2- TEORIA DA EMPRESA - PARTE 1 (1)

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DIREITO EMPRESARIAL I
MATERIAL 02
TEORIA DA EMPRESA – PARTE 1
Profº. Me. Arnaldo Maranhão Neto
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O NOVO DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO – TEORIA DA EMPRESA
1. CONCEITO DE EMPRESÁRIO:
	Aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (art. 966 do CC).
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
	
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ELEMENTOS INTEGRADORES DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO (caput do art. 966 CC):
PROFISSIONALISMO – profissão habitual
ATIVIDADE ECONOMICAMENTE ORGANIZADA – intuito lucrativo (lucro para o direito da empresa é assumir os riscos ao empreendimento) com articulação dos fatores de produção (capital, mão-de-obra, insumo e tecnologia), ou seja, o empresário deve exercer essa atividade cominando entre si os fatores de produção.
PRODUÇÃO OU CIRCULAÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS – nenhuma atividade econômica destinada ao mercado está excluída do âmbito de incidência do direito empresarial.
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EMPRESA ≠ ESTABELECIMENTO ≠ EMPRESÁRIO
Empresa:
É a atividade econômica explorada pelo empresário, constituída pela produção e circulação de bens e serviços para o mercado; trata-se de atividade economicamente organizada destinada à produção ou circulação de bens e serviços.
O termo empresa é concebido na acepção do exercício de atividade, sendo esta atividade os atos que compõem a vida empresarial. Empresa é atividade (abstrato) e empresário é quem exerce empresa de modo profissional.
A empresa não é sujeito de direito, mas sim o empresário (quem exerce a empresa) que pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).
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EMPRESA ≠ ESTABELECIMENTO ≠ EMPRESÁRIO
Estabelecimento Empresarial:
É a representação patrimonial do empresário ou da sociedade empresária, englobando apenas elementos de seu ativo, incluindo bens materiais e imateriais.
Trata-se da reunião de bens para a consecução dos objetivos empresariais (art. 1.142 do código Civil de 2002).
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EMPRESA ≠ ESTABELECIMENTO ≠ EMPRESÁRIO
Empresário:
Aquele que pratica atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e prestação de serviços visando lucro. O empresário pode ser pessoa física ou jurídica que exerce empresa profissionalmente.
Requisitos: profissionalismo, finalidade lucrativa, organização empresarial, objeto empresarial.
Empresário:
		a) Quando pessoa física estaremos diante do empresário individual que exerce profissionalmente atividade negocial (art. 966 do CC), devendo estar em pleno gozo de sua capacidade civil (art. 972 do CC).
		b) Quando pessoa jurídica estaremos diante de uma sociedade empresária (art. 983 do CC) ou EIRELI (art. 980-A do CC).
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2. Agentes Econômicos excluídos do conceito de Empresário (Pessoas excluídas do Direito Empresarial):
	NEM TODA ATIVIDADE ECONÔMICA É EMPRESA. EXISTEM ATIVIDADES ECONÔMICAS NÃO EMPRESARIAIS, SÃO ELAS:
a) Os profissionais intelectuais/liberais (aqueles que exercem atividade de natureza científica, literária ou artística, salvo se constituir elemento de empresa)
Art. 966. (...)
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Incluem-se: advogados, professores, médicos, psicólogos, etc..., a menos que o exercício dessa profissão intelectual dê lugar a uma atividade especial organizada sob a forma de empresa.
No exercício de profissão intelectual, o essencial é a atividade do agente econômico, o que não acontece com o empresário.
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b) As sociedades simples (uniprofissionais)
Atual nomenclatura das sociedades civis. 
Via de regra o que define uma sociedade é o seu objeto social. É o objeto explorado pela sociedade que define a sua natureza empresarial ou não. Assim, se explorar atividade empresarial será considerada sociedade empresária, registrando-se na junta comercial e submetendo-se ao regime jurídico empresarial. Caso não explore atividade empresarial, será considerada uma sociedade simples, registrando-se no cartório de registro civil de pessoas jurídicas.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
A Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da advocacia e da ordem dos Advogados do Brasil) em seus art. 15 afirma que “Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral”. A sociedade de advogados é uma sociedade organizada em nome coletivo, ou seja, respondem todos os sócios de modo solidário e ilimitado pelas obrigações sociais, salvo a sociedade unipessoal de advocacia (sociedade de advogados de apenas um sócio). 
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O STJ em questões relacionadas ao Direito Tributário já decidiu que a s sociedades de advogados ostentam “índole empresarial” (por exercerem atividade econômica com fins lucrativos).
c) A sociedade cooperativa
O que define uma sociedade é o seu objeto social, salvo exceções do dispositivo abaixo:
	Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
	Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
- A partir desse critério legal, o legislador, por opção política, determinou que a cooperativa é sempre uma sociedade simples, pouco importando se ela exerce atividade empresarial de forma organizada e com intuito de lucro. 
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d) O produtor rural não inscrito no órgão de registro público de empresas mercantis
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.
Se aquele que exerce atividade econômica rural não se registrar na Junta Comercial não será considerado empresário para os efeitos legais (Ex: não se submeterá ao regime de falência e recuperação de empresa), em contrapartida, se ele optar por se registrar será considerado empresário para todos os efeitos legais.
O registro não é requisito para que alguém seja considerado empresário, mas apenas uma obrigação legal imposta aos praticantes de atividade econômica. Essa regra é excepcionada em relação ao exercente de atividade rural, sendo o registro na junta comercial condição indispensável para sua caracterização como empresário e consequente submissão ao regime jurídico empresarial. 
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ENUNCIADOS PARA ESTUDO:
ENUNCIADO 201 DA 3ª JORNADA DE DIREITO CIVIL: “O empresário rural e a sociedade empresária rural , inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e podem pedir concordata” [leia-se recuperação judicial ou extrajudicial]. 
ENUNCIADO 202 DA 3ª JORNADA DE DIREITO CIVIL: “O registo do empresário ou sociedade rural na junta comercial é facultativo e de natureza constitutiva , sujeitando-se ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção”.
ENUNCIADO 62 DA 2ª JORNADA DE DIREITO COMERCIAL: “O produtor rural, nas condições mencionadas no art. 971 do Código Civil, pode constituir EIRELI”.
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3. EXERCÍCIO DA EMPRESA (CAPACIDADE PARA EMPRESARIAR)
3.1. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO
Pleno gozo da capacidade civil: arts. 3º a 5º do CC/2002, inclusive o emancipado.Capacidade é a aptidão jurídica para exercer validamente a atividade empresária
Não ser impedido de exercer empresa: o impedimento decorre de determinação legal. Exemplos: falido não-reabilitado, leiloeiro oficial, devedores do INSS etc...
3.2. MODO DE ATUAÇÃO
Por conta própria: Empresário Individual ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).
Dividindo os lucros e perdas com terceiros: Sociedade Empresária
O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ESTABELECEU VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DA EMPRESA, BEM COMO DISCIPLINOU A ATUAÇÃO DO EMPRESÁRIO. 
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3.3. VEDAÇÕES AO EXERCÍCIO DE EMPRESA:
Os legalmente impedidos
Os que não estão em pleno gozo da capacidade civil (exceção: exercício de atividade empresarial por incapaz, mediante autorização judicial - art. 974 do CC/2002)
A) OS LEGALMENTE IMPEDIDOS
O art. 972 do Código Civil de 2002 estabelece: 
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
- O impedimento referente no artigo 972 trata-se de proibição para o exercício de empresa individual (não podem se registrar na junta comercial como empresário individual), não sendo vedado pois, que sejam sócios de sociedades empresárias (como quotistas, por exemplo), uma vez que nesse caso quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica e não seus sócios. No entanto, os impedidos só podem participar de sociedades empresárias se forem sócios de responsabilidade limitada e desde que não exerça atividade de gerência ou administração (art. 1.011,§1º do CC/2002).
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Quem seriam os legalmente impedidos de exercer atividade empresarial? Os servidores públicos federais (117, X da Lei n.º 8.112/90), os deputados e senadores (art. 54 da CF/88), os militares da ativa (art. 29 da Lei n.º 6.880/80), os falidos (art. 102 da Lei n.º11. 101/2005), os Magistrados (Lei Orgânica da Magistratura) e os membros do Ministério Público (Lei Orgânica do Ministério Público) , os auxiliares do empresário (leiloeiros, despachantes, aduaneiros, corretores), os devedores da previdência social, os condenados a certos crimes relacionados no art. 1.011, §1º do CC/2002,por exemplo (tal rol não é taxativo).
Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
§ 1o Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
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Agora vamos imaginar que um servidor público violou o impedimento e abriu um bar como empresário individual, contraindo várias obrigações. Para se eximir dessa responsabilidade pode ele alegar que por ser impedido não precisa arcar com essas obrigações? Claro que não. Segundo o art. 973 do CC “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”.
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B) OS QUE NÃO ESTÃO EM PLENO GOZO DA CAPACIDADE CIVIL (EXCEÇÃO: EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL POR INCAPAZ, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL - ART. 974 DO CC/2002)
Só pode exercer empresa quem é capaz, quem está em pleno gozo de sua capacidade civil.
O impedimento referente no artigo 972 trata-se de proibição para o exercício de empresa individual (não podem se registrar na junta comercial como empresário individual), não sendo vedado pois, que sejam sócios de sociedades empresárias (como quotistas, por exemplo), uma vez que nesse caso quem exerce a atividade empresarial é a própria pessoa jurídica e não seus sócios. No entanto, os impedidos só podem participar de sociedades empresárias se forem sócios de responsabilidade limitada e desde que não exerça atividade de gerência ou administração (art. 1.011,§1º do CC/2002).
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3.4. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE EXERCÍCIO INDIVIDUAL DE EMPRESA POR INCAPAZ 
O próprio Código Civil em seu artigo 974 permite duas exceções que o incapaz exerça individualmente empresa: 
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. 
(...)
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Empresário individual acometido de incapacidade superveniente ou que morre e deixa herdeiro incapaz: esta atividade tem que ser encerrada ou pode continuar? Pela exegese do art. 974, caput pode continuar. O incapaz (seja o empresário individual devidamente interditado ou ser herdeiro incapaz), devidamente representado ou assistido poderá continuar a exercer a atividade empresária, desde que autorizado pelo juiz. O magistrado apreciará as circunstâncias do caso concreto e a conveniência em permitir a continuidade da atividade em questão. A autorização para continuidade poderá ser revogada a qualquer tempo (§ 1°). Este dispositivo é baseado no princípio da preservação/ continuidade da empresa, que gera postos de trabalho, recolhimento de tributos e circulação de riquezas.
A fim de proteger o patrimônio do incapaz e evitar a ruína do seu patrimônio, que podem ser ocasionadas por má administração do representante/ assistente ou por crises econômicas, os bens que ele já possuía (ao tempo da interdição ou da sucessão) não responderão pelos resultados da empresa (§2°). 
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Observe que o art. 974 trata de casos em que o incapaz será autorizado a explorar atividade empresarial individualmente, ou seja, na qualidade de empresário individual (pessoa física). A possibilidade do incapaz ser sócio de sociedade empresária configura situação totalmente distinta, já que o sócio de uma sociedade não é empresário, pois nesse caso o empresário é a própria pessoa jurídica sendo exigido apenas que o incapaz não exerça poderes de administração, que o capital esteja totalmente integralizado e que o incapaz seja assistido ou representado , conforme o grau de sua capacidade.
Art. 974. (...)
§ 3o  O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos:        
I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;         
II – o capital social deve ser totalmente integralizado;          
III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.     
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Observe ainda que as hipóteses do art. 974 são situações que admitem que o incapaz continue o exercício de empresa, mas nunca para que ele inicie o exercício de uma atividade empresarial.
A continuidade pelo incapaz da atividade empresarial ocorrerá:
1- Se ele mesmo já exercia a atividade, sendo a incapacidade superveniente;
2- Se tal atividade era exercida por outrem, de quem o incapaz adquire a titularidade de seu exercício por sucessão causa mortis. Nesse sentido já temos o ENUNCIADO 203 DO CJF APROVADO NA III JORNADA DE DIREITO CIVIL: “O exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido, somente é possívelnos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte”.
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Observe também que se o assistente ou representante for impedido, haverá a nomeação de um ou mais gerentes com a aprovação do magistrado:
Art. 975. Se o representante ou assistente do incapaz for pessoa que, por disposição de lei, não puder exercer atividade de empresário, nomeará, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.
§ 1o Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos em que o juiz entender ser conveniente. 
(...)
Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os casos que juiz entender ser conveniente:
Art. 975. (...)
§ 2o A aprovação do juiz não exime o representante ou assistente do menor ou do interdito da responsabilidade pelos atos dos gerentes nomeados. Do mesmo modo será nomeado gerente em todos os caos 
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Atente-se ainda para a questão de menores emancipados (quando o incapaz com 16 anos completos preenche os requisitos para a sua emancipação em decorrência do estabelecimento comercial em função do qual tenha economia própria nos termos do art.5º, parágrafo único, inciso V do Código Civil de 2002).
Nesse caso estamos diante de um menor capaz e não de um incapaz. A emancipação antecipa a capacidade, permitindo que o menor emancipado exerça a empresa independentemente de autorização judicial.
Art. 976. A prova da emancipação e da autorização do incapaz, nos casos do art. 974, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis.
Parágrafo único. O uso da nova firma caberá, conforme o caso, ao gerente; ou ao representante do incapaz; ou a este, quando puder ser autorizado.
Para discussão: Os menores de 18 anos não podem ser condenados por crimes falimentares que venham a praticar (por serem penalmente inimputáveis)
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3.5. EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CASADO
Outro ponto relevante é a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges. De acordo com o art. 977, CC só podem contratar sociedade entre si ou com terceiros os que tenham casado nos seguintes regimes:
Separação (voluntária) de bens — art. 1.687 a 1.688, CC
Comunhão parcial — art. 1.658 a 1.666, CC
Daqui depreende-se que os casados nos regimes de comunhão universal de bens e separação obrigatória de bens não podem contratar sociedade entre si. Mas por quê?
Conforme menciona o art. 1.567 do CC, o casamento constitui uma sociedade entre os cônjuges: a sociedade conjugal. No caso da comunhão universal de bens, se os cônjuges decidirem constituir uma sociedade empresária, haveria confusão patrimonial, pois seria impossível, na prática, separar o patrimônio da sociedade conjugal do patrimônio da sociedade empresária.
Já no caso da separação obrigatória, em determinados casos, a lei não quer que certas pessoas unam seu patrimônio. Nessas hipóteses, constituiria fraude à lei, se essas pessoas pudessem constituir sociedade entre si, pois, de uma outra forma (sem ser pelo casamento) estariam unindo seus patrimônios.
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É imperioso destacar que os cônjuges podem, a qualquer tempo, alterar o seu regime de bens para contratar sociedade (art. 1.639, § 2°, CC). Além disso, é claro que (mesmo casados em regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória) podem contratar sociedade com outras pessoas (terceiros), desde que seu cônjuge não faça parte dela. Cabe analisar se o regime de bens do casamento influencia o desenvolvimento da atividade do empresário individual. A intenção do legislador foi garantir a celeridade necessária à atividade econômica sem sujeitar decisões empresariais às inconstâncias da vida conjugal
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade.
Art. 980. A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis.
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Empresário individual casado: 
a) Cônjuges sócios: pessoas casadas podem constituir sociedade entre si, sozinhos ou com terceiros, exceto nos regimes da comunhão universal e separação obrigatória de bens.
b) Gerenciamento dos bens: o empresário casado pode livremente alienar ou gravar de ônus real bens imóveis pertencentes à empresa, sem necessidade de outorga uxória ou marital.
Cuidado:
Separação obrigatória de bens ≠ Separação parcial de bens
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QUESTÃO 01 
Sobre o exercício da empresa por incapaz, assinale a afirmativa correta.
A) O incapaz deverá estar representado ou ser devidamente assistido, ter no mínimo 10 (dez) anos de idade e ser autorizado pelo Registro Público de Empresas Mercantis.
B) Os bens que o incapaz já possuía ao tempo da incapacidade ou interdição ficam sujeitos aos resultados da empresa, desde que estranhos ao acervo desta.
C) O alvará de autorização e a eventual revogação deste serão inscritos ou averbados no Registro Civil de Pessoas Naturais e publicados na imprensa oficial.
D) Se o representante ou assistente do incapaz for um servidor público em atividade, será nomeado, com a aprovação do juiz, um ou mais gerentes.
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QUESTÃO 02 
Em relação à incapacidade e proibição para o exercício da empresa, assinale a alternativa correta. 
A) Caso a pessoa proibida de exercer a atividade de empresário praticar tal atividade, deverá responder pelas obrigações contraídas, podendo até ser declarada falida.
B) Aquele que tenha impedimento legal para ser empresário está impedido de ser sócio ou acionista de uma sociedade empresária.
C) Entre as pessoas impedidas de exercer a empresa está o incapaz, que não poderá exercer tal atividade.
D) Por se tratar de matéria de ordem pública e considerando que a continuação da empresa interessa a toda a sociedade, quer em razão da arrecadação de impostos, quer em razão da geração de empregos, caso a pessoa proibida de exercer a atividade empresarial o faça, poderá requerer a recuperação 
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QUESTÃO 03 
Olímpio Noronha é servidor público militar ativo e, concomitantemente, exerce pessoalmente atividade econômica organizada sem ter sua firma inscrita na Junta Comercial. Em relação às obrigações assumidas por Olímpio Noronha, assinale a alternativa correta.
A) São válidas tanto as obrigações assumidas no exercício da empresa quanto estranhas a essa atividade e por elas Olímpio Noronha responderá ilimitadamente.
B) São nulas todas as obrigações assumidas, porque Olímpio Noronha não pode ser empresário concomitantemente com o serviço público militar.
C) São válidas apenas as obrigações estranhas ao exercício da empresa, pelas quais Olímpio Noronha responderá ilimitadamente; as demais são nulas.
D) São válidas apenas as obrigações relacionadas ao exercício da empresa e por elas Olímpio Noronha responderá limitadamente; as demais são anuláveis.
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Obrigado!
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