Jusnaturalismo, Positivismo, Pós Positivismo e Teoria Crítica do Direito Questionário

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Direito Constitucional – Questionário
Jusnaturalismo, Positivismo, Pós Positivismo e Teoria Crítica do Direito
1) Descreva a corrente filosófica do jusnaturalismo.
Em relação à etimologia do significante empregado. Jus, em latim, quer dizer Direito. E “naturalismo” vem da ideia de “natureza”, “espontâneo”, “natural”, “não artificial”.
Para o jusnaturalismo o direito é uno (válido em todo e qualquer lugar), imutável (não se altera com o tempo), inato e independente da vontade humana (para os jusnaturalistas, a lei é fruto da razão, e não da vontade humana). Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado direito natural. O jusnaturalismo tomou corpo ao associar-se ao iluminismo e impulsionou as grandes revoluções liberais do séc. XVIII, fazendo oposição ao absolutismo monárquico. Seu auge aconteceu nas primeiras Constituições Escritas e nas Codificações de leis. Entre elas destaca-se o Código Civil Francês de 1804 (Código Napoleônico). Contudo, o jusnaturalismo acabou sofrendo uma contenção pela ascensão do modelo positivista.[1: Codificação: reunião em um único documento de diversas normas sobre um mesmo objeto, para dar clareza, unidade simplificação ao Direito]
2) Descreva sobre as escolas do jusnaturalismo: a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes.
O jusnaturalismo apresenta diferentes escolas, com diferentes concepções. As principais são a Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes.
A primeira delas tem como fundamento a doutrina de São Tomás de Aquino, segundo o qual existe um direito eterno, que vem de Deus, sendo este revelado parcialmente pela Igreja e parcialmente pela razão. A parcela revelada pela razão consiste na Lei Natural. A lei positiva só tem validade, segundo essa escola, quando em conformidade com a Lei Natural. Assim, o Direito Natural tem como fundamento a própria Lei de Deus.
Já para a segunda, a Escola do Direito Natural e das Gentes, o fundamento do Direito Natural se encontra na razão humana e na sua característica de ser social. Seu principal representante é Hugo Grócio.
3) Descreva a corrente filosófica do juspositivismo.
O juspositivismo é o direito positivado. Positivismo deriva do latim positivismum. “Positivismo” quer dizer “algo criado”, “algo posto”, “algo que foi criado artificialmente”, “artificial”.
Para o positivismo jurídico, o direito se resume àquele criado pelo Estado na forma de leis, independentemente de seu conteúdo, sendo a Constituição seu fundamento de validade. Esta, por sua vez, tem como fundamento de validade a norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida” (sentido lógico-jurídico de Kelsen).
Na ótica positivista, direito e moral são coisas distintas; não há qualquer vínculo entre direito e moral ou entre direito e ética. Esse distanciamento entre direito e moral legitimou as atrocidades e barbáries da Segunda Guerra Mundial; ao amparo da lei (fruto da vontade popular), perpetraram-se graves violações aos direitos humanos.
Não há, todavia, que se atribuir qualquer carga axiológica negativa ao positivismo. A ascensão do positivismo jurídico está relacionada, na verdade, ao constitucionalismo: foi necessário impor, por meio das leis, limites ao poder do Estado.
4) Explique sobre a origem do positivismo jurídico. 
A origem do positivismo jurídico remonta o positivismo filosófico. Para o positivismo filosófico a ciência é a única verdade, e o conhecimento se funda em experiências e observações.
O positivismo surge também como crítica ao jusnaturalismo. Afirma-se que o jusnaturalismo é acientífico, sem fundamento e metafísico. Esses fatores geram dificuldades, de forma que a adoção da corrente positivista é a mais adequada. Para os positivistas o ordenamento jurídico é completo, sem lacunas que não possam ser preenchidas pelo próprio ordenamento jurídico. 
Isso confere estabilidade ao Direito e supremacia à lei, que é fonte de regra estatal, sem vinculações subjetivas ou religiosas.
5) Qual foi a escola precursora do positivismo jurídico? E Quais são os caracteres fundamentais dessa escola de acordo com Norberto Bobbio?
A Escola da Exegese é precursora do positivismo jurídico. O objetivo dessa corrente do pensamento jurídico foi a de estabelecer um direito positivo e sistemático. O Direito, portanto, deveria ser criado conforme o interesse das pessoas. Uma vez escrito, competia ao jurista apenas aplicá-lo em conformidade com a lei escrita.[2: A palavra exegese vem do grego “ex gestain” e significa “conduzir para fora”.]
Ao definir a vinculação do intérprete à lei, essa escola marcou o surgimento do positivismo jurídico.
De acordo com o Norberto Bobbio podemos fixar os seguintes caracteres fundamentais da Escola da Exegese:
Inversão das relações tradicionais entre o direito natural e direito positivo;
Concepção rigidamente estatal do direito, segundo a qual jurídicas são exclusivamente as normas postas pelo Estado. Tal concepção implica no princípio da onipotência do legislador;
A interpretação da lei fundada na intenção do legislador. É perfeitamente coerente os postulados fundamentais da escola da exegese: se o único direito é aquele contido na lei, compreendida como manifestação escrita da vontade do Estado, torna-se então natural conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos (obscuridade ou lacuna da lei) nos quais ela não deflui imediatamente do próprio texto legislativo, e todas as técnicas hermenêuticas;
O culto do texto da lei, pelo qual o interprete deve ser rigorosamente - e, podemos dizer, religiosamente - subordinado às disposições dos artigos do Código;
E o respeito pelo princípio de autoridade; a tentativa de demonstrar a justeza ou verdade de uma proposição. O recurso ao princípio da autoridade e, entretanto, ainda comumente praticado no campo do direito, e princípio é de máxima importância para compreender a mentalidade e o comportamento jurídicos.
6) O Poder Constituinte Originário é ilimitado ou limitado? Justifique sob o prisma da teoria do juspositivismo e do jusnaturalismo. E qual a teoria prevalece no Brasil?
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário (poder de elaborar uma nova Constituição) é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Não há, portanto, inconstitucionalidade dos seus atos. Essa teoria foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “a tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”. Essa é a teoria adotada pela doutrina majoritária.[3: STF, Pleno, Adin nº 815-3, Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 10 de maio de 1996, p. 15.131.]
Cabe destacar que, na ótica jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário seria limitado pelo direito natural, ou seja, por valores suprapositivos decorrentes da razão humana. Assim, o Direito não se limita às regras criadas pelo Estado, mas é, antes, resultado da natureza humana. Desse modo, existem limites ao Poder Constituinte Originário, impostos pelo Direito Natural, caracterizado por valores fundamentais como o direito à vida, à liberdade, à intimidade, dentre outros.
7) Descreva a corrente filosófica do pós-positivismo.
O pós-positivismo é uma forma aperfeiçoada de positivismo, em que se entende que o Direito não se encontra isolado da moral, devendo esta ser considerada tanto quando de sua criação como quando de sua aplicação. Assim, princípios como a dignidade humana ou a igualdade influenciariam na criação e na aplicação das leis.
Os marcos do pós-positivismo foram a Constituição Alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) e a Constituição Italiana de 1947. Atrocidades cometidas ao amparo da lei, como as do nazismoe do fascismo, não poderiam ser repetidas.
O pós-positivismo entende o jusnaturalismo e o positivismo como complementares e não como opostos. Recebe as contribuições de cada um: a estabilidade do direito positivista e a base ética e moral jusnaturalista. Com o pós-positivismo ascende este novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), onde a Constituição alberga diversos temas que estavam no direito infraconstitucional, e passa a se tornar o centro do ordenamento jurídico, os princípios assumem um caráter normativo em igualdade com as regras, e os direitos fundamentais e princípios constitucionais irradiam-se condicionando a aplicação de todo o ordenamento.
4) Explique sobre a Teoria Crítica do Direito.
A Teoria Crítica do Direito foi um tema muito debatido nas décadas de 70 e 80, mas nunca chegou a se concretizar de forma efetiva na produção do Direito. Ela está baseada em um conjunto de ideias que questionam várias premissas do Direito tradicional – cientificidade, objetividade, neutralidade, estabilidade, completude. Os defensores desta teoria partem da constatação de que o Direito não lida com fenômenos que se ordenam de forma isolada, sem a atuação de vários atores, legislador, jurista e os juízes. Segundo tal teoria, a intensa relação entre sujeitos e o Direito compromete sua pretensão científica.
Segundo Barroso, de sua análise sobre passagem de Marx, a teoria crítica enfatiza o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. Para Marx, o Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer neutra. Em face de tal constatação, a teoria crítica propõe a atuação concreta e efetiva do operador do Direito, ao fundamento de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também sua transformação. Podemos dizer que preconiza a necessidade de desconstrução do Direito formal. Aí que temos a principal diferenciação perante o pós-positivismo. Este percebe nitidamente a importância do Direito formal, escrito, como forma de clareza e estabilidade, ainda que proponha resgatar a ética e justiça. Já para o pensamento crítico, o Direito não está contido na lei, independe do estado, devendo ser buscado pelo operador do Direito; mesmo que contrário à lei, o intérprete deve buscar a justiça.[4: XI Tese sobre Feuerbach.]
Ainda que tal teoria não tenha se concretizado, não podemos desconsiderar que teve relevante influência para um Direito menos dogmático e mais aberto a outros conhecimentos, como a ética, moral e a sociologia.