelo engloba inúmeras propostas, todas vinculadas, entretanto, à defesa da contração, em 
maior ou menor nível, do Direito repressivo. 
 
O movimento minimalista não se confunde com o garantismo, embora ambos sejam convergentes, 
vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos. Este, no entanto, é mais abrangente. 
 
De conformidade com Ferrajoli, garantista “é o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e 
a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, 
condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o 
arbítrio punitivo; donde surge o ponto de contato com o minimalismo”21, do qual o autor também é 
um dos artífices. 
 
A legitimidade do sistema penal, num Estado social e democrático de direito, encontra-se 
condicionada a sua capacidade de alcançar as finalidades protetoras, no sentido de diminuir a 
violência que grassa na sociedade (seja ela privada ou estatal), ao mesmo tempo em que cumpre os 
fins de garantia formal e material a ele assinalados, sem que, para isto, extrapole os limites 
estabelecidos por este tipo de Estado. Conciliar estes interesses nem sempre é tarefa que se 
desempenha com desembaraço, já que os temas penais encontram-se em contínua mutação. A 
evolução do Direito penal depende destes fatores que desembocam em uma via de restrição 
progressiva do Direito penal que vem resultando mais reduzido. 
 
O Direito penal perspectivado constitucionalmente é somente um ao lado de tantos outros 
instrumentos de que se serve o Estado, para perseguir uma de suas funções que é a de diminuir a 
violência que atinge indivíduos e sociedade. Tal decorre do caráter subsidiário que, juntamente com 
 
 
21 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid: Trotta, 
1995, p. 81. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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a natureza fragmentária representa o modelo de Direito penal criado a partir das posturas 
minimalistas. 
 
(a) Fragmentariedade do Direito penal 
 
A utilização do Direito penal deve se restringir à tutela de bens jurídicos, não estando, assim, 
legitimado a atuar quando se trata da tutela da moral, de funções estatais, de ideologia, de dada 
concepção religiosa, etc. Tal decorre do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. 
 
Além disto, somente os bens jurídicos mais relevantes é que devem ser tutelados pelo Direito penal. 
Isto porque a utilização de recurso tão danoso à liberdade individual somente se justifica em face do 
grau de importância que o bem tutelado assume. Ou seja, o Direito penal só deve atuar na defesa dos 
bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens. 
 
Além da verificação a respeito do grau de importância do bem – sua relevância –, deve ser analisado 
se a ação praticada gerou uma ofensa. É por intermédio do princípio da ofensividade que esta 
questão é desenvolvida. Assim, somente podem ser erigidas à categoria de crime condutas que, 
efetivamente, obstruam o satisfatório conviver em sociedade, e se foi de tal proporção que justifique 
a intervenção penal. Ou, nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias “onde se verifiquem lesões 
insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da 
personalidade de cada homem.”22 
 
Portanto, incomodações de pequena monta, ou que causem diminutos dissabores, são consideradas 
como desprovidas de relevância jurídico-penal, ficando, em razão disto, a sua resolução relegada a 
outros mecanismos formais ou informais de controle social. Restringe-se, pois, a atuação estatal, às 
condutas que causem à sociedade dano de que ela se ressinta intensamente. 
 
 
 
 
22 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal português. Parte Geral II. As conseqüências jurídicas do crime. Lisboa: 
Aequitas, 1993, p. 65. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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Os argumentos que vêm sendo trazidos alcançam maior vigor com o dizer de Luigi Ferrajoli: “a 
justiça penal, com o caráter inevitavelmente desonroso de suas intervenções, não pode ser 
incomodada e, sobretudo, não pode incomodar os cidadãos por fatos de escasso relevo.”23
 
Por isso o esforço marcante do Direito penal em não criminalizar quaisquer condutas que ofendam 
quaisquer bens jurídicos.Ele constitui um sistema descontínuo, protegendo apenas aqueles bens 
jurídicos mais relevantes, e somente em face de ofensas graves. 
 
(b) Subsidiariedade do Direito penal 
 
A utilização do Direito penal deve ficar circunscrita às situações que não possam ser resolvidas por 
outros meios ao dispor do Estado – ou seja, quando ele se torna necessário, em termos de utilidade 
social. Dito de outra forma, o ramo repressivo do Direito só é admitido quando não há outro mal 
menor passível de substituí-lo, quando outros ramos do Direito não são suficientes para a solução do 
problema. 
 
Por tal motivo diz-se que o Direito penal é de natureza subsidiária, condição a qual, da mesma forma 
que a fragmentariedade, decorre da função limitadora instituída pelo Estado social e democrático de 
direito ao ordenamento penal. Assim, concluindo-se positivamente acerca da existência do bem 
jurídico-penal relevante, e do elevado grau de ofensa a ele dirigida, outra verificação se faz 
importante: refere-se à necessidade de tutela penal. 
 
Sua fundamentação teórica remete ao conceito de Estado que, na acepção sob a qual foi instituído 
pela Constituição, obriga, dentre outras orientações, a intervenção punitiva a ter a menor intensidade 
possível, já que impregnada de alto grau de restrição e violação de direitos, ainda que autorizados 
estatalmente. 
 
 
 
23 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría do garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibanéz et al. Madrid: Trotta, 
1995, p. 417. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
 18
 
 
 
 
 
 
A operação, portanto, é complexa e dependente de uma série de fatores. Antes mesmo de concluir 
pela inexistência de outros meios que possam substituir o Direito penal em sua eficácia, o Estado 
“deve remover os obstáculos que impeçam ou dificultem a participação efetiva de todos os cidadãos 
na vida política, econômica, social e cultural, [conforme determinação da Carta (art. 3º). 
Concluindo-se pela insuficiência ou ineficácia desta política social] há que se socorrer da ameaça e 
imposição, inicialmente, das sanções civis ou administrativas pertinentes. Em última instância, 
somente quando os anteriores meios tiverem fracassado em sua finalidade de tutela, será necessário 
empregar a maior severidade dos instrumentos radicais próprios do Direito penal”.24
 
Assim, “dizer, como Montesquieu, que toda pena que não deriva da necessidade é tirânica, ou, como 
Beccaria, que proibir uma enorme quantidade de condutas indiferentes não é prevenir os crimes que 
delas possam resultar, mas criar outros novos, ou, ainda, como a Constituição Francesa de 1791, art. 
8º, que a lei não deve estabelecer penas que não sejam estritamente e evidentemente necessárias, 
outra coisa não é senão reconhecer, ao menos politicamente, o caráter subsidiário da intervenção 
penal como a mais violenta das formas de intervenção do Estado na vida dos cidadãos. É reconhecer 
que não se deve apelar a esse castigo extremo senão quando não se puder, de fato, conjurar a lesão 
de que se cuida por instrumentos menos dramáticos. É reconhecer-lhe, enfim, o caráter de extrema 
ou ultima ratio da política social.”25
 
Na linguagem de Francisco Munõz Conde, o Direito penal somente está autorizado a agir “quando 
fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do 
Direito.”26
 
No mesmo sentido, Claus Roxin: “a utilização do Direito penal onde bastem outros procedimentos 
mais suaves para preservar ou reinstaurar a ordem jurídica não dispõe da legitimação da 
 
 
 
24 MARTOS NÚÑEZ, Juan Antonio. Principios penales en el estado social y democrático de derecho. Revista de 
Derecho Penal y Criminología, Madrid. n. 1, p. 217-296, 1991, p. 221. 
25 QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 27. 
26 MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 60. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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necessidade social e perturba a paz jurídica, produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos 
do Direito.”27
 
Um Direito penal racional — condição esperada, quando seu contorno é dado pelo Estado social e 
democrático de direito — tem por postulado fundamental a sua não intervenção, quando se pode 
esperar idêntico resultado de um recurso mais brando. Desta forma, fracassados os outros meios de 
controle, o Direito penal é chamado a atuar. O intervir, portanto, além de ser mínimo, tem que ser 
racional. 
 
Este princípio vincula-se, necessariamente, à função da pena, já que, como ressalta Nilo Batista, “se 
o fim da pena é fazer justiça, toda e qualquer ofensa ao bem jurídico deve ser castigada; se o fim da 
pena é evitar o crime, cabe indagar da necessidade, da eficiência e da oportunidade de cominá-la 
para tal ou qual ofensa”28 e, em todo caso, recomendar o prescrevê-la com parcimônia. 
 
A remessa para o Direito penal de solução de conflitos, repete-se, somente deverá ser feita quando 
outros meios não sejam bastantes para pacificar a contenda. Tal assertiva é revestida de especial 
importância, tendo em vista que, na concepção moderna de Estado, a violência que o Direito penal 
encerra somente deve ser utilizada nas situações limites, quando importantes e imprescindíveis, para 
a melhoria das relações interpessoais e sociais. Conforme adverte Santiago Mir Puig, “trata-se de 
uma exigência de economia social coerente com a lógica do Estado social, que deve buscar o maior 
bem social com o menor custo social.”29
 
Nilo Batista, transcrevendo lição de Tobias Barreto afirma que “‘a pena é um meio extremo, como 
tal é também a guerra’. [E continua, citando agora outros autores:] E, de fato, por constituir, ela, 
como diz Roxin, a ‘intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico 
permite ao estado’, entende-se que o estado não deva ‘recorrer ao Direito penal e sua gravíssima 
 
 
27 ROXIN, Claus. Política criminal y sistema del Derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 
1972, p. 22. 
28 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 86. 
29 MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 4. ed. Barcelona: PPU, 1996, p. 89. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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sanção se existir a possibilidade de garantir uma proteção suficiente com outros instrumentos 
jurídicos não-penais’, como leciona Quintero Olivares.”30
 
O que se vê, entretanto, é que este recurso que deve ser utilizado de forma contenciosa tem, cada vez 
mais, reunindo força e se expandindo, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedade 
vir acompanhado, quando se está ainda em esforços de contemporização, por propostas que remetem 
ao Direito penal. 
 
A preocupação com a mínima intervenção, bem se vê, não teve, e atualmente tem menos, a 
aplicabilidade pretendida, sendo que já em 1819 Carl Joseph Anton Mittermaier considerava um 
grande problema o excesso de leis que versavam sobre Direito penal, produto da concepção 
equivocada de que desta forma chegariam a bom termo os conflitos vinculados à criminalidade.31 
 
A produção legislativa penal foi se tornando recorrente até chegar nos dias de hoje a produção em 
escala e, talvez, até, com repercussões negativas maiores. No Brasil há, pelo menos, duas centenasde leis em vigor que, de forma exclusiva ou juntamente com disposições de outras ordens, tratam de 
questões de âmbito penal, o que aponta para uma hipervalorização do sistema punitivo. 
 
Tal tendência se contrapõe, frontalmente, ao entendimento de que o Direito penal só tem legitimação 
para intervir nos conflitos penais (com todas as suas sanções estigmatizantes) de modo fragmentário 
e subsidiário. Esse é o sentido mais puro que hoje podemos emprestar para a concepção de von Liszt 
(1851-1919) no sentido de que o Direito penal é a “Magna Carta do delinqüente”.32
 
Dentro de tal perspectiva, cabe ao Estado criar um modelo de Direito penal mais apto a diminuir a 
violência que se fixa no interior da sociedade sem se fazer, do mesmo modo — ou mais —, violento, 
sempre cuidando de só atingir no mínimo possível a liberdade individual da qual é garante. 
 
 
30 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 84-85. 
31 LUISI, Luis. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991, p. 27. 
32 Cf. CRESPO, Eduardo Demetrio. Do Direito penal liberal ao direito penal do inimigo. Ciências Penais, ano 1, São 
Paulo: RT, julho-dezembro de 2004, p. 9 e ss. 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
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4. EXEMPLOS DE DIREITO PENAL DO INIMIGO NO DIREITO BRASILEIRO 
 
Quando um movimento punitivista, mais do que se orientar a um determinado agente, visa a todo 
custo a conferir a maior eficácia possível ao castigo, à sanção, sem se importar com os direitos e 
garantias individuais e processuais, aí sim, aí se transforma em Direito penal do inimigo. É a 
ferrenha e enfezada incidência do Direito penal (com toda sua carga de estigmatização, que é 
distribuída de modo seletivo e, muitas vezes, discriminatório) contra determinadas pessoas com a 
flexibilização das garantias (penais ou processuais ou constitucionais) que gera a combinação 
necessária para a existência de uma manifestação do Direito penal do inimigo. 
 
Como se vê, o Direito penal do inimigo é também inevitavelmente seletivo. Elege alguns criminosos 
(ou supostos criminosos) para fazer incidir contra eles um “direito” emergencial, discriminatório, 
que não observa as garantias do Estado Constitucional e Democrático de Direito. 
 
No direito brasileiro são muitos os exemplos de tratamento diferenciado (sem justo motivo). Os 
autores de crimes hediondos, por exemplo (Lei 8.072/1990), cumprem a pena em regime 
integralmente fechado, não podem ter indulto individual ou coletivo, não podem ter liberdade 
provisória sem fiança etc.. São tratados como inimigos. Os condenados por crime organizado não 
podem apelar em liberdade (Lei 9.034/1995), nem contam com direito de liberdade provisória, 
quando tenham tido intensa participação no delito. Também são inimigos. 
 
A mais recente evidência do Direito penal do inimigo pode ser identificada no chamado regime 
disciplinar diferenciado - RDD (introduzido na Lei de Execução Penal, art. 52, pela Lei 
10.792/2003). A primeira situação que permite tratamento diferenciado ao preso decorre da prática 
de crime doloso que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas. Até aqui, pune-se o 
sujeito pelo que ele “fez”. Só resta ver a questão da proporcionalidade da medida. Nos §§ 1º e 2º 
(tratamento diferenciado ao preso que apresente alto risco para a segurança ou quando revele 
 
 
 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
 22
 
 
 
 
 
fundadas suspeitas de envolvimento com o crime organizado) não há como deixar de divisar 
exemplos de Direito penal do inimigo: pune-se o preso pelo que “é”, não pelo que ele fez.33
 
 
5. CRÍTICAS À TESE DO “DIREITO PENAL” DO INIMIGO DE JAKOBS 
 
(a) O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá 
(Derecho penal del enemigo, cit., p. 59 e ss.), nada mais é que um conjunto normativo que retrata 
uma nova modalidade de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é” (criminoso 
habitual, profissional, organizado, que refuta a legitimidade do ordenamento jurídico de modo 
permanente), não pelo que fez; cuida-se de um direito que faz oposição ao Direito penal do fato, que 
pune o agente pelo que ele “fez” (não pelo que ele “é”, ou pelo que ele pensa etc.).34 A máxima 
expressão do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do 
inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de 
delinqüentes; 
 
(b) Se Direito penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática de cada 
Estado, urge concluir que “Direito penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto Direito penal do 
inimigo é uma contradição”. O Direito penal do inimigo seria uma espécie de “não Direito”, mas que 
lamentavelmente está presente em muitas legislações penais; 
 
(c) Não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua 
periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas (essa 
postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam a medida de segurança 
para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que necessitam de especial tratamento 
curativo); 
 
 
33 Nesse sentido CARVALHO, Themis Maria Pacheco de, A perspectiva ressocializadora na execução penal brasileira, 
em Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas, RECJ.00.05/04, www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp. 
34 Cf. CRESPO, Eduardo Demetrio, Do Direito penal liberal ao direito penal do inimigo, em Ciências Penais, ano 1, 
São Paulo: RT, julho-dezembro de 2004, p. 12 e ss. 
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 23
 
 
 
 
 
 
(d) É, ademais, um Direito penal prospectivo, em lugar de retrospectivo. É retrospectivo o Direito 
penal da culpabilidade, que pune o sujeito pela exteriorização de um fato criminoso. A adoção de um 
Direito penal prospectivo, que pune o sujeito pelo que ele representa de perigo para o futuro, 
historicamente nada mais que ressonância do positivismo criminológico de Lombroso, Ferri e 
Garófalo, que propugnavam – inclusive - pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de 
segurança; 
 
(e) O Direito penal do inimigo não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais, ao 
contrário, para reprovar a periculosidade não entraria em jogo a questão da proporcionalidade (em 
relação aos danos causados); 
 
(f) Não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento 
de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o inimigo) não se 
coaduna com o Estado de Direito; 
 
(g) Perdem lugar as garantias penais e processuais. A conseqüência dessa flexibilização das 
garantias, para se alcançar mais segurança, conduz à existência de um Direito penal de terceira 
velocidade, que apregoa a pena de prisão com a minimização das garantias;35
 
(h) É fruto, ademais, do Direito penal infectadamente simbólico (aprovação e promulgação de novas 
leis penais para aplacar o clamor social) somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meliá). A 
expansão do Direito penal (Silva Sanchez, A expansão do Direito penal, trad. de Luiz Otávio Rocha, 
São Paulo, RT, 2002) é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse 
Direito penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens 
jurídicosindeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico 
(é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como 
“produto” o tal de Direito penal do inimigo; 
 
35 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria, A expansão do direito penal, tradução de Luiz Otávio de Oliveira Rocha, São 
Paulo: RT, 2002, p. 148 e ss. 
 
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(i) As manifestações do Direito penal do inimigo estão se intensificando nos últimos tempos em 
razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve época 
em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita; hoje a 
esquerda punitiva se aliou à direita repressiva; fruto disso é o incremento das manifestações 
inconstitucionais do Direito penal do inimigo); além dessa aliança entre a esquerda e a direita, 
fundamental tem sido também o apoio incondicionado dos meios de comunicação; 
 
(j) Mas esse Direito penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se pode conceber 
medidas excepcionais em tempos anormais (Estado de Defesa ou de Sítio); 
 
(l) Os criminosos etiquetados como inimigos não chegam a colocar em risco a existência do Estado 
vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causam grande clamor 
midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado); 
 
(m) Logo, contra ela só se justifica o Direito penal da normalidade (leia-se: do Estado de Direito), 
ainda que as sanções sejam as mais graves, e sem prejuízo do intenso uso de medidas preventivas 
específicas; 
 
(n) Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita, de outro lado, 
para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, 
processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, 
não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a 
excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira 
da racionalidade. 
 
(o) A todas essas críticas ao Direito penal do inimigo impõe-se uma outra, defendida por Luis Gracia 
Martín, que consiste no seguinte: se o Direito penal dirige suas normas ao indivíduo, ao homem de 
carne e osso, isto é, ao homem empírico, da realidade, no momento de processá-lo e condená-lo não 
pode mudar de critério e encará-lo como normativamente, como homem normativo ou jurídico (tal 
 
Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ. 2da.Edición 
 25
 
 
 
 
 
como faz Jakobs). No Direito penal, tanto o sujeito da imputação como o do castigo é a pessoa 
humana empírica, não a normativa.36 
 
(p) Se quem vai para a cadeia, quem perde direitos, quem se submete à coação do Estado é esse 
homem empírico, da realidade, não se pode mudar de paradigma quando se elabora a legislação ou 
quando ele é processado ou mesmo condenado. O conceito de pessoa (normativo) utilizado por 
Jakobs não pode prosperar, sobretudo porque viola flagrantemente a dignidade humana, reconhecida 
em todas as modernas Constituições, que se pauta pelo discurso de que o homem é capaz de 
entendimento, de fazer distinções e de eleger. A característica mais marcante do homem é a 
sociabilidade, que o vincula a um padrão ético de convivência. Esse homem dotado de dignidade não 
pode nunca ser considerado uma “não-pessoa”. Essa construção, pelo menos nos ordenamentos 
jurídicos regidos pelo modelo Constitucional e Democrático de Direito, é absolutamente 
inconstitucional. 
 
6. REAÇÃO DE ZAFFARONI AO DIREITO PENAL DO INIMIGO 
 
O debate sobre o denominado Direito penal do inimigo só está começando. Frente a ele já reagiu o 
mestre Zaffaroni (em conferência pronunciada na sede da Rede LFG, em São Paulo, no dia 14 de 
agosto de 2004; veja do mesmo autor En torno de la cuestión penal, Montevideo: Editorial B de f, 
2005, p. 153 e ss.), sublinhando o que segue: (a) para dominar o poder governante tem que ter 
estrutura e ser detentor do poder punitivo; (b) quando o poder não conta com limites, transforma-se 
em Estado de polícia (que se opõe, claro, ao Estado de Direito); (c) o direito penal, para que seja 
exercido permanentemente, sempre está procurando um inimigo (o poder político é o poder de 
defesa contra os inimigos); (d) o Estado, num determinado momento, passou a dizer que vítima era 
ele (com isso neutralizou a verdadeira vítima do delito); (e) seus primeiros inimigos foram os 
hereges, os feiticeiros, os curandeiros etc.; (f) em nome de Cristo começaram a queimar os inimigos; 
(g) para inventar uma “cruzada” penal ou uma “guerra” deve-se antes inventar um inimigo (Bush 
antes de inventar a guerra contra o Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein); (h) quando a 
 
36 Cf. GRACIA MARTÍN, Luis, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “derecho penal del 
enemigo”, em Revista Electrônica de Ciencia Penal y Criminologia –, artículos RECPC 07-02(2005). 
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burguesia chega ao poder adota o racismo como novo satã; (i) o criminoso, segundo o positivismo 
criminológico, é um ser inferior, um animal selvagem, pouco evoluído; (j) o Direito penal, nesse 
momento, passa a contar com apoio da ciência médica (Lombroso, sobretudo); (l) durante a 
revolução industrial não desaparece (ao contrário, incrementa-se) a divisão de classes: riqueza e 
miséria continuam tendo que se conviver necessariamente; (m) para se controlar os pobres e 
miseráveis cria-se uma nova instituição: a polícia (que nasceu, como se vê, para controlar os 
miseráveis e seus delitos); inimigo (do Estado de Polícia) desde essa época é o marginalizado; (n) na 
Idade Média o processo era secreto e o suplício do condenado era público; a partir da Revolução 
francesa público é o processo, o castigo passa a ser secreto; (o) no princípio do século XX a fonte do 
inimigo passa a ser a degeneração da raça; (p) nascem nesse período vários movimentos autoritários 
(nazismo, fascismo etc.); (q) o nazismo exerceu seu poder sem leis justas (criaram, portanto, um 
sistema penal paralelo); (r) no final do século XX o centro do poder se consolida nas mãos dos 
E.U.A., sobretudo a partir da queda do muro de Berlim; o inimigo nesse período foi o comunismo e 
o comunista; isso ficou patente nas várias doutrinas de segurança nacional; (s) até 1980 os E.U.A. 
contavam com estatísticas penais e penitenciárias iguais às de outros países; (t) com Reagan começa 
a indústria da prisionização; (u) hoje os E.U.A. contam com cerca de 5 milhões e 300 mil presos (os 
inimigos são os marginalizados e envolvidos com drogas); seis milhões de pessoas estão trabalhando 
no sistema penitenciário americano; isso significa que pelo menos dezoito milhões de pessoas vivem 
às custas desse sistema; com isso o índice de desemprego foi reduzido. E como os E.U.A. podem 
sustentar todo esse aparato prisional? Eles contam com a “máquina de rodar dólares”; os países da 
América Latina não podem fazer a mesma coisa que os E.U.A.: não possuem a máquina de fazer 
dólares; (v) o Direito penal na atualidade é puro discurso, é promocional e emocional: fundamental 
sempre é projetar a dor da vítima (especialmente nos canais de TV); (x) das TVs é preciso “sair 
sangue” (com anúncios de guerras, mortos, cadáveres etc.); (z) difunde-se o terror e o terrorista passa 
a ser o novo inimigo;(aa) a população está aterrorizada; a difusão do medo é fundamental para o 
exercício do poder punitivo; (bb) o Direito penal surge como solução para aniquilar o inimigo; (cc) 
o político apresenta o Direito penal como o primeiro remédio para isso; (dd) o Direito penal tornou-
se um produto de mercado; (ee) o Direito penal na atualidade não tem discurso acadêmico, é puro 
 
 
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discurso publicitário, é pura propaganda; é a mídia que domina o Estado, não o Estado que se 
sobrepõe a ela; (ff) os juízes estão temerosos; mas o juiz garantista tem que enfrentar a mídia. 
 
7. A “INDÚSTRIA DAS PRISÕES” COMO SUB-PRODUTO DO DIREITO PENAL DO 
INIMIGO 
 
Direito penal punitivista (retribucionista ou prevencionista, que implica a punição exacerbada e 
desproporcional sobretudo dos probres, marginalizados, imigrantes, excluídos, usuários de drogas 
etc.) + Direito penal do inimigo (aplicação do Direito penal sem as devidas garantias penais e 
processuais) + encarceramento massivo dessa preferencial clientela = indústria das prisões. Desde 
1980, especialmente nos E.U.A., o sistema penal vem sendo utilizado para superpovoar os presídios. 
Tudo começou como fruto da política econômica neoliberal de Reagan e Tatcher. Cabe considerar 
que desde essa época, paralelamente, vem se difundindo o fenômeno da privatização dos presídios, 
que é uma das beneficiárias mais destacadas da indústria das prisões. Quem constrói ou administra 
presídios precisa de presos (para assegurar remuneração aos investimentos feitos). Considerando-se 
a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidência 
do sistema penal sobre os excluídos. O Direito penal da era da globalização caracteriza-se 
(sobretudo), desse modo, pela prisionização em massa dos marginalizados.37 
 
Os velhos inimigos do sistema penal e do Estado de Polícia (os miseráveis, marginalizados, 
toxicômanos etc.) constituem sempre uma massa de potenciais prisioneiros: são eles que habitam 
preferencialmente os cubículos dos presídios mundiais. Mas antes nunca haviam cumprido nenhuma 
função econômica (não são consumidores, não são empregadores, não são geradores de impostos). 
Tudo isso agora está ganhando nova dimensão. A presença massiva de miseráveis e marginalizados 
nas cadeias gera a construção de mais presídios privados, mais renda para seus exploradores, 
movimenta a economia, dá empregos, estabiliza a índice de desempregado etc. Os pobres e 
marginalizados finalmente passaram a cumprir uma função econômica: a presença deles na cadeia 
gera dinheiro, gera emprego etc.. 
 
37 Cf. GOMES, Luiz Flávio e BIANCHINI, Alice, O direito penal na era da globalização, São Paulo: RT, 2002, p. 153 
e ss. 
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Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se 
facilmente alimentar os cárceres com essa massa de excluídos. Em lugar de ficarem (os miseráveis) 
jogados pelas calçadas e ruas, economicamente tornaram-se úteis. Com isso também se alcança o 
efeito colateral de se suavizar a feiúra das cidades, cujo ambiente arquitônico-urbanístico está repleto 
de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal estar que eles “causam” e transmite-se a sensação 
de “limpeza” e de “segurança”. Na sociedade do medo, quanto menos esfarrapados nas ruas melhor. 
Melhora a sensação de segurança. O movimento “tolerância zero” (que significa tolerância zero 
contra os marginalizados, pobres etc.) é manifestação fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou 
claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoção. Quem antes não tinha (mesmo) 
lugar para ir, agora já sabe o seu destino: o cárcere. Pelo menos agora os pobres cumprem uma 
função sócio-econômica! Finalmente (a elite político-econômica) descobriu-se uma função 
econômica para eles. 
 
8. CONCLUSÕES 
 
Quem sustenta o “Direito penal” do inimigo (ou melhor, essa espécie de “direito emergencial”), na 
verdade, poderia ser caracterizado como um grande inimigo do Direito penal garantista, porque ele 
representa um tipo de Direito penal excepcional, contrário aos princípios liberais do Estado 
Constitucional e Democrático de Direito.38 
 
De outro lado, quando não se reconhece o inimigo como pessoa, pouco importa se está vivo ou 
morto. Por conseguinte, a doutrina do Direito penal do inimigo, que parte da premissa do “homem 
normativo”, está fadada a produzir ou intensificar uma quantidade enorme de violência em todas as 
partes do mundo, mas particularmente nos países periféricos (incluindo-se a América Latina), onde 
vigora a combinação da ausência de tradição democrática com uma mídia e um legislador 
 
 
38 Nesse sentido crítico cf. ROSA, Fábio Bittencourt da, Da vingança de sangue ao direito penal do inimigo, em 
www.derechopenalonline.com/index.php?Criminologia; LOPES, Cláudio Ribeiro, O Direito penal de emergência, os 
microssistemas, o discurso pan-penalista e o caráter limitador do princípio penal da legalidade estrita, em 
www.ibccrim.org.br, 15.06.2005; VERDE, Claudia e FISZER, Fernando, Expansión y globalización del derecho penal, 
en Temas de derecho penal econômico y responsabilidad de lãs personas jurídicas, Zulita Fellini directora, Tomo I, 
Buenos Aires: 2004, p. 63 e ss. 
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comprometidos com a ideologia do punitivismo a todo custo.39 O risco, em suma, é de que essa 
doutrina venha a contribuir para o tendencial desmantelamento do Estado Constitucional e 
Democrático de Direito, que não convive com um modelo de Estado só voltado para as “razões de 
Estado”. Definitivamente, Estado de Direito e Estado totalitário ou ditatorial ou policial são 
inconciliáveis. 
 
O criminoso habitual, profissional, que pertence a uma organização que atua contra o Direito, ainda 
que seu estilo de vida conduza a uma refutação da legitimidade do ordenamento jurídico, deve ser 
tratado como um agente perigoso, justificando-se a intensificação da resposta penal. Mas jamais 
como um criminoso anormal, patológico, que está colocando em risco a própria estrutura do Estado. 
Seu processamento não pode adquirir a natureza de um “combate”, de uma “luta”. Não se trata de 
uma “guerra”, senão da reprovação de um criminoso habitual, que deve ser naturalmente mais 
intensa que a de um delinqüente normal. 
 
Declarações como a do Presidente do Conselho Nacional do Poder Judicial espanhol, Francisco 
José Hernando (logo após a morte, equivocada, de um jovem brasileiro Jean Charles, ocorrida em 
Londres em julho de 2005), no sentido de que já chegou a terceira guerra mundial, que é a “guerra 
contra os terroristas”, agrava a insegurança que é gerada pelas emergenciais políticas antiterroristas. 
Esse tipo de apoio conduz efetivamente a um Direito penal de “guerra”, que admite tudo (inclusive 
a morte de inocentes). A política do “matar, para depois verificar quem é o morto” (como foi 
defendida pela polícia inglesa em julho de 2005) só incrementa o quadro de violência. E da 
violência não se pode esperar outra coisa que não seja a própria violência. 
 
Superior, muito superior, é o discurso crítico do Professor Muñoz Conde (Catedrático em Sevilha, 
na Universidade Pablo de Olavive), que anda denunciando em peregrinação por todos os 
continentes esse“fantasma” da insegurança, que vai se avolumando depois dos atentados terroristas 
de 11-09-2001 (Nova York), 11-03-2004 (Madri) e 07-07-2005 (Londres). A Acta Patriótica (EUA) 
 
 
39 Cf. CRESPO, Eduardo Demetrio, Do Direito penal liberal ao direito penal do inimigo, em Ciências Penais, ano 1, 
São Paulo: RT, julho-dezembro de 2004, p. 13 e ss. 
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e a legislação antiterrorista inglesa, que foi julgada inconstitucional pela Câmara dos Lordes, bem 
evidenciam o desequilíbrio emocional do crítico momento que vivemos. 
 
A doutrina do Direito penal do inimigo, de qualquer maneira, na medida em que procura legitimar 
nichos de autoritarismo, fascismo e totalitarismo ainda existentes em praticamente todos os 
ordenamentos jurídicos, não coopera em absolutamente nada para a construção de um novo mundo e 
muito menos para a adoção de um Direito penal menos fascista, menos totalitário ou menos 
despótico. 
 
Que postura deve adotar a “academia”, leia-se, os professores, diante do denominado Direito penal 
do inimigo? Outra não tem sentido, senão a postura crítica, de denúncia, mesmo porque se trata de 
um “direito” totalmente inconstitucional, que se afasta de modo inequívoco do atual modelo de 
Estado, que é o Constitucional e Democrático de Direito. Não podemos concordar com a tese de que 
o Direito penal do inimigo seja inevitável, sob pena de assumirmos idêntica postura àqueles que 
acobertaram ou apoiaram o Direito penal nazista, que procurou eliminar todos os “estranhos à 
comunidade”, mandando-os para os campos de concentração ou para o forno. 
 
Qual é o sentido dessa crítica? A crítica acadêmica não pode ter a pretensão de “converter” os 
inimigos do Direito penal (alguns penalistas, tal como Jakobs, a mídia, o legislador, os governantes, 
alguns aplicadores ou práticos do Direito etc.) em amigos do garantismo. O escopo é outro: é o de 
sensibilizar os juízes e especialmente as cortes superiores que, com independência, não podem 
deixar de agir dentro da constitucionalidade vigente, eliminando do Direito tudo quanto procura 
negá-lo. Essa função de “filtragem” do que é válido ou inválido está reservada aos juízes e, 
sobretudo, às Cortes Superiores. Para elas é que devemos discursar. 
 
Exemplos dessas filtragens não faltam: a Câmara dos Lordes em dezembro de 2004 julgou 
inconstitucional a legislação antiterrorista inglesa, o Tribunal Constitucional alemão (em março de 
2004) não reconheceu como válida a legislação sobre restrição da privacidade, a Corte Suprema dos 
EUA vem fazendo reparos contundentes em relação a Guantánamo etc. 
 
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Além disso, o sentido mais profundo de todo discurso crítico, é o de contribuir para a formação do 
estudante de direito, do acadêmico ou pós-graduando, que não pode concluir sua graduação com 
uma única e sectarista visão do mundo ou do Direito. Só essa ilusão, de que o discurso dos 
professores garantistas pode (em um ou outro momento da sua vida) incorporar-se à formação e à 
bagagem cultural dos acadêmicos ou pós-graduandos, que devem se conscientizar de que há um 
núcleo fundamental de garantias que não pode ser desrespeitado, é razão mais do que suficiente para 
justificá-lo. Logo, também para eles vale a pena discursar.