Direito de Família 04 Habilitação para o casamento[1]

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4.HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
 Visão histórica, objetivo/finalidade. O processo de habilitação: capacidade, autorização, suprimento judicial, documentos necessários, procedimento
4.1. Visão histórica. Devido à importância do casamento no âmbito da sociedade, sua realização sempre foi cercada de solenidade, não só como forma de imprimir vitalidade e estabilidade às instituições sociais, como também em decorrência de sua forte influência religiosa, observando-se que a solenidade consiste em característica das religiões, em geral.
Na Antiguidade, havia a habilitação para o casamento visando preparar os noivos e também investigar a existência de impedimentos. 
4.2. Objetivo/ Finalidade
Atualmente, o processo de habilitação tem por objetivo verificar se os nubentes preenchem os requisitos que a lei estabelece para a realização do casamento. Neste sentido, o processo de habilitação deve demonstrar a capacidade para o casamento dos nubentes (art. 1 517 a 1520), a ausência de impedimentos matrimoniais (art. 1 521) ou de causas suspensivas (art. 1523), e promover a publicidade da pretensão dos nubentes, por meio de editais. Estes os objetivos principais. Ademais, a Lei de Registros Públicos, Lei 6015/73, em seus artigos 67 a 69, regulamenta o processo de habilitação.
Porém, o processo de habilitação tem, também, por finalidade comprovar o consentimento dos nubentes, a celebração na forma da lei, além do exame de eventuais situações que possam ameaçar a ordem pública, tais como o parentesco próximo dos nubentes. 
Em síntese, o processo de habilitação tem por objetivo evitar que o casamento se realize sem que sejam observadas as formalidades legais, ou com a infração de algum impedimento para o casamento, assegurando, em paralelo, a autenticidade das declarações de vontade e respeito à ordem pública.
4.3. Capacidade para o casamento. 
O casamento é cercado por um verdadeiro ritual, exigindo-se o cumprimento de uma série de formalidades que a lei considera relevantes. Para casar, a habilitação faz prova da capacidade dos nubentes. Esta capacidade não significa aptidão genérica, mas, a verificação específica para este ato jurídico. Se para os atos da vida civil em geral presume-se a aptidão, para o casamento os interessados devem demonstrar uma aptidão específica. Este plus exigido na capacidade acarreta a sua denominação como legitimação.
Capacidade e legitimidade não se confundem, sendo a capacidade um requisito genérico, enquanto a legitimidade é requisito específico, sendo apurada diante de uma relação jurídica concreta, como sendo a pertinência objetiva ao conteúdo de uma relação jurídica.
A exigência de uma capacidade específica para o casamento decorre do reconhecimento de não consistir o ato a ser praticado em simples declaração de vontade, mas, uma manifestação de vontade que possibilita a aquisição de estado de casado, com a finalidade de estabelecer uma comunhão plena de vida e, regra geral, procriar, assumindo a manutenção e educação da prole.
A capacidade civil plena (ou maioridade) é obtida quando uma pessoa completa 18 anos (sendo mentalmente sã), tornando-se apta para a realização de todos os atos da vida civil. Para o casamento, no entanto, a capacidade é reduzida para 16 anos, sendo esta a idade considerada pelo direito brasileiro como aquela em que as pessoas estão em condições físicas e psíquicas para discernir sobre a autonomia privada no campo existencial da constituição da nova família.
A capacidade deve ser demonstrada no processo de habilitação, fixando-se, de início, a idade núbil que é de 16 anos para ambos os nubentes, conforme o artigo 1 517. A idade núbil varia de país para país, de acordo com os costumes e a tradição. No Brasil, o Código de 1916 previa a capacidade para casar de forma diferente entre os nubentes; a noiva poderia casar aos 16 anos, porém o noivo só poderia casar aos 18 anos. No Código atual, considerando a igualdade preconizada pela Constituição Federal de 1988, a idade núbil é igual para homens e mulheres.
4.4. Autorização matrimonial 
De acordo com o mesmo art. 1 517, exige-se autorização de ambos os pais (em razão da igualdade dos cônjuges, prevista na CF, art. 226, 5º) ou de seus representantes legais, para os nubentes menores de 18 anos. A autorização consiste em requisito de validade. Decorre dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar a que se submetem os filhos, enquanto menores, nos termos do art. 1 630. Segundo o art. 1 518, a autorização pode ser revogada até a celebração do casamento. 
A doutrina considera como motivos justos para a recusa dos pais em consentir no casamento:
 - existência de impedimento legal
 - grave risco à saúde do menor; doença grave transmissível
 - costumes desregrados (jogo, embriaguez), ou desvio de conduta
 - falta de recursos para sustentar a família 
 - recusa ou incapacidade para o trabalho
 - maus antecedentes criminais, tais como condenação por crime grave (ex: estupro, roubo, estelionato).
4.5. Suprimento judicial.
 Havendo recusa dos pais em conceder a autorização (recusa esta que deve ser justificada), os interessados devem entrar com pedido de suprimento judicial; o juiz examina a recusa, verificando se é injusta ou não, podendo deferir o consentimento (art. 1 519). Havendo divergência entre os pais, o menor entre 16 e 18 anos poderá requerer ao juiz a solução, representado pelo outro genitor que aceita o casamento. O suprimento judicial consiste em pronunciamento jurisdicional de mérito.
Para o suprimento judicial do consentimento de ambos os pais, é previsto o procedimento de jurisdição voluntária, disciplinado nos arts. 719, 720 e 721 do CPC. Permite-se que o menor outorgue procuração a advogado sem assistência de representante legal. Na maioria das vezes, o representante do MP assume este encargo, na qualidade de defensor de interesses de incapazes, requerendo ao juiz nomeação de advogado dativo para o menor. Se o juiz deferir o consentimento, será expedido alvará que será juntado no processo de habilitação e o casamento será celebrado sob o regime de separação de bens (art. 1 641, III). 
Na eventualidade de terem sido os pais destituídos do poder familiar, a autorização para o casamento deve ser requerida ao Juízo da Infância e da Juventude.
4.6. Suplementação da idade núbil.
Nos termos do art. 1 520 é possível o casamento de jovens que ainda não tenham atingido a idade núbil para evitar a imposição de pena criminal, ou em caso de gravidez. Estas situações justificam o suprimento judicial de idade. Interpreta-se este artigo de maneira benévola, na medida em que há um interesse social na realização do casamento em face de tais situações. Todavia, este suprimento não dispensa o consentimento dos pais, o qual só pode ser admitido em razão de causas inafastáveis. Vale salientar que não existe obrigatoriedade, e sim, possibilidade.
Atualmente está sendo analisado na Câmara o Projeto de Lei 7787 que propõe a revogação do art. 1520, considerando a extinção de dispositivo do Código Penal (art. 107, VII) que previa a extinção da punição se o agente casasse com a vítima. No Código Penal, o inciso VII do art. 107 disciplinava o crime contra os costumes, porém a Lei 11 106/2005 revogou tal disposição. O casamento assim não mais possibilita que a imposição da pena seja evitada nos crimes contra os costumes de ação pública penal. Considerando a dinâmica social e as mudanças hoje observadas em relação aos valores sociais, entende o autor do Projeto de Lei acima citado (Senador Papaléo Paes) que tal dispositivo perdeu o sentido.
4.7. Documentos necessários. O art. 1 525 define que o requerimento para habilitação será assinado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou a seu pedido, por procurador, devendo ser instruído com os documentos elencados em seus incisos I a V. 
a) Certidão de nascimento ou equivalente. Pode ser cédula de identidade, título de eleitor, passaporte.A certidão permite verificar a idade dos nubentes e a possível necessidade de consentimento dos pais ou representantes, além da idade de nubentes idosos considerando a imposição do regime de separação de bens.
b) Autorização por escrito em caso de dependência. Os incapazes necessitam de autorização de seus representantes legais para contrair casamento. Exige-se o consentimento de ambos os pais para os menores de 18 anos. (art. 1 517). Havendo divergência dos pais, aplica-se o disposto no art. 1631, parágrafo único, na medida em que o poder familiar compete a ambos, cabendo ao juiz decidir quando não há acordo. A mesma solução se aplica sendo os pais casados ou não, ou em caso de reconhecimento, apenas daquele que houver reconhecido. (Art.1631, parágrafo único: “Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para solução do desacordo). 
Se não houver reconhecimento do pai, deve haver o consentimento da mãe (conforme art. 1 633- O filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder familiar exclusivo da mãe). 
A falta de autorização dos pais ou de seus representantes legais acarreta a anulabilidade do casamento (art. 1 550 II e IV).
 Em caso de tutela, a autorização vem do tutor. O interdito por prodigalidade precisa da autorização do curador. A autorização dos tutores e curadores também pode ser revogada, até a celebração do casamento assim como a dos pais (art. 1 518). Os surdos e os mudos deverão ter condições de expressar sua vontade. 
c) Declaração sobre a inexistência de impedimentos. Esta exigência visa a completar e ratificar a identificação dos nubentes e reforçar a prova de inexistência de impedimentos para a realização do casamento. A declaração deve partir de duas pessoas maiores que atestem conhecer os noivos e que não existem impedimentos para o casamento. Admite-se declaração assinada por familiares.
d) Declaração de estado civil, domicílio e residência. Este documento se destina à perfeita identificação dos nubentes, declarando seus dados pessoais e de seus pais. Devem declarar se são solteiros, viúvos, divorciados, se têm filhos, se têm domicílio na mesma cidade ou não, o que vai influir na publicação dos proclamas. 
e) Certidões comprobatórias do estado civil. Os viúvos devem exibir a certidão de óbito do cônjuge falecido. Os divorciados, a certidão do registro de divórcio registrada no Cartório de Registro Civil. Os que tiveram casamento anterior anulado, a sentença de anulação. Este requisito visa evitar o casamento de pessoas já casadas, com infração do impedimento do art. 1 521,VI. 
Questão que gera opiniões diferentes diz respeito à presunção de morte, prevista nos artigos 6º e 7º do Código e o recasamento da pessoa que se considerava viúva em caso de retorno do cônjuge ausente. Para alguns autores o reaparecimento do cônjuge invalida o segundo casamento do cônjuge abandonado pelo ausente sob o entendimento de identificar-se a bigamia. Para outros (dentre os quais Zeno Veloso), o novo casamento dissolve o anterior a não ser que o cônjuge recasado soubesse que o consorte declarado morto estava vivo.
4.8. Procedimento para a habilitação.
 O art. 1 526 do Código determina que a habilitação se faz pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com audiência do MP. Havendo impugnação do oficial do registro, do MP ou de terceiro, a habilitação deverá ser submetida ao juiz. (parágrafo único do art. 1 526).
Requerimento - Os noivos requerem o processo de habilitação no cartório do domicílio de ambos, ou se tiverem domicílios diferentes, em qualquer um deles, sendo o edital publicado em ambos. 
Proclamas - Estando a documentação em ordem, o oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e publicará na imprensa local (art. 1 527). Ver Lei 6015/73, art. 67.
O oficial do registro deverá esclarecer os nubentes sobre os diversos regimes de bens e a possibilidade de escolha, bem como informar sobre fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, como por exemplo, impedimentos matrimoniais (art. 1528). Ou a existência de causas suspensivas, podendo interferir na fixação do regime de bens.
Dispensa - Segundo o parágrafo do art. 1 527, havendo urgência, os nubentes fazem petição ao juiz para dispensar a publicação, justificando os motivos, juntando documentos ou indicando outras provas. Ao juiz cabe a decisão de dispensar a publicação, à luz de análise atenta e criteriosa. Ver art. 69 da Lei de Registros Públicos.
Certidão - Decorridos 15 dias da afixação dos editais em cartório, o oficial entregará aos nubentes a certidão de habilitação para casar dentro de 90 dias, sob pena de perda de eficácia, situação em que será necessária nova habilitação, conforme estabelece o art. 1532: “A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data em que for expedido o certificado”.
Por outro lado, havendo oposição de impedimentos, (ou de causa suspensiva), o oficial do registro deverá comunicar aos nubentes para que possam apresentar sua defesa e as provas pertinentes.
4.9. Dispensa do processo de habilitação
Nos termos do art. 1 540, poderá haver dispensa do processo de habilitação, da publicação de proclamas, e até da celebração presidida por autoridade competente “quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida”, exigindo-se, neste caso, um conjunto de formalidades e providências a serem adotadas posteriormente, conforme prevê o art. 1 541.
Se o enfermo convalescer, são dispensadas as formalidades posteriores ao casamento, porém ele deverá ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do Registro Civil, conforme dispõe o parágrafo 5º do art. 1 541, parágrafo 5º.