Fichamento esquema Marlon TOMAZETTE - Noções gerais + Recuperação Extrajudicial

Prévia do material em texto

Fichamento de TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Comercial - Vol. 3
Capitulo 1. O Direito das empresas em crise
Tipos de crise pelas quais uma empresa pode passar, bem como as respostas estatais e do mercado a essas crises:
a) Crise de Rigidez
A atividade não se adapta ao ambiente externo, demonstrando uma incapacidade de reação em face de mudanças.
A evolução tecnológica atualiza o mercado com novos produtos ou procedimentos, tornando obsoletos os já existentes em abundância.
Tem ORIGEM em causas externas ao empresário. Exemplos: rápida mudança de hábitos e preferencias da população, gerando elasticidade da produção; globalização; mudança dos custos do trabalho e matéria prima; concorrência; ineficiência do sistema fiscal.
b) Crise de Eficiência
Uma ou mais áreas da gestão empresarial rendem menos do que poderiam render. Logo, operam com rendimentos que não são compatíveis com sua potencialidade.
Tem ORIGEM em causas internas. Exemplos: incapacidade de inovação; problemas nas relações com terceiros clientes, fornecedores, instituições de crédito, o que pode atrapalhar o fluxo de entrada e saída de mercadorias; conflitos pessoais entre sócios e administradores; escassez de pessoal qualificado; tamanho da empresa, afetando demanda; desequilíbrio financeiro; carência do sistema informativo, não tomando decisões no tempo adequado.
c) Crise Econômica
É a “retração considerável nos negócios desenvolvidos” pelo titular da empresa. Logo, a atividade tem rendimentos menores que seus custos, gerando prejuízo.
Tal ponto em si só afeta o empresário, não ensejando resposta do mercado ou do Estado, mas pode se desdobrar.
d) Crise Financeira
Trata-se de uma crise de liquidez, que inviabiliza o pagamento dos compromissos do dia a dia. Incapacidade constante de fazer frente as próprias dívidas com os recursos financeiros a disposição.
Crise mais preocupante do Direito Empresarial. Gera dificuldade em manter contratos com fornecedores e com o sistema de crédito, atingindo terceiros que circunda a atividade.
e) Crise Patrimonial
Insuficiência de bens no ativo para atender a satisfação do passivo. Trata-se da insolvência em seu sentido mais econômico. Não é necessariamente perniciosa, podendo decorrer de grandes investimentos que futuramente gerarão lucro. 
Solução das Crises
As crises de Rigidez e de Ineficiência dependem do empresário para serem solucionadas, pois não gera de fato uma resposta estatal e do mercado. As crises Econômica, Financeira e Patrimonial podem existir isoladamente ou em conjunto na empresa, sendo as que ensejam maior preocupação, pois podem representar a inadimplência e o aumento do risco dos credores, bem como a redução do emprego (Econ. está expressamente citada no Artigo 47 da lei 11.101 e Patrim. Indiretamente). A maior preocupação está na crise Financeira, pois afeta o mercado de crédito. 
Soluções do mercado: amplos acordos realizados entre devedor em crise e seus credores. Se mostrar aberto a novos empreendedores ou investidores. 
Soluções estatais: O ordenamento fornece a Recuperação Judicial e a Recuperação Extrajudicial. Em ambas há atuação do Poder Judiciário, não sendo responsável pela reestruturação da atividade e sim acompanhando a aplicação dos procedimentos legais previstos. 
Recuperação judicial: tem por objetivo “viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (Lei no 11.101/2005 – art. 47). Consiste em uma série de atos praticados sob supervisão judicial destinados a reestruturar e manter em funcionamento a empresa com dificuldades temporárias. 
Recuperação Extrajudicial: tem o mesmo objetivo, mas atua de forma distinta, com menor intervenção do aparato jurisdicional. Não existe regulamentação detalhada, dando- se uma margem de liberdade maior para o empresário e os sujeitos interessados na solução da crise. O papel do Poder Judiciário, quando chamado, é eminentemente homologatória.
Empresas não recuperáveis
Caso as garantias de recuperação não passem de tentativas, não há outro caminho a não ser a liquidação patrimonial.
Liquidação total ordinária: pode ocorrer por iniciativa do próprio empresário ou dos sócios da sociedade. Com a devida baixa no registro, instaura-se um procedimento tendente ao encerramento das atividades. Para as sociedades, o procedimento é regido pelas normas societárias (CC e Lei 6.404/76) e, quando houver conflitos entre sócios, pelo procedimento comum do novo CPC. 
Liquidação forçada: é imposta pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Executivo. Mesmo em atividades não empresariais, há a possibilidade por meio da insolvência civil. A forma padrão é a Falência, que representa um processo de execução coletiva contra o devedor, tendo como objetivo final o pagamento de todos os credores. Além disso, visa preservar e otimizar a utilização dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa (Art. 75, lei 11.101).
Capítulo 2. Disposições Gerais da Falência, da Recuperação Judicial e da Recuperação Extrajudicial
Art. 1, Lei 11.101/2005. Estão sujeitos a falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial os empresários e sociedades empresárias. 
A lei se refere a empresário individual, que é a pessoa física que exerce a empresa em seu próprio nome, assumindo todo o risco da atividade. A pessoa física será o titular da atividade, mesmo que receba um CNPJ próprio, distinto do seu CPF. Abrange também as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELIs), que são pessoa jurídica criada como centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício individual de atividade empresarial. Além das sociedades empresárias, como pessoas jurídicas ou não. 
Elementos característicos da condição de empresário:
A atividade
Conjunto de atos destinados a uma finalidade comum; sequencia. 
A economicidade
Produção de novas riquezas, que podem advir da criação de novos bens ou do aumento do valor dos bens existentes.
 A organização
Colocação dos meios necessários, coordenados entre si, para a realização de determinado fim. Qualidade de iniciativa, decisão. 
A profissionalidade
Estabilidade e habitualidade da atividade exercida. Não é qualidade do sujeito e sim do modo pelo qual exerce atividade. Não exige caráter continuado, apenas habitualidade, incluindo atividades de temporada (Ex. hospedagem). 
Produção ou circulação de bens ou serviços
O direcionamento ao mercado
Atividade voltada a satisfação de necessidades alheias. 
Assunção do risco. 
Assume risco de perder investimentos pessoais. 
Observações sobre a abrangência da lei 11.101/2005
As sociedades anônimas e comandita por ações são sempre empresárias, não importando a atividade por elas exercida (CC, Art. 982, p. único). Estão sujeitas aos três dispositivos da lei. 
Os empresários rurais – físicos ou sociedade – podem se sujeitar ao regime empresarial ou não, dependendo da vontade do empresário e seu registro. Não há obrigatoriedade do registro da junta comercial (Art. 971, CC), mas uma faculdade. Assim quem não se sujeitar ao empresarial se sujeita ao civil. Caso registrado, pode acessar os três dispositivos da lei. 
Sociedade em conta de participação possui o sócio participante (sócio oculto) e o sócio ostensivo, que assume toda a responsabilidade perante terceiros, podendo ser tanto Emp. Individual como uma sociedade. A sociedade em conta de participação em si não firmará contratos e sim o sócio ostensivo, usando apenas seu nome e seu crédito. Dessa forma, a S. em conta de participação não é empresária, porque não exerce qualquer atividade, não se sujeitando então aos dispositivos da lei. Já o sócio ostensivo se enquadra como empresário, a ele sendo possível acessar os dispositivos. (O sócio oculto pode ser, dependendo da sua atividade). 
Empresários irregulares são os que não cumpremas obrigações do regime jurídico empresarial, como o registro em junta comercial. Acabam se enquadrando como empresários, pois a Lei não exige atividade regular. Dessa forma, estão sujeitos apenas ao instituto da falência, pois as recuperações exigem exercício regular por dois anos. (Exclusão relativa)
Não se aplica aos que não são empresários, logo, os que exercer profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores. (Artigo 966, P. único, CC). Se o exercício dessas atividades for parte de uma atividade maior, na qual se sobressai a organização (atividade) e não sujeito, aplica-se.
Sociedade coperativa são sempre sociedades simples. Em razão disso não se sujeitam aos dispositivos da lei. 
Empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos (exclusão absoluta. Regime do Direito privado, CF Art. 173). Empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica (estão sujeitas aos seus termos, conforme o regime do direito público, CF Art. 175)
*Instituições financeiras (exclusão relativa). Possuem regimes especiais, a saber, a intervenção (Lei no 6.024/74), a liquidação extrajudicial (Lei no 6.024/74) e o Regime de Administração Especial Temporária (RAET) (Decreto lei no 2.321/87). Caso seja decretado algum dos regimes especiais, o pedido de falência só poderá ser feito pelo interventor ou pelo liquidante, nas hipóteses especificamente indicadas pela legislação, em todo caso com autorização do Banco Central.
Seguradoras (excluídas relativamente)
Sociedades de capitalização (exclusão relativa)
Operadoras de plano de saúde (exclusão relativa, apenas se forem empresarias. Se não, exclusão absoluta)
Entidades de previdência complementar (sequer entram no âmbito da incidência da Lei)
Concessionárias de energia elétrica (exclusão relativa)
Juízo competente 
Definição do juízo competente para conhecer dos respectivos pedidos. 
Segundo interpretação do Artigo 3, da referida Lei, há uma dupla regra de competência: 
a) Local do principal estabelecimento para os empresários brasileiros 
Atividade em um único local: o principal estabelecimento será o próprio lugar do exercício da atividade. 
Atividade exercida em diversas localidades: Segundo Ulhoa, é o mais importante do ponto de vista econômico. Entretanto, o STJ decidiu reconhecendo como principal estabelecimento o centro administrativo, onde se fixa a chefia/o local de comando dos negócios. 
b) Local da filial no país para empresários estrangeiros
Após autorização do Poder Executivo, o empresário deverá realizar uma série e publicações e registra-se na junta comercial onde exercerá suas atividades, indicando o nome, objeto, duração e sede da sociedade no estrangeiro; o lugar da sucursal, filial ou agência no país; a data e o número do decreto de autorização; o capital destinado às operações no país; e o nome do representante permanente no país (CC – art. 1.136, § 2o).
Estará sujeito à jurisdição de nossos tribunais, e a sentença estrangeira só produzirá efeitos aqui se for homologada pelo STJ. 
Natureza da competência
*Os dois critérios para fixação da competência, indicados pelo artigo 3o da Lei no 11.101/2005, levam em conta aspectos territoriais – principal estabelecimento e filial do empresário estrangeiro.
a) Logo, seguindo essa interpretação, a competência é territorial e relativa. 
b) Para o autor, a competência seria territorial e absoluta. 
c) Entretanto, STJ afirma ser absoluta, pois não se trataria de competência territorial e sim em razão da matéria específica. 
Intervenção do ministério público. Ocorrerá nos seguintes casos:
possibilidade de impugnação de créditos (art. 8o);
pedido de exclusão, reclassificação ou retificação de crédito já incluído no quadro geral de credores (art. 19);
conhecimento do relatório do administrador judicial, caso haja a imputação de alguma responsabilidade penal (art. 22, § 4o);
requerimento de substituição do administrador judicial (art. 30, § 2o);
comunicação do despacho que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52, V);
interposição de recurso contra decisão que concede a recuperação judicial (art. 59, § 2o);
comunicação da decretação da falência (art. 100, XIII);
recebimento de informações do falido (art. 104, VI);
propositura da ação revocatória (art. 132);
intimação em qualquer modalidade de alienação de bens (art. 142, § 7o);
impugnação à arrematação de bens (art. 143);
manifestação sobre as contas do administrador judicial (art. 154, § 3o);
titularidade da ação penal (art. 184).
Capítulo 13. Recuperação Extrajudicial
Na recuperação extrajudicial acontece um acordo entre devedor e seus credores tendo como objetivo a superação da crise. A intervenção estatal nesse caso é apenas acessória, sendo dessa forma, um caminho mais rápido, informal e econômico para a celebração do acordo. A intervenção do Poder Judiciário é eventual e meramente homologatória. 
Segundo o artigo 167 da Lei 11.101/2005, a existência da recuperação extrajudicial não prejudica outras modalidades de acordo entre o devedor e seus credores. 
Devedor (Os indicados como habilitados no Art.1 da lei, os excluídos já foram apresentados acima)
Credores:
a) Não participam da Recuperação Extrajudicial: os credores fiscais que, em razão do princípio da legalidade e pela indisponibilidade do interesse público, não são passíveis de negociação. Também são excluídos os créditos trabalhistas e de acidente de trabalho. Se excluem também os credores que não tem interesse na negociação, por já possuírem uma grande segurança nos seus créditos, em razão do direito de propriedade. Entram os credores titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio ou de adiantamento de contrato de câmbio (Lei no 11.101/2005 – art. 49, §§ 3o e 4o).
b) Participam credores com: garantia real, os credores com privilégio especial, os credores com privilégio geral, os credores quirografários e os credores subordinados. Ressalta-se que não há necessidade de o acordo abranger todas essas classes, ou mesmo todos os créditos integrantes de uma classe, isto é, o plano pode se restringir a um grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento. A divisão em grupos deve ser realizada por critérios objetivos e impessoais. 
Modalidades de homologação dos credores:
1. Recuperação extrajudicial de homologação facultativa
Sinônimos: recuperação extrajudicial ordinária, recuperação extrajudicial unânime ou de adesão total, recuperação extrajudicial individualizada ou ainda recuperação extrajudicial meramente homologatória.
Devedor possui consentimento de todos os seus credores, assim o acordo se firma pelo simples encontro de vontades, sendo a homologação judicial do acordo facultativo. 
Se as partes optarem por levar o acordo a homologação judicial, ele passa a ter condições de titulo executivo judicial, tendo mais força no eventual cumprimento. (Deve-se obedecer as formalidades legais para a homologação). 
Se não for levado a homologação, o acordo é valido e produz efeitos como qualquer contrato privado. Assim não se pode nem chamar em homologação. Somente com a homologação pode ser realizada a venda de estabelecimentos por meio de hasta pública (Lei 11.101/2005 – art.166).
2. Recuperação extrajudicial de homologação obrigatória
Sinônimos: recuperação extrajudicial ordinária, recuperação extrajudicial obrigatória ou forçada, recuperação extrajudicial por classes ou ainda recuperação extrajudicial impositiva
Quando a decisão não for unanime, mas houver uma maioria expressiva, a recuperação pode ser cumprida. Deve obter uma adesão expressiva dos credores, o consentimento de mais detrês quintos dos créditos de cada classe abrangida pelo acordo. Nesse caso, no computo da concordância, se levara em conta os valores dos créditos e não o número de credores. Dado isso, exige-se a homologação judicial (chancela judicial) para a vinculação daqueles que não aderiram ao acordo. 
Credores serão divididos nas seguintes classes: 1. credores com garantia real, 2. credores com privilégio especial, 3. credores com privilégio geral, 4. credores quirografários e 5. credores subordinados. 
Não há necessidade de o acordo abranger todas as classes, ou mesmo todos os créditos integrantes de uma classe. O plano pode se restringir a um grupo de credores de mesma natureza e sujeito a semelhantes condições de pagamento.
Créditos computados: “[...] os créditos em moeda estrangeira serão convertidos pelo câmbio da véspera da assinatura do acordo. No entanto, não serão incluídos aqueles créditos que não fazem parte do acordo. Também, não serão computados os pertencentes a pessoas próximas ao devedor, dada a parcialidade desses sujeitos. Por exemplo, sócios do devedor, bem como às sociedades coligadas, controladoras, controladas ou às que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenha participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, a cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, colateral até o 2o (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções.”
Requisitos subjetivos para homologação
Requisitos ligados a pessoa do devedor.
Exercício regular e efetivo da atividade empresarial há mais de dois anos (comprovado mediante certidão na junta comercial, que pode ser elidida por prova em contrário).
Não pode ser falido, ou, se for falido, já deve ter suas obrigações extintas. 
Ausência de condenação definitiva por crime falimentar (Art. 168 a 178 da lei 11.101/2005)
Não poderá ter obtido recuperação com base em um plano especial de recuperação para microempresas e empresas de pequeno porte nos últimos oito anos. 
Não pode ter obtido recuperação judicial ou homologado plano de recuperação extrajudicial nos últimos dois anos. 
Não pode estar pendente de pedido de recuperação judicial, pois não se pode requerer os dois caminhos ao mesmo tempo. Para entrar em um, deve desistir do outro. 
Requisitos objetivos para homologação
Ligados ao próprio plano/acordo. 
Concordância dos credores que representem mais de três quintos dos créditos de cada classe.
Ausência de previsão de pagamento antecipado de credores, evitando benefícios de alguns em detrimentos de outros, no caso da eventual decretação de falência. (Art. 161, §2 da referida lei).
Concordância dos credores para o afastamento da variação cambial que lhes era assegurada originalmente (Art. 163, §5 da referida lei)
Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia (Art. 163, §4 da referida lei). 
Pedido de homologação 
Devedor poderá pedir homologação judicial perante o juízo competente da principal do devedor. Para isso, deve ajuizar uma ação com esse objetivo em específico, que não suspende as demais ações e execuções em curso nem impede o pedido de falência pelos credores não sujeitos. 
Após distribuição do pedido, os credores não poderão desistir da adesão do plano, salvo anuência expressa dos demais signatários e devedor. 
Os artigos 161 e 163 se referem apenas ao devedor, dando a entender que só ele tem legitimidade para pedir. Há quem reconheça o Artigo 48, p.u., ao legitimar também o pedido do cônjuge sobrevivente, herdeiros, inventariante e o sócio remanescente. 
Na homologação facultativa, o pedido deve vir acompanhado do acordo firmado, bem como sua justificativa. 
Na homologação obrigatória, além disso, exige-se que o pedido seja instruído com outros documentos que demonstrem a real situação do devedor e comprovem a regularidade do contrato. Os documentos são, ao todo: plano de recuperação extrajudicial e sua justificativa; exposição da situação patrimonial do devedor; demonstrações contábeis relativas ao último exercício; as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, a) balanço patrimonial, b) demonstração de resultados acumulados, c) demonstração do resultado desde o último exercício social d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; relação completa de credores; e prova de que os credores que assinaram o pedido têm poderes para novar ou transigir.
É do devedor o ônus de demonstrar que negociou e obteve o consentimento necessário.
Procedimento de homologação
Caso verifique-se a adequação do pedido, o juiz determinará a publicação de um edital, na imprensa oficial e em jornal de grande circulação, assegurando aos credores o prazo de 30 dias para que apresentem impugnação à homologação (Art. 164, 11.101). O credor deve comprovar, nesse prazo, o envio de carta com aviso de recebimento a todos os credores domiciliados no país, informando a distribuição do pedido de homologação.
A impugnação diz respeito a existência de vícios de representação dos credores que subscrevem o plano. (Art. 164, §3) Deverá ser acompanhada da prova da qualidade do credor e só poderá invocar o não preenchimento dos requisitos legais (ex. percentual de concordância, pagamento antecipado...), a prática de atos de falência ou fraude na conduta do devedor.
Se não houver impugnação, os autos serão conclusos ao juiz que julgará o pedido de homologação. Caso haja impugnação, o devedor tem 5 dias para se manifestar. Após tal prazo o juiz deferirá ou não o pedido, em ambos os casos por meio de sentença (desta, cabe recurso de apelação, sem efeito suspensivo). Caso não haja homologação, o devedor pode apresentar novo pedido cumprindo os requisitos legais.
Caso o credor impugnante queira a decretação da falência, ele deverá ajuizar uma ação própria para isso, com todo o procedimento inerente ao pedido. (Ou o juiz pode decretar, ao verificar a existência de atos de falência. 
Efeitos da homologação
Vincula todos os credores que não aceitaram o plano inicialmente, o que produzirá a novação dos seus créditos, que passarão a ter as condições previstas no plano de recuperação extraj., mesmo que posteriormente se decrete a falência do devedor. Além disso, a homologação torna o plano um titulo executivo judicial, dando-lhe força. 
Submissão da eventual alienação de estabelecimento prevista no plano a forma prevista para essa alienação na falência, por meio de leilão, proposta ou pregão (Arts 166 e 142). O adquirente responderá pelas dívidas escrituradas, pelas obrigações trabalhistas e pelas obrigações tributárias (nessa ultima, a respons. Será subsidiaria se o alienante continuar ou restabelecer qualquer atividade econômica nos 6 meses subsequentes. 
É licito pactuar a produção de efeitos futuros, apenas no que tange a modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários, ratificando os pagamentos efetuados antes da homologação. 
Caso não se obtenha a homologação, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente pagos (Lei no 11.101/2005 – art. 165, § 1o).