Civil. Direitos Reais. Capanema

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Direitos Reais
Prof. Silvio Capanema
Cepad – Agosto a Novembro de 2004
1ª aula – Dia 05/08/04 (pág. 3)
Direitos Reais. Conceito. Posição da matéria no Código Civil. Diferenças entre Direitos Reais e os Direitos Obrigacionais. 
Situações intermediárias: obrigações propter rem, ônus reais, cláusulas de eficácia real. Classificações dos direitos reais. Princípios gerais. 
2ª aula – Dia 12/08/04 (pág. 20)
Da Posse. Conceito. Natureza Jurídica. Principais controvérsias. Teorias de Savigny (subjetiva) e Von Ihering (objetiva). Os elementos da Posse. Posse e detenção. Detenção presumida. 
Classificação da posse: posse própria, direta, indireta; posse justa e injusta e a justo título; posse de boa-fé e de má-fé; posse nova e velha; posse “ad interdicta” e “ad usucapionem”. O “jus possessionis” e o “jus possidendi” e sua diferença. A aquisição da posse. Constituto possessório. A sucessão da posse. Soma dos prazos.
3ª aula – Dia 19/08/04 (pág. 34)
Os efeitos da posse. A defesa da posse. Desforço físico. Os interditos possessórios e suas características. Os efeitos da posse quanto aos frutos, acessões e benfeitorias. 
Os efeitos da posse quando à perda ou deterioração da coisa. A aquisição da propriedade (usucapião). A perda da posse. Interverção da posse. A função social da posse no Novo Código Civil.
4ª aula – Dia 26/08/04 (pág. 55)
Da propriedade. Conceito. Rápidas considerações sobre a evolução histórica. Posse e propriedade. Princípios fundamentais da propriedade. A função social e econômica. O abuso de direito. Principais limitações ao exercício da propriedade. A desapropriação e a expropriação social. 
5ª aula – Dia 02/08/04 (pág. 69)
Da descoberta. Aquisição da propriedade imóvel: usucapião, registro do título, acessão. 
6ª aula – Dia 09/09/04 (pág. 85)
Aquisição da propriedade móvel: ocupação, usucapião, achado do tesouro, tradição, especificação, confusão, comistão e adjunção. 
7ª aula – Dia 16/09/04 (pág. 99)
Perda da propriedade. Direitos de vizinhança. Uso irregular da propriedade. 
8ª aula – Dia 23/09/04 (pág. 119)
Do condomínio. Condomínio necessário, voluntário e edilício. Características e diferenças. Constituição do condomínio. Direito de preferência do condômino. 
A extinção do condomínio voluntário. Divisão da coisa e alienação. 
9ª aula – Dia 07/10/04 (pág. 133)
O novo regime jurídico do condomínio edilício. A Lei 4591/64 e o novo Código Civil. Outras formas de condomínio. Condomínio de fato. Shoppings centers. Multipropriedade. 
10ª aula – Dia 14/10/04 (pág. 152)
Propriedade resolúvel e propriedade fiduciária. Enfiteuse e direito de superfície. Diferenças. O Estatuto das Cidades e a Superfície. 
11ª aula – Dia 21/10/04 (pág. 175)
Servidões. Usufruto. Uso e Habitação. Classificações das Servidões. Extinção. Direitos e deveres do nu-proprietário e do usufrutuário. Extinção do usufruto. Diferença entre usufruto, uso e habitação. O direito real de habitação do cônjuge sobrevivente e do companheiro. 
12ª aula – Dia 28/10/04 (pág. 191)
Direito real de aquisição do promitente comprador de imóvel. Decreto 58 e 745. Parcelamento do solo. Adjudicação compulsória. Proteção ao promitente comprador. 
13ª aula – Dia 04/11/04 (pág. 206)
Os direitos reais de garantia. Princípios gerais. Evolução histórica. Diferenças entre garantias pessoais e reais. 
14ª aula – Dia 11/08/04 (pág. 217)
Do penhor. Conceito. Espécies. Constituição e registro. Os penhores especiais: penhor rural, industrial, mercantil, de veículos e de títulos de crédito. A alienação da coisa empenhada. A cédula de crédito. 
15ª aula – Dia 18/11/04 (pág. 234)
Da hipoteca. Conceito. Espécies. Registro. A hipoteca legal e sua especificação. Hipoteca judicial. A alienação do imóvel hipotecado. 
16ª aula – Dia 25/11/04 (pág. 249)
Da hipoteca. Continuação. Hipoteca de navios, aeronaves e de estradas de ferro. A ação de execução hipotecária. Adjudicação, remição e extinção da hipoteca. Da anticrese. 
1ª AULA – Dia 05/08/04
Direitos Reais. Conceito. Posição da matéria no Código Civil. Diferenças entre Direitos Reais e os Direitos Obrigacionais. 
Situações intermediárias: obrigações propter rem, ônus reais, cláusulas de eficácia real. Classificações dos direitos reais. Princípios gerais. 
No Novo Código importantes modificações foram introduzidas neste tema – DOS DIREITOS REAIS. Há uma perspectiva nova, principalmente no que se refere ao estudo da posse. O instituto posse se apresenta nesse Novo Código muito mais fortalecido e enfatizando-se os seus reflexos sociais. 
Há também importantes inovações no campo dos Direitos Reais limitados, entre elas, o surgimento de alguns novos direitos reais, como: a superfície e o direito real de aquisição do promitente comprador. 
Do ponto de vista morfológico, topográfico, os Direitos Reais continuam na parte especial do Código, só que agora no Livro III, enquanto que no Código passado era no Livro II. O NCC inaugura a parte especial com os Direitos das Obrigações e dos Contratos, seguindo-se pelo Direito da Empresa e, só então, o livro dos Direitos Reais. No Código passado abria-se a parte especial com o Direito de Família, seguindo-se logo com os Direitos Reais. Isto tem uma explicação, o NCC dá muito mais ênfase aos Direitos Pessoais, aos Direitos Obrigacionais, enquanto que o Código passado enfatizava exatamente a propriedade e os demais Direitos Reais. Então, não é a toa que colocou-se o Direito Obrigacional à frente dos Direitos Reais.
A 1ª crítica que se faz ao Código, nesse particular, é quanto ao próprio título que se dá a esse livro. Talvez por apego à tradição, o NCC manteve o título “Do Direito das Coisas”. Livro III – Do Direito das Coisas – Exatamente como aparecia no Código passado. Essa denominação sempre foi muito criticada, porque quando se fala “Do Direito das Coisas”, o leitor desavisado, o leigo poderia supor que as coisas têm direitos. E, todos sabemos, que coisas não podem ser titulares de direitos, só as pessoas. Então, essa expressão “Direito das Coisas” nunca pareceu ao professor das mais felizes. O professor imagina que o NCC viesse a corrigir esse título, mas, talvez por amor à tradição, ele se manteve. 
Tanto a denominação não é das mais felizes, nas grades curriculares a matéria é ensinada como ‘Direitos Reais’, mas isso é apenas uma observação, não é nenhuma catástrofe, e não prejudica o estudo da matéria. 
O que são Direitos Reais? São aquelas relações jurídicas que submetem uma coisa ao poder de uma pessoa. Em todo e qualquer direito real, nós vamos encontrar como seu objeto, e jamais como seu titular, uma coisa. O objeto do direito real é sempre uma coisa, que fica submetida ao poder de uma pessoa e, esta sim, é a titular do Direito Real. 
A 1ª preocupação de quem pretende estudar os Direitos Reais é distingui-los dos Direitos Obrigacionais, também chamados Direitos Pessoais ou Direitos de Crédito. As relações jurídicas se desenvolvem entre esses 2 mundos: o mundo dos Direitos Pessoais e o mundo dos Direitos Reais. E é preciso distingui-los, porque os respectivos regimes jurídicos são diferentes. Portanto, diante de uma relação jurídica, uma de nossas primeiras preocupações deve ser classificá-la, verificar se se trata de um direito pessoal ou se, ao contrário, é um direito real, para que possamos então saber quais as regras que lhes são adequadas. 
Então, essa 1ª aula versará sobre as distinções de que podemos nos servir para classificar uma relação jurídica como obrigacional ou real. 
DIFERENÇAS ENTRE OS DIR. REAIS E OS DIR. OBRIGACIONAIS
Veremos que há várias diferenças:
A 1ª delas, o prof. já se referiu por acaso, diz respeito ao OBJETO da relação jurídica. Enquanto o direito real tem por objeto sempre e necessariamente uma coisa, que pode ser móvel ou imóvel; material ou imaterial, fungível ouinfungível; isto é inteiramente irrelevante, mas será sempre uma coisa o objeto do direito real.
O direito obrigacional tem por objeto uma prestação, e essa prestação pode, até por coincidência, ser também uma coisa, como ocorre nas obrigações de dar ou de restituir, essa prestação pode ser um serviço, como ocorre nas obrigações de fazer; essa prestação pode ser uma abstenção, como acontece nas obrigações de não fazer; essa prestação pode ser uma soma em dinheiro, como acontece nas obrigações pecuniárias. Em suma, nos direitos obrigacionais o objeto é uma prestação, que pode ou não ser uma coisa. 
No que se refere aos SUJEITOS, há também uma diferença significativa. 
Nos direitos pessoais (obrigacionais) nós vamos encontrar sempre 2 sujeitos perfeitamente determinados ou, pelo menos, determináveis. O credor ou os credores, que são aqueles que podem exigir a prestação, têm o direito subjetivo à prestação e, por isso mesmo, pode compelir o devedor à entregá-la. O outro sujeito é o devedor ou os devedores, sobre os quais versam o dever/direito de pagar. Pagar é ao mesmo tempo um dever e um direito do devedor. Esses sujeitos ou, já estão determinados no momento que a obrigação nasce ou, pelo menos, são determináveis, como no caso do título ao portador, não se sabe ainda bem quem é o sujeito, mas ele é portador do título, portanto ele é determinável.
Nos direitos reais nós temos um sujeito determinado, que é o sujeito ativo, o titular do direito real, como, por exemplo, o proprietário. A propriedade é o direito maior, mais absoluto, mais pleno de todos os direitos reais. Ex.: Imaginemos que eu seja proprietário deste código (o código é do Cepad), sou o sujeito ativo do direito real de propriedade deste código. O sujeito passivo é indeterminado, todos vocês são sujeitos passivos, e todos os demais membros da sociedade, para os quais nasce o dever jurídico de respeitar o meu direito. Então, no direito real não há sujeito passivo determinado. 
Quando o professor Capanema fez o curso de Direito o entendimento era que uma das diferenças entre o direito pessoal e o direito real, era que no direito pessoal haviam 2 sujeitos: o ativo (credor) e o passivo (devedor). Enquanto que no direito real havia apenas 1 sujeito: o sujeito ativo; não havia no outro lado outro sujeito, havia apenas a coisa que era o objeto do direito real (Prof. Serpa Lopes). Essa visão hoje está completamente ultrapassada. As relações jurídicas, sejam elas de direito real, sejam elas de direito pessoal desenvolvem-se sempre entre pessoas, e por isso, a doutrina moderna corrigiu essa visão, para dizer que nos direito reais também temos 2 sujeitos, um ativo e um passivo, só que o sujeito passivo é indeterminado, é genérico, são todos os demais membros da sociedade. 
E dessa diferença, vai resultar outra, que diz respeito à extensão ou à OPONIBILIDADE DO DIREITO. 
Os direitos reais são absolutos, são oponíveis “erga omnes”. O titular do direito real pode opô-lo a todos os demais membros da sociedade, que eventualmente venham a violá-lo. Ex.: Se sou proprietário desse código (livro), se surpreendo este código indevidamente na mão de alguém, eu vou reivindicá-lo, ou seja, eu vou opor o meu direito real a quem estiver indevidamente com o meu código. É isso que se quer dizer quando se afirma que o direito real é oponível erga omnes, exatamente porque o sujeito passivo são todos os membros da sociedade.
Se o sujeito passivo são todos os membros da sociedade, é evidente, que o sujeito ativo pode opor esse direito a todos os membros da sociedade e isso confere ao direito real essa natureza absoluta.
Os direitos obrigacionais são relativos. Só poderão ser opostos àqueles que integram a relação obrigacional, salvo raríssimas exceções como, por exemplo, a estipulação em favor de 3º. Mas, a regra geral é que o crédito, do qual o credor é titular, só pode ser oposto ao devedor, não se pode exigir o pagamento a quem não é devedor. Pelo fato de o devedor se tornar insolvente, não se pode reclamar o crédito de outrem, porque os direitos obrigacionais são relativos as partes integrantes da relação obrigacional. 
Também em razão dessa natureza absoluta dos direitos reais surge uma outra diferença. É que os direitos reais estão limitados pelo princípio do numerus clausus. O que significa dizer: só há direitos reais quando expressamente previstos em lei. Ninguém está autorizado, a não ser o legislador, a criar um direito real, eu não posso inventar um direito real em um contrato celebrado com uma outra pessoa. Só a lei é competente para criar um direito real. Portanto, os direitos reais são submetidos ao princípio da tipicidade explícita, à tipicidade legal. 
“Art. 1225 – São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – hipoteca;
X – a anticrese.”
OBS.: Há também a alienação fiduciária, que apesar de ser direito real não está neste elenco.
Já os direitos obrigacionais, são ilimitados. Aliás, o único limite aos direitos obrigacionais é a ordem pública e a criatividade da inteligência humana. Enquanto o ser humano puder pensar, não se exaurirá a variedade dos direitos obrigacionais. Eu posso, em um contrato, literalmente inventar um direito obrigacional e, desde que não ofenda a ordem pública, ele produzirá os efeitos perseguidos pelos sujeitos. O juiz não poderá dizer: “Recuso a dar cumprimento a esse contrato, porque não o encontrei descrito em nenhuma lei.” As partes dirão: “E daí? Isso é irrelevante”, o que é relevante é se ele colide ou não com a ordem pública. Porque os direitos obrigacionais não estão sujeitos ao princípio do numerus clausus. 
Ora se o direito real é oponível erga omnes, é preciso que toda a sociedade os conheça, como é que pode alguém respeitar um direito real se não o conhecer? Por isso é que eles têm que estar expressamente elencados na lei. 
Então, vejam que uma diferença decorre da outra. Como os direitos reais são absolutos, oponíveis erga omnes, eles precisam estar previstos em lei para que toda a sociedade os conheça e os respeite. 
E, como os direitos obrigacionais são só oponíveis entre as partes, nada impede que elas criem um direito obrigacional, os vinculando, porque só elas estarão presas àquele direito
Outra diferença pode ser apontada no modo de exercer o direito.
Como o direito real só tem 1 sujeito determinado, que é o seu titular, e o outro sujeito é indeterminado; o direito real pode ser exercido diretamente pelo seu titular (sujeito ativo) independente da participação ou cooperação de qualquer outra pessoa. Ex.: Se sou o proprietário desse livro, então eu posso, por um ato meu, queimá-lo, destruí-lo, doá-lo, vendê-lo, em suma, eu faço literalmente o que quiser com ele, independente da autorização de qualquer outra pessoa. E, como o sujeito passivo é indeterminado, como é que eu poderia consultar todos os membros da sociedade para abandonar, por exemplo, o livro que me pertence. 
Já os direitos obrigacionais, para o seu exercício, depende sempre da cooperação do outro sujeito. Como é que o credor vai receber a prestação se o devedor não se dispuser a pagá-la? O credor vai ter que movimentar as engrenagens do Judiciário para compelir o devedor a pagar, porque se o devedor disser ‘não pago’, o credor não tem como compeli-lo diretamente a pagar, ele terá que promover a execução da obrigação. O Estado substitui o credor para compelir o devedor a pagar. O credor só conseguirá receber diretamente o seu crédito se o devedor voluntariamente se dispuser a pagar. Ou seja, o credor precisa da cooperação do devedor. E o reverso é verdadeiro – o devedor não consegue pagar diretamente se o credor não quiser receber. O devedor também, nesse caso, terá que movimentar as engrenagens do Estado, ele vai ter que consignar em juízo a prestação.
Então, vocêsvejam que para o exercício do direito obrigacional, depende sempre da cooperação do outro sujeito. Enquanto que o direito real dispensa a cooperação do sujeito passivo. 
No fundo, no fundo, todas essas diferenças fluem de uma só, que é a natureza absoluta do direito real, e da natureza relativa do direito obrigacional.
Outra diferença, que também decorre desse caráter absoluto do direito real. É que o direito real é dotado de seqüela.
Essa é uma característica importantíssima do direito real, não haveria direito real se não houvesse a seqüela. A seqüela é inerente aos direitos reais. 
E o que vem a ser seqüela? Significa cicatriz, marca, vestígio. A seqüela é a marca do direito real que adere a coisa. Por isso foi dito que o direito real submete a coisa ao poder de uma pessoa. E essa submissão jurídica é marcada pela seqüela. Quer dizer, quando nasce um direito real é como se ele aderisse à coisa como uma cicatriz.
Essa seqüela é necessária, exatamente para que o titular do direito real possa reivindicar a coisa das mãos de quem indevidamente a detiver. É para identificar o titular do direito real. E é essa seqüela então que garante ao direito real a sua AMBULATORIEDADE, ou seja, o direito real é ambulante. Significa dizer que ele segue a coisa, ele não é estático, por mais longe que a coisa vá o direito real a acompanha. Ex.: Se sou proprietário deste código, ainda que ele esteja no Japão, eu continuarei proprietário dele. 
Exemplo de seqüela visível, física: Os fazendeiros marcam os seus animais a ferro e fogo para identificá-los no meio de outros. 
A seqüela pode ser demonstrada através de uma Nota Fiscal, um título aquisitivo. Mas, há sempre uma marca, um elo que prende a coisa ao titular do direito real. Isso é que se chama seqüela, sem o que o direito real não conseguiria realmente ser oponível erga omnes. 
Pergunta de aluno: O direito de seqüela é o direito que o proprietário tem para reivindicar a coisa onde quer que a encontre? É exatamente o que eu disse, a seqüela é para permitir ao proprietário reivindicar a coisa onde que ele a encontre.
Já o direito obrigacional não é dotado de seqüela, nem precisa, pois se o direito obrigacional só pode ser reclamado contra o devedor, pra que precisa de seqüela? O próprio título obrigacional já habilita o credor a reclamá-lo do devedor, não há necessidade nenhuma de uma marca. Isso em razão da relatividade do direito obrigacional, só oponível ao devedor.
Uma outra diferença que o prof. reputa importantíssima, é quanto ao tempo de duração do direito.
Os direitos reais podem ser perpétuos. A perpetuidade é uma das características dos direitos reais. Se eu sou proprietário desse livro, eu posso mantê-lo sob o meu domínio até o último dos meus dias, por mais longa que seja a minha vida. Não há prescrição vintenária para propriedade, eu serei proprietário das minhas coisas até o dia que eu bem quiser e depois ainda transfiro a propriedade para os meus herdeiros, e assim sucessivamente.
Eu não estou dizendo que todo direito real é perpétuo, há direitos reais transitórios, eu estou dizendo que pode ser, quer dizer, eu posso manter o direito real até quanto eu bem entender. 
Já os direitos de crédito são, por definição, temporários. Ninguém é credor perpétuo de um devedor, sempre haverá um momento em que o crédito morrerá, seja pelo pagamento, seja pela impossibilidade do pagamento, seja pela prescrição; em suma, sempre haverá um momento em que se exaurirá o direito de crédito. É, pelo menos, o único consolo do devedor, ele sabe que haverá sempre um momento em que ele se libertará do credor. Não há, nem pode haver, uma obrigação perpétua, é nula, já nasce morta se disser que a obrigação é perpétua. É da natureza da obrigação a sua temporariedade, enquanto que é da natureza do direito real a sua perpetuidade. 
Aliás, Santiago Dantas – foi um dos grandes nomes do século XX do Brasil, um gênio, porque conseguiu o milagre de ser: notável jurista, professor incomparável, político habilíssimo: foi 1º Ministro do Brasil, foi deputado federal, empresário vitorioso (foi o rei do vidro plano). Ele era um orador brilhantíssimo e criava frases inspiradíssimas, e uma das frases sobre esse assunto que ele proferiu foi: “Enquanto os direitos reais nascem para se perpetuar, os direitos obrigacionais nascem para morrer, e quanto mais rápido melhor, porque o ideal social é que as obrigações nasçam e morram através do pagamento.” Com essa frase ele conseguiu retratar essa diferença.
Quando alguém se torna proprietário de uma coisa, a intenção, normalmente, é tê-la para sempre. A intenção primeira para quem adquire um direito real é mantê-lo, enquanto que, ao contrário, no direito obrigacional a intenção é que a relação morra rapidamente através do pagamento da obrigação.
Uma curiosidade: Quando o Código Napoleão atribuiu ao casamento a natureza contratual, ele foi obrigado a admitir o divórcio, porque se o casamento passava a ser uma relação obrigacional, ela não podia ser perpétua, então tinha que ter o divórcio, em razão da temporariedade do direito obrigacional.
Aí vocês perguntam, mas no Brasil não havia divórcio, e é por isso que no Brasil o casamento não era considerado contrato, era considerado instituição, porque se o código brasileiro seguisse a inspiração do código de Napoleão e atribuísse ao casamento natureza contratual, nós seríamos obrigados a admitir o divórcio e, com isso, contrariaria a ordem pública brasileira da época, que era muito alicerçada na moral cristã. Então, a influência era da igreja católica da indissolubilidade do vínculo. O casamento no Brasil se transformou numa instituição para se tornar perpétuo, indissolúvel. 
Hoje o casamento continua sendo uma instituição, mas não há problema, porque nada impede que as instituições sejam dissolvidas.
Por que o direito brasileiro não aceitou essa orientação, do código Napoleão, que admitia que o casamento era um contrato? Pela influência da religião, porque não se queria que o casamento, que é um sacramento, compará-lo à compra e venda, à locação etc., ou seja, o casamento tem um substrato moral, afetivo, religioso, que não se permite que ele se compare a qualquer contrato. É por isso que então a sociedade brasileira atribuiu ao casamento uma outra natureza jurídica e não exclusivamente contratual, como fizeram os franceses da revolução.
Outra diferença que precisa ser bem entendida por vocês:
Os direitos obrigacionais perdem-se pela inércia do seu titular. Se o credor, diante do inadimplemento do devedor, permanece inerte, não exerce o seu direito de crédito, ele vai perdê-lo, ainda que indiretamente, pela prescrição. Os créditos estão sujeitos aos efeitos corrosivos da prescrição. A prescrição fulmina a pretensão ao crédito (ela não fulmina propriamente o crédito), mas, por via oblíqua, é como se o próprio crédito tivesse morrido. Se o credor não pode mais compelir o devedor a lhe pagar, na prática é como se ele tivesse perdido o crédito, em razão da sua inércia, do seu desinteresse.
Daí o velho brocardo romano “Dormienti non socurri et júris” – “O direito não socorre, não ampara quem dorme”. O credor tem que lutar pelo seu crédito, a lei lhe dá um prazo para que ele exerça o seu direito de crédito, sob pena de perder a pretensão a esse crédito se ultrapassar esse prazo, permanecendo inerte. 
Já o direito real não. O titular do direito real não está obrigado a exercê-lo. A simples inércia do titular do direito real, não faz com que ele perca esse direito real. Aliás, costuma-se dizer que entre os direitos do titular do direito real, está o direito de não exercê-lo. E o fato do titular não exercê-lo, o direito real não é diminuído. 
Ex.: Imaginemos que eu seja proprietário de um terreno em Cabo Frio e passe 40 anos em que vá botar os pés lá. Não pratico nenhum ato que denote o meu interesse em exercer o direito real, não construo no terreno, não o alugo, em suma, não a faço absolutamente nada como terreno que denote que eu esteja exercendo o direito real. Quarenta anos depois de absoluta inércia eu, finalmente, resolvo conhecer o meu terreno, e parto para Cabo Frio, se eu tiver sorte de encontrá-lo vazio, o que é pouco provável, se eu quiser, posso construir uma casa; o vizinho não pode obstar porque eu não apareço há 40 anos; a prefeitura não pode deixar de conceder a licença para construir porque eu não apareci ao longo desse tempo. Em suma, eu sou tão proprietário do terreno, após 40 anos de inércia, quanto no dia em que o comprei. Ou seja, a inércia de 40 anos em nada abalou o direito real, ele é rigorosamente o mesmo. 
Se eu fosse credor de uma obrigação, após 40 anos de inércia, a pretensão a esse crédito já teria morrido há muito tempo. 
Quando eu explico este assunto para os alunos que o estão ouvindo pela 1ª vez, eles perguntam: “Mas professor e a tal da Usucapião?” Isso não tem nada a ver com o que eu estou falando. Porque eu lhes disse que a inércia do titular do direito real por si só não acarreta a sua perda. Eu disse “se eu tiver a sorte de encontrar o terreno vazio, que é pouco provável, eu sou tão proprietário quanto eu era antes”, porque a inércia do titular do direito real só acarretará a sua perda, se no curso dessa inércia, surgir uma situação jurídica antagônica ao meu direito, como, por exemplo, a posse de um 3º.
Então, a inércia do titular do direito real só acarretará a sua perda, se no curso dessa inércia, se tiver constituído uma situação jurídica antagônica ao direito real.
Ex.: Vamos supor que naquele terreno que eu passei 40 anos sem aparecer, apesar de ter cumprido com todas as obrigações tributárias, quando eu resolvo aparecer lá, encontro uma casa construída, com um estranho morando lá. Aí eu entro com uma ação para reivindicar o meu terreno, baseado no direito de seqüela, só que aí o morador vai opor ao meu direito real uma situação jurídica antagônica, que é a posse mansa e pacífica contínua. Aí eu vou perder o meu direito real para ele. Mas eu não perderei o direito real só pela inércia, eu perderei porque durante a minha inércia, a posse de um 3º se instalou e isso é antagônico ao meu direito de propriedade. 
Portanto, a inércia do titular do direito real por si só não acarreta a sua perda, a não ser que no período da inércia surja uma situação jurídica antagônica ao meu direito real.
Outra diferença: Os direitos reais são suscetíveis de abandono, o que não ocorre com os direitos de crédito. Isso também decorre daquela característica, de que no direito real o sujeito passivo é indeterminado.
Ex.: Eu sou proprietário deste código, se ele se tornar obsoleto e não tiver mais nenhuma utilidade, eu posso abandoná-lo sem precisar consultar qualquer pessoa.
Já os direitos de crédito é diferente. Se o credor abandona o crédito, o devedor, que não é nenhum adivinho, vai imaginar que o credor não está querendo receber para constituí-lo em mora, e aí o devedor vai consignar a prestação em juízo, porque ele não pode saber que o credor abandonou o crédito. Por isso que os créditos não são suscetíveis de abandono, mas sim de renúncia.
Os direitos reais podem ser abandonados ou renunciados, mas os direitos de crédito só podem ser renunciados.
Para o leigo é a mesma coisa, abandono e renúncia é a mesma coisa, em ambos os casos o titular do direito abre mão do direito. Não é a mesma coisa não. Ao contrário, é muito diferente. 
No abandono, o titular do direito, não há necessidade de comunicar a sua intenção a um 3º. Então, o abandono é um ato material não receptício de vontade. 
Ex.: Eu posso perfeitamente abandonar um livro que eu não gostei, no banco da praça, sem precisar avisar aos transeuntes que estou o abandonando. 
A renúncia, é um ato participativo, a renúncia tem que ser levada ao conhecimento de 3º, tanto que o código diz expressamente “a renúncia ao crédito só produzirá efeitos quando levada ao conhecimento do devedor. O devedor tem que ser informado que o credor não quer mais receber o crédito, porque senão ele vai consignar o crédito para não ficar em mora.
Então, enquanto o abandono é um ato não receptício de vontade, um ato material, a renúncia é uma ato receptício, participativo, destinado ao conhecimento de 3º. 
O direito real admite as duas formas: o abandono e a renúncia. 
Ex.: Imaginemos que eu seja proprietário de um terreno, eu posso abandonar esse terreno, a propriedade pode se perder pelo abandono. Eu nunca mais piso no terreno, não pago os impostos, se eu não pago os impostos, a prefeitura, num determinado momento, vai executar os IPTUs, e eu perco o terreno, porque abandonei-o. 
A lei de registro admite a renúncia à propriedade, eu me dirijo ao oficial de registro e informo expressamente a renúncia à propriedade do terreno e o oficial de registro tem que registrar isso e comunicar ao Estado para arrecadar o bem como pago. Isso é muito raro, mas é previsto em lei a renúncia à propriedade imóvel.
Normalmente as pessoas preferem abandonar o seu imóvel quando não mais se interessam por ele, mas podem renunciar por escrito, dirigindo a sua intenção ao oficial de registro de imóveis e o bem se torna vago e suscetível de arrecadação pelo Estado. 
Então, vocês vejam que do direito real pode ser abandonado, o que é mais freqüente, como também pode ser renunciado. Mas, repito, o direito obrigacional só pode ser renunciado.
 Outra diferença: É que os direitos reais são suscetíveis de posse. A propriedade trás inerentemente o direito à posse. O que adianta ser proprietário de uma coisa se não se tiver a posse da coisa? Aliás, o Ihering dizia que propriedade sem posse é rosa sem aroma. A posse é que otimiza economicamente a propriedade. 
Os demais direitos reais também são suscetíveis de posse. Há a posse da servidão, posse do usufruto, posse do domínio útil, na enfiteuse.
Pergunta de aluno: A enfiteuse não foi extinta?
Não. A enfiteuse que foi extinta é a particular, mas de agora em diante. As enfiteuses já constituídas mantém-se, pois são direitos adquiridos. Todas as enfiteuses constituídas se mantém e também a enfiteuse pública, porque ela não é regulada pelo Código Civil, é regulada por uma lei própria, que não foi revogada, é o Decreto lei 9760/46 . A particular foi substituída pela superfície. O direito de superfície nada mais é do que a enfiteuse modernizada. 
Os direitos reais são suscetíveis de posse, os direitos pessoais não admitem a posse. Embora haja algumas vozes muito isoladas, defendendo a tese da posse dos direitos pessoais.
Uma dessas vozes, que se tornaram famosas, é a de Rui Barbosa. Ele defendia a tese de que se poderia ser possível ter a posse de um crédito, a posse de um direito pessoal. E, por isso, ficou famosa a ação de reintegração de posse que ele moveu em favor de professores da Escola Politécnica, que haviam sido demitidos pelo governo federal. Ele então, moveu uma ação possessória para recuperar os cargos desses professores, essa ação foi até o Supremo, mas lá ele, apesar de seu brilhantismo, de seu prestígio, colheu uma fragorosa derrota. 
O Supremo repeliu a sua pretensão, sustentando que era impossível a via possessória, por não haver posse no direito pessoal, e a partir daí o Supremo nunca mais mudou a sua posição. 
O motivo de Rui Barbosa entrar com a ação possessória, há uma explicação facílima de se entender, é que naquela época não havia nem Mandado de Segurança, nem antecipação de tutela, e a única chance dele obter o provimento liminar era pela via possessória, porque a via possessória, naquela época, já concedia liminar. Então, ele tentou forçar a barra para conseguir logo um liminar para que os professores imediatamente retomassem as aulas. Mas restou frustrada a sua tentativa. 
Se fosse hoje, Rui Barbosa jamais faria isso, porque ele impetraria imediatamente um Mandado de Segurança, obteria uma liminar e os professores, no dia seguinte, já estariam lecionando novamente. E, se não fosseórgão público, ele entraria com uma ação e pediria uma antecipação da tutela de mérito ao juiz. Então, Rui Barbosa se viu forçado a tentar a via possessória para obter a liminar, mas não conseguiu.
Concluindo: Está aí uma outra diferença importante: enquanto os direitos reais são suscetíveis de posse, direta ou indireta, os direitos pessoais não admitem posse, segundo a posição majoritária da doutrina.
Daí decorre uma outra diferença: é que só os direitos reais podem ser adquiridos pela via da Usucapião. Isso é óbvio, não há usucapião de crédito. Imaginem que eu vá viajar, sou titular de um crédito, representado por uma Nota Promissória, peço a alguém para guardar esta NP e só volto depois de 3 anos e, quando peço a NP de volta, a pessoa diz que não vai devolver, porque adquiriu o crédito da NP por usucapião. 
Então, esta diferença decorre da anterior, quer dizer, como só os direitos reais são suscetíveis de posse, e a usucapião é a aquisição do direito pela posse, então é claro que os direitos reais podem ser adquiridos por usucapião. Mas, não há usucapião de crédito, porque não há posse de crédito.
Em suma, eu não estou preocupado em dar conta das diferenças entre os direitos reais e os direitos obrigacionais. Depois de tantas diferenças, o aluno vai achar que está tranqüilo, que não há a menor possibilidade dele confundir o direito real com o direito pessoal.
Ledo engano, porque na prática as coisas não são tão simples como parece na doutrina. Também quero lhes dizer que esses 2 mundos não estão separados por uma muralha intransponível, impenetrável. Ao contrário, esses 2 mundos se interpenetram constantemente, as relações jurídicas ora transitam pelo mundo do direito real, ora transitam pelo mundo do direito pessoal. 
Há situações cinzentas, híbridas, limítrofes, que mantém um pé no mundo dos direitos reais e outro no mundo dos direitos pessoais (obrigacionais). E só quem tem intimidade com o direito é capaz de rapidamente distingui-los. Quem está começando enfrenta seriíssimas dificuldades, em certos casos, para dizer se é um direito pessoal ou se é um direito real. 
EXEMPLOS:
1º - O primeiro exemplo são as famosíssimas obrigações propter rem. É uma zona intermediária, a começar pelo nome “propter”, é uma preposição latina que significa “sobre” – obrigação sobre a coisa. Ora sobre a coisa lembra direito real, seqüela. A obrigação adere a coisa, então pode-se supor que se adere a coisa, é direito real. Mas, não é não, é obrigação, daí o nome “obrigação propter rem”. Então o que é? É uma obrigação, ou seja, é uma relação pessoal, mas que nasce de um direito real, que é a propriedade. Ela está umbilicalmente presa a uma coisa, a um direito de propriedade. 
Um exemplo conhecidíssimo de uma obrigação propter rem, é a da quota condominial, esta é uma típica obrigação propter rem. É uma obrigação porque ela nasce entre os condôminos, os condôminos se obrigam reciprocamente a contribuir na proporção de suas frações, para as despesas de conservação da coisa comum. Portanto, é uma relação pessoal, um direito de crédito, recíproco entre os condôminos. Só que esta obrigação nasce da propriedade comum, e você só é devedor do condomínio, se é proprietário da fração dessa coisa. E, no momento que deixa de ser co-proprietário, automaticamente você deixa de ser devedor dessa obrigação. Quando você aliena sua fração, deixa de ser devedor do condomínio, e quem passa a sê-lo é o adquirente. E como essa obrigação nasce da propriedade de uma coisa, o que garante o seu pagamento é a própria coisa. Por isso que o condomínio investe contra a própria unidade do condômino inadimplente levando-o à praça.
Ou seja, por baixo de toda e qualquer obrigação propter rem existe um direito real,, sem o que ela não nasceria, e ela só viverá enquanto esse direito real estiver presente. 
Um outro exemplo de obrigação propter rem são os direitos de vizinhança. São relações obrigacionais que nascem entre proprietários ou possuidores de imóveis vizinhos. A relação é pessoal, porque ela liga os proprietários vizinhos. Ela não submete um coisa a uma pessoa, ela liga os proprietários vizinhos, portanto, é uma relação pessoal, mas que nasce da propriedade de imóveis vizinhos. 
Aliás, para mostrar a dificuldade de identificar a natureza dessa relação, o direito de vizinhança, caiu nos últimos 10 anos em três concursos, com a seguinte pergunta: 
Qual a natureza jurídica dos direitos de vizinhança? 
Muitos dos candidatos despreparados, abriram o código e foram encontrar o direito de vizinhança no livro dos direitos das coisas (art. 1277 e segs). Mas, apesar de estar lá, os direitos de vizinhança são relações obrigacionais. 
O legislador percebeu que, apesar de se tratar de direitos obrigacionais, os direitos de vizinhança estão muito mais ligados à propriedade e, com isso, no capítulo da propriedade incluíram-se essas obrigações propter rem. A resposta certa é: A natureza jurídica dos direitos de vizinhança são obrigações propter rem. 
Outro exemplo de obrigação propter rem: O IPTU, o IPVA. São obrigações propter rem tributárias, só paga IPTU quem é proprietário de imóvel. Se eu receber uma guia de IPTU de um imóvel que não é meu, eu vou à prefeitura informar que está havendo algum equívoco, pois o imóvel não é meu.
Pergunta de aluno: Se o sujeito comprar um imóvel com as obrigações atrasadas a quem cabe o pagamento?
O adquirente de um apartamento vai ter que pagar as quotas atrasadas, mas não porque ele é devedor, mas porque se ele não pagar ele vai perder a coisa. Depois ele vai regredir contra o alienante, por isso é que é propter rem, ela adere a coisa. 
Todo tributo, todo imposto que tem como fato gerador a propriedade de uma coisa, é obrigação tributária propter rem (IPTU, IPVA, ITR). 
2º - Outro exemplo de uma situação híbrida, que você não percebe bem se é um direito real ou obrigacional, são os direitos reais de garantia ( hipoteca, penhor, anticrese). Aliás, os direitos reais de garantia são o oposto das obrigações propter rem. Eu acabei de dizer que a obrigação propter rem é uma relação obrigacional que nasce de um direito real, os direitos reais de garantia são direitos reais que nascem de uma obrigação. Vocês já viram algum direito real de garantia que não nasça da garantia de um pagamento de uma obrigação? Por baixo de toda hipoteca, tem uma obrigação. 
Eu só entrego a coisa em penhor a um credor para garantir o pagamento da obrigação. Portanto, por baixo de todo e qualquer direito real de garantia existe uma obrigação. E a maior prova é que quando a obrigação morre, o direito real de garantia morre junto. Se a obrigação prescrever, o direito real de garantia desaparece.
Então, os direitos reais de garantia, também conhecidos como ônus reais (hipoteca, anticrese, penhor) todos eles nascem de uma relação obrigacional, cujo pagamento se destina a assegurar.
3º - Outro exemplo – As chamadas cláusulas com eficácia real como, por exemplo, a cláusula de respeito, de vigência, que se costuma colocar nos contratos de locação, para que a locação seja respeitada pelo adquirente do imóvel. 
Isto é uma cláusula de direito pessoal, pois está inserida no contrato de locação (locação é direito obrigacional). Portanto, qualquer cláusula que esteja inserida no contrato de locação é direito pessoal. Mas, essa cláusula é oponível erga omnes, é suscetível de registro no registro de imóveis (em princípio só é oponível erga omnes os direitos reais e só é suscetíveis de registro no registro de imóveis direitos reais). Então, vocês vejam que essas cláusulas tem toda cara que é direito real, mas é direito pessoal, por isso que se diz que é uma “cláusula com eficácia real”. Ou seja, ela parece direito real, mas não é. Cláusula de vigência, também conhecida como cláusula de respeito, que obriga o adquirente de imóvel locado, desde que o contrato de locação esteja registrado no registro de imóveis, a respeitar a locação, não podendo denunciá-loantes que o contrato se expire. Então, essa cláusula é oponível a quem quer que venha a adquirir esse imóvel. Isto é uma característica do direito real – oponibilidade erga omnes.
Portanto, o fato de haver 11, 12, 20 diferenças entre os direitos obrigacionais e reais, não significa necessariamente dizer que é muito fácil distingui-los. Em certas situações é preciso intimidade com o direito para distingui-los rapidamente. 
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS
Os direitos reais podem se classificar de diferentes maneiras, por diferentes critérios. Isso também é importante, não é uma mera curiosidade acadêmica, dependendo da classificação do direito real, nós vamos ter regras próprias. 
A 1ª classificação dos direitos reais se divide em: Direitos Reais de Uso e Fruição e Direitos Reais de Garantia.
Direito Real de uso e fruição – é aquele em que o seu titular está interessado em retirar da coisa as suas utilidades econômicas. Daí o nome “Direito de uso e fruição”. Ele quer usar a coisa, quer gozá-la, usufruí-la, tirar dela benefícios econômicos como, por exemplo, retirar dela os seus frutos, os seus produtos. 
Conseqüência: Nos direitos de uso e fruição o seu titular está interessado é na própria substância da coisa, no seu corpo. Ele está interessado no corpo da coisa, para poder tirar dessa coisa as suas utilidades econômicas. É uma denominação muito feliz “direito de uso e fruição”, ele quer usar aquela coisa em seu proveito. 
Quais são os direitos reais de uso e fruição?
A propriedade, 
A enfiteuse, 
A superfície, 
As servidões, 
O usufruto, 
O uso, 
A habitação e 
O direito real de aquisição do promitente comprador do imóvel. 
Reparem que em todos eles o seu titular esta querendo retirar da coisa, que lhe é submetida, proveito econômico. 
Direito Real de Garantia - é aquele em que o seu titular tem interesse, não propriamente no corpo da coisa, na substância da coisa, ele não está pretendendo tirar proveito econômico, frutos ou produtos. Ele está interessado no valor da coisa, porque é esse valor que garantirá o pagamento do seu crédito.
Então nos Direitos Reais de Garantia, o seu titular não está interessado no corpo da coisa, na substância da coisa, ele está interessado no valor da coisa. O que interessa ao credor hipotecário, ao credor pignoratício, é o valor da coisa, porque ele não vai retirar utilidades econômicas, ele vai se valer da coisa para aliená-la judicialmente para, com o valor obtido, cobrar. 
No Direito Real de Garantia o seu titular pode excutir o bem no caso da hipoteca, do penhor e da alienação fiduciária; ou reter o bem, no caso da anticrese. 
Quais são os direitos reais de garantia?
O penhor, 
A hipoteca, 
A anticrese e, 
A alienação fiduciária. (é também um direito real de garantia, embora não esteja elencado no art. 1225 - está no capítulo da propriedade, a propriedade fiduciária).
A propriedade fiduciária nós estudaremos numa próxima aula.
A 2ª classificação é a que divide os Direitos Reais em:
Direitos Reais em Plenos 
O único Direito Real Pleno, ou o único que pode se apresentar pleno é a propriedade. 
E o que significa uma propriedade plena?
É aquela que o seu titular possui as faculdades de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reivindicá-la contra 3ºs. O direito de propriedade é o único direito real que pode permitir ao seu titular todas essas faculdades: usar, gozar, dispor e reivindicar. 
Não significa dizer que toda propriedade é plena. Pode haver propriedade limitada como: a nua-propriedade, a propriedade resolúvel. Mas, a propriedade pode se apresentar; ora plena, quando o proprietário tem esses 4 poderes; ora limitada, quando faltar um dos desses poderes, como no caso da nua-propriedade, onde o proprietário não tem o poder de usar e gozar. 
Direitos Reais Limitados. 
Todos os demais direitos são limitados – a enfiteuse, a hipoteca etc – nenhum deles nós vamos encontrar na mão do seu titular esses 4 poderes. 
Ex.: O usufrutuário pode usar e gozar a coisa, mas não pode dispor. O superficiário pode usar e gozar a superfície do imóvel, mas não tem a propriedade de todo o imóvel.
A 3ª classificação é a que divide os direitos reais em: 
Direitos Reais que se exercem sobre a própria coisa, que os romanos chamavam de “Ius in re ipsa” (O direito sobre a própria coisa que lhe pertence), e a propriedade também é o único dos direitos reais que se exerce sobre uma coisa que pertence ao titular; 
Direitos Reais sobre coisa alheia - que os romanos chamavam de “Ius in re aliena”, que são todos os demais, a enfiteuse, a superfície, o usufruto, o uso, a habitação. Todos esses são direitos que recaem sobre uma coisa que não pertence ao titular desses direitos reais. 
Exs.: O enfiteuta é titular da enfiteuse, que é direito real sobre a coisa que pertence ao proprietário do domínio direto; o superficiário é titular do direito real de superfície, mas de um imóvel que pertence ao nu-proprietário; o credor hipotecário é titular de um direito real de hipoteca sobre uma coisa que é do devedor.
Em suma, só a propriedade é que se exerce sobre a coisa que pertence ao próprio titular do direito de propriedade, todos os demais direitos reais se exercem sobre coisas alheias, que não pertence ao titular desses direitos e sim a 3ºs.
Estão aí, portanto, os 3 critérios classificatórios do direitos reais. 
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS REAIS
As características dos direitos reais nós, praticamente, já discorremos, quando estabelecemos as diferenças entre direitos reais e direitos obrigacionais.
1ª Característica – É a sua natureza absoluta. Significa dizer, a sua oponibilidade erga omnes. 
2ª Característica – É a sua publicidade. Para que o direito real seja oponível erga omnes é preciso que ele seja conhecido por toda a sociedade, para que os seus membros o respeitem. São sujeitos a registro público, para que possam ser conhecidos. 
Tratando-se de direito real sobre imóvel, ele tem que estar registrado no registro do imóvel. 
Tratando-se de direito real sobre coisa móvel, só é oponível erga omnes quando é registrado no registro de títulos e documentos.
3ª Característica – É a sua perpetuidade. Não é uma característica obrigatória absoluta. O direito real “pode” ser perpétuo, se assim preferir o seu titular, mantendo o direito real durante toda a sua vida.
4ª Característica – É a sua ambulatoriedade. Como já foi dito anteriormente, o direito real é ambulante, ou seja, ele segue a coisa, ele não é estático, por mais longe que a coisa vá o direito real a acompanha.
Bem, feitas estas observações introdutórias, vamos ver como é que o NCC topograficamente relaciona esses direitos. Vocês vão observar que o Livro III, da parte especial, que trata “Dos Direitos das Coisas” inaugura pela disciplina “Da Posse”
Título I – Da Posse
Título II – Dos Direitos Reais
O aluno normalmente pergunta: Por que só no Título II é que aparece os direitos reais? Por que o código separa a posse dos direitos reais?
Para a maioria da doutrina brasileira. Não há unanimidade, aliás, em matéria de posse não há nada unânime. O único consenso é que não há unanimidade. Tudo é polêmico, em se tratando de posse.
A 1ª grande polêmica é a seguinte: A posse é um direito real?
A maioria da doutrina brasileira, e o professor se inclui nela, entende que a posse não é um direito real. A posse pertence ao mundo dos fatos. A posse é um fato, não é um direito. E, por isso, que o código adota essa estranha configuração: primeiro trata da posse; abrindo o Livro do Direito das Coisas, e só depois, começa a relacionar os direitos reais. E aí quando vai tratar dos direitos reais, obviamente começa pelo maior de todos, que é a propriedade. 
Outra prova, que o professor acha bastante eloqüente, de que para o direito brasileiro, certo ou erradamente, a posse é um direito real, está no próprio art. 1225. Aposse não está entre os direitos reais. Se posse fosse direito real, certamente, estaria no elenco deste artigo. 
Mas, há vozes poderosíssimas sustentando até hoje que a posse é um direito real como qualquer outro. O professor pode citar uma no estrangeiro e uma no Brasil. 
No exterior – Von Ihering – um dos papas sobre a posse. Von Ihering, partindo da definição de direito, segundo o qual direito é todo interesse juridicamente protegido. Ele dizia que se o direito protege a posse, tanto assim que há um arsenal de medidas para que o possuidor defenda a posse, portanto, se o direito protege a posse é evidente que a posse é um direito. Se direito é o interesse juridicamente protegido, a posse, conclui Ihering, só pode ser um direito. 
No Brasil – Caio Mário – foi o maior civilista das 3 últimas décadas. Para ele posse é direito real. 
Isso dá uma dimensão da polêmica que envolve a posse. 
Entretanto, nós entendemos que posse é um fato, mas não é um fato qualquer. Uma coisa é um fato qualquer, outra coisa é um fato que produz efeitos tão importantes para o equilíbrio social que a lei resolve então proteger e disciplinar. 
A posse é um fato tão importante, social e economicamente falando, que não poderia passar ignorado pelo direito. Então, a explicação que me parece melhor para o prof. é a de Savigny: “A posse em si mesma é um fato, mas os seus efeitos merecem a proteção da lei e, portanto, convertem-se em direitos”. Ou seja, os efeitos da posse é que são direitos e não a posse em si mesma, daí se falar “os direitos da posse” – “Ius Possessionis” – os direitos do possuidor. 
Portanto, a posse seria um fato que produz efeitos, que merece a proteção da lei. O que a lei protege muito são os efeitos da posse, por causa da sua relevância social e econômica. 
Vários são os argumentos que levam o prof. a admitir que a posse é realmente um fato e não um direito.
Em 1º argumento é que a posse independe de título aquisitivo. Vocês já viram direito que não esteja vinculado a um título aquisitivo, considerado hábil pela lei para adquiri-lo?.
Ex.: Nota Fiscal de Compra e Venda; formal de partilha; registro de escritura no registro de imóveis etc. Em suma, há várias maneiras de se provar a propriedade (propriedade é direito real). O direito só se adquire através de um título aquisitivo, que a lei considere apto à aquisição daquele direito.
A posse não precisa mostrar título, basta que se tenha de fato o exercício de um dos poderes da propriedade. Isso é que deixa o leigo as vezes confuso, porque o leigo associa posse como sinônimo da propriedade. Portanto, como a posse independe de título, não pode ser direito. Daí Savigny produziu uma frase que o prof. considera lapidar: “A posse é como a vida, existe e prova-se por si mesma”.
Em 2º argumento, que também parece ao prof. irrespondível, é que a posse pode ser adquirida por um ato antijurídico, como a violência. Isso deixa o leigo perplexo.
Ex.: José derrubou a cerca, invadiu e expulsou o proprietário de um terreno, e se instala lá dentro. Ele é um esbulhador, e não há nada mais antijurídico do que o esbulho. Tanto assim que é considerado ilícito penal. Além de ilícito civil, é ilícito penal. É, portanto, um ato absolutamente atentatório à ordem pública. 
Enquanto o proprietário estiver resistindo ao esbulho, é óbvio que o esbulhador não se considera possuidor do imóvel (foi à delegacia, moveu uma ação). Mas, imaginemos que o proprietário desista, e então cessa a resistência. Neste momento, o esbulhador do terreno se torna possuidor, e daí há 15 anos, pelo NCC, vai requerer usucapião, vai se tornar proprietário do terreno. 
Quer dizer, cessada a violência, o esbulhador se torna possuidor, com todos os direitos decorrentes da posse, ele vai poder defender esta posse contra 3ºs, que também queiram esbulhar. Isso parece incrível aos olhos do leigo. O sujeito esbulhou o terreno há 5 anos atrás, cessou a violência, virou possuidor e aí 5 anos depois um 3º faz a mesma coisa que o 1º sujeito fez, e este pode defender a sua posse.
Se a posse fosse direito, esse esbulhador jamais poderia se transformar em possuidor, pois não se admite a aquisição de um direito em decorrência de um ato atentatório ao direito.
Para o prof. esses 2 argumentos convencem que a posse pertence ao mundo dos fatos, mas, como já foi dito, não um fato qualquer, um fato da maior repercussão social e econômica. Daí porque o NCC empresta à posse uma relevância econômica e social extraordinária. O que, portanto, a lei protege são os efeitos da posse.
Então, essa é a 1ª grande polêmica: a posse seria um direito real ou, ao contrário, pertenceria ao mundo dos fatos? Os alunos podem escolher a posição que quiser, pois nas duas posições há nomes importantes em sua defesa. 
Outra grande polêmica é saber se A posse só se exerce sobre coisas materiais ou se, ao contrário, ela pode se exercer sobre coisas imateriais, incorpóreos?
Em 1º lugar é necessário trazer à colação o entendimento que a posse antecedeu a propriedade, isso é que é interessante notar. A posse foi conhecida pelo seu humano muito antes da propriedade, porque a posse é um instinto natural do ser humano. O homem nasce como o instinto da posse. Propriedade não é um instinto, mas a posse é, e a maior prova de que posse é instinto, é a seguinte: dá um chocalho para uma criança de 6 meses, tenta depois tirar da mão dela, ela vai chorar, espernear, vai fazer tudo para recuperar o chocalho. 
O homem se apega às coisas sobre as quais exerce poder físico. No momento que você consegue exercer poder sobre uma coisa, você se agarra a ela, e ai de quem quer tirá-la, porque há um instinto natural do ser humano em relação à posse.
Outra questão é saber se a posse se exerce só sobre coisas materiais ou se, ao contrário, ela pode ser exercida sobre coisa imateriais, incorpóreas. No primitivo direito romano (período pré-clássico) a posse era exclusiva das coisas corpóreas, até porque havia um gesto simbólico. O direito primitivo era extremamente formalístico, então, haviam gestos simbólicos, que tinham que ser praticados, para que o direito se fizesse respeitar. E para você adquirir a posse de uma coisa, você tinha que praticar um gesto simbólico: “colocar a mão sobre a coisa”, esse gesto traduzia o poder físico sobre a coisa, para demonstrar aos demais membros da sociedade que você tinha aquela coisa sob o seu poder físico. Ora se você tinha que colocar a mão sobre a coisa, então só podia ser objeto de posse as coisas corpóreas, você sentia pelo tato. 
Mas, depois os próprios romanos perceberam que poder físico não emana necessariamente do contato físico, e passou-se a dispensar esse contato físico e, com isso, se passou a admitir a posse de coisas incorpóreas: direitos, energias, gazes etc. Eu tenho a posse de direitos, esses exemplos são direitos reais.
Esta polêmica hoje está pacificada: é perfeitamente possível que a posse se exerça sobre coisas incorpóreas. Portanto, poder físico não emana necessariamente de contato físico.
Ex.: Eu tenho uma casa em Rio das Ostras. Estou há 154 km da minha casa. Tem um bom tempo que eu não vou lá. Reparem que o contato físico não é necessariamente, poder físico. Ultrapassou-se esta idéia de associar-se a posse a contato físico. 
Pergunta de aluno: A propriedade intelectual é suscetível de posse? Sim, é outro exemplo de posse de coisas incorpóreas.
Outra questão é saber: Se todo e qualquer direito é suscetível de posse? A maioria da doutrina entende que não, só os direitos reais são suscetíveis de posse. Os direitos pessoais não são suscetíveis de posse.
	 
2ª AULA – Dia 12/08/04
Da Posse. Conceito. Natureza Jurídica. Principais controvérsias. Teorias de Savigny (subjetiva) e Von Ihering (objetiva). Os elementos da Posse. Posse e detenção. Detenção presumida. 
Classificação da posse: posse própria, direta, indireta; posse justa e injusta e a justo título; posse de boa-fée de má-fé; posse nova e velha; posse “ad interdicta” e “ad usucapionem”. O “jus possessionis” e o “jus possidendi” e sua diferença. A aquisição da posse. Constituto possessório. A sucessão da posse. Soma dos prazos.
DA POSSE
POSSE – Fato ou Direito Real?
A teoria brasileira apóia a tese de que posse pertence ao mundo dos fatos. Não sendo, entretanto, um fato qualquer, muito ao contrário, é um fato de relevante interesse social. Os efeitos da posse se convertem em ato com proteção da lei. Na visão de Savigny, a posse em si mesma seria um fato, mas os seus efeitos já se converteriam em direito, já que merecem a proteção da lei. A posse, hoje, pode se estender tanto a bens corpóreos quanto a bens incorpóreos.
Quanto aos direitos, entretanto, também há uma controvérsia, entendendo a maioria que só os direitos reais são suscetíveis de posse. Enquanto que na outra corrente, minoritária, entende-se que qualquer direito, incluindo os pessoais, seria suscetível de posse. Hoje vamos começar a nossa aula falando sobre duas teorias, que se criaram sobre os elementos da posse e sua caracterização; muitas outras teorias existem de diferentes autores, mas pode-se dizer que todas elas ou quase todas elas gravitam em torno dessas duas com pequenas variações; essas duas grandes teorias se debruçam sobre a posse e surgiram no século XIX.
A 1ª delas, a mais antiga, é a teoria subjetiva, criada por Savigny, que para grande humilhação nossa, com 24 anos, já catedrático da Universidade de Hidelberg, escreveu um livro famoso chamado “Tratado sobre a Posse”, no qual lançou as bases da sua teoria, partindo dos textos do direito romano, já que ele era professor de direito romano naquela universidade. Partindo dos textos clássicos do direito romano, Savigny construiu seu pensamento sobre o direito da posse, segundo a qual, para que alguém pudesse se considerar possuidor era preciso que se reunissem dois elementos indispensáveis:
1º) O elemento objetivo – chamado corpus; corpus seria o poder físico sobre a coisa, não necessariamente o contato físico, mas o poder físico sobre a coisa, sem o qual não haveria posse, mas não bastaria esse poder físico, era necessário outro elemento, subjetivo, chamado animus domini ou animus rem sibi habendi (intenção de ter para si algo como próprio), como seu proprietário, como seu dono. Se só existisse o corpus, se não estivesse presente a intenção, não teríamos posse e, sim, detenção. Para Savigny, portanto, a detenção seria o poder físico de ter a coisa, mas sem a intenção de tê-la como dono. 
A teoria de Savigny, a rigor, deveria se chamar teoria mista ou eclética, porque, para caracterizar a posse, deveriam se reunir os dois elementos o objetivo, que é o corpus e o subjetivo que é o animus domini.
2º) O elemento subjetivo - que é o animus domini. Como Savigny dava maior ênfase ao elemento subjetivo, a intenção de ser o dono da coisa, convencionou-se chamar a teoria de Savigny apenas de teoria subjetiva, o que poderia levar o estudante desavisado a supor que, para a posse, bastaria a intenção de ser o dono. 
Fácil será perceber que, pela teoria de Savigny, pessoas como o locatário, o comodatário, o depositário, o credor pignoratício, como lhes falei, nenhuma dessas pessoas poderia diretamente defender a posse, porque não eram possuidores; são apenas meros detentores, sabem que têm que devolver a coisa. Falta-lhes o animus, têm apenas o corpus. Ex.: Um barqueiro que remava para uma ilha – ele tinha o poder físico sobre o barco, os remos, as águas do mar; ele era possuidor do remo e do barco, mas não era da água do mar, porque sabia que não poderia ser seu dono. Um lenhador tem poder físico sobre as árvores, mas sabe que não pode ser dono da floresta. 
Assim, se, por exemplo, eu fosse locatário de um imóvel e o vizinho o invadisse, eu, como locatário, pela teoria de Savigny, não poderia diretamente defender a posse, e teria que contar com a interferência do locador, porque esse, sim, poderia defender a posse. 
Esse é o grande defeito da teoria de Savigny, porque enfraquece socialmente a defesa da posse, afastando da condição de possuidor muitas pessoas que exercem o poder físico de defender a posse, como, por exemplo, o locatário. O prestígio intelectual de Savigny, apesar de sua pouca idade, fez com que a sua teoria fosse recebida na Europa como se fosse verdade absoluta, mas durou pouco o seu reinado. Logo depois, um conterrâneo de Savigny, outro jurista notável, Rudolf von Ihering, lançou outro livro de fundamentos da posse em que contesta Savigny, praticamente a demolindo, pedra por pedra.
Ihering começava o seu livro, elogiando Savigny, reconhecendo seu prestígio e, muito irônico, dizia que o tratado sobre a posse, daí a duzentos anos, continuaria sendo citado, para depois concluir, entretanto, que tal teoria serviria apenas como referência histórica, sem nenhum sentido prático. Ihering tinha essa característica, ele era panfletário, ao contrário de Savigny, que era mais introvertido.
Então Ihering saiu-se com essa, criando a teoria objetiva, dizendo que, para a posse não seria necessário o animus domini (a intenção de ser o senhor), bastaria o corpus, o poder físico. Jhering dizia que para ter a posse era necessário o animus tenendi (intenção de manter a coisa com ânimo, de ter sobre a coisa poder físico). Tomemos como exemplo uma pessoa que dorme profundamente, num estado de inconsciência, e alguém lhe coloca entre os dedos uma rosa; a pessoa teria a posse da rosa? Ela já tem o poder físico? Não; não tem o animus tenendi (intenção de manter a coisa com ânimo). Quando essa pessoa acorda, pode ter dois comportamentos:
1 - acorda, vê a rosa; assustada, sem entender, atira a rosa longe; ela não ficou possuidora, não teve o animus tenendi;
2 - acorda, vê a rosa, fica encantada, coloca a rosa num vaso na sua casa; não quer obrigatoriamente ser a dona da rosa, mas quer mantê-la sob seu poder físico (animus tenendi) – ficou possuidora.
Então não digam, como alguns imaginam que Ihering afastou inteiramente o elemento animus, o elemento subjetivo; apenas afastou o animus domini; perguntariam então vocês: Pela teoria de Jhering, o locatário, o comodatário, o depositário, o credor pignoratício, o usufrutuário, enfim, todas essas pessoas que tenham o poder físico sobre a coisa, embora não pretendendo tê-la como dono, todas essas pessoas que, para Savigny são detentoras da coisa, para Ihering são possuidores? 
Esta é a grande vantagem da teoria de Ihering sobre a de Savigny, porque ela amplia o conceito de posse e, conseqüentemente, fortalece a defesa da posse. Se o imóvel do qual eu sou locatário é invadido pelo vizinho, eu posso defender a minha posse como locatário, sem precisar diretamente da presença do locador. Isso logicamente fortalece a defesa da posse. 
Por isso é que a teoria de Ihering praticamente afastou a teoria de Savigny. Hoje todos os sistemas jurídicos modernos adotam a teoria objetiva, e a observação de Ihering foi profética, a teoria subjetiva até hoje é referida, até hoje é lembrada, mas como referência histórica, não há sistema jurídico que a adote. 
Aí vocês perguntarão: Quer dizer que para Ihering não haveria detenção, pois se todos aqueles que tenham poder físico sobre alguma coisa consideram-se possuidores, não haveria a figura da detenção? 
Não é verdade. Claro que Ihering continua distinguindo a posse da detenção. Esse é um ponto importante da aula. Aliás, num dos últimos concursos em que eu figurei como examinador da banca, uma das perguntas que formulei, era um concurso para Procurador do Município do Rio de Janeiro, mais ou menos há um ano atrás, a pergunta que eu formulei foi a diferença entre a detenção na teoria de Savigny e a detenção na teoria de Ihering. O que é o detentor para a teoria de Savigny e o que é o detentor para a teoria de Ihering? 
Eu vou tentar lhes explicar. Como já lhes falei, para Savigny o detentor seria aquele que tem o poderfísico sobre uma coisa, mas sem a intenção de tê-la como dono. Daí porque se diz que Savigny parte da detenção para chegar à posse. E há uma frase que explica isso: para Savigny “A posse é uma detenção enriquecida pelo animus domini.” Portanto o primeiro degrau da escada de Savigny é a detenção. No momento em que eu pego esse Pilot, tendo sobre ele o poder físico, eu já seria o detentor; este gesto já me transformaria, para Savigny, em detentor do Pilot. Mas não em possuidor. Eu só seria possuidor, se eu tivesse a intenção de ser o dono da caneta. Então reparem que Savigny parte da detenção, que se instala no momento em que se tem a coisa sob o nosso poder físico e chega à posse, se esta detenção for enriquecida pelo animus domini. 
Já Ihering faz um caminho rigorosamente oposto; Savigny parte da detenção para chegar à posse, quando a detenção é enriquecida pelo animus domini; Ihering parte da posse, desce para a detenção, quando essa posse é degradada pela lei. Vou explicar melhor, para Ihering a detenção é uma posse degradada pela lei. 
Vou dar um exemplo concreto, para que vocês vejam que isso é realidade. Eu tenho, como já lhes disse, uma casa fora do Rio, em Rio das Ostras; depois de dois assaltos eu acabei contratando um caseiro, ele mora na minha casa; ele tem o poder físico sobre a minha casa muito maior do que eu; enquanto eu vou lá esporadicamente, ele mora lá, ele planta no quintal da minha casa, ele dorme lá, ele tem todo o poder físico sobre a minha casa em Rio das Ostras; quem passa pela rua pensa que ele é o dono, ele mora lá. Então esse caseiro seria possuidor, porque ele tem o poder físico sobre a minha casa, mas ele não é. O caseiro não possui a minha casa. Sabem por quê? Porque a lei retira dele essa condição de possuidor. A lei diz que ele não é possuidor. Vocês vão entender nitidamente, se lerem o artigo 1.198, o que é detenção para Ihering.
Ihering dizia que detenção é a posse degradada pela lei. O art. 1.198, e primeiro no art. 1.196, ele diz que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício pleno ou não algum dos poderes inerentes à propriedade. 
O meu caseiro não tem dois dos poderes inerentes à propriedade. Ele usa a minha casa e ele frui a minha casa, porque ele planta lá e, até segundo eu sei, ele vende lá alguns produtos. Então ele usa e frui a minha casa. Ele seria um possuidor. Claro que, pelo art. 1.196, ele tem o exercício de fato de dois poderes inerentes à propriedade. Mas o art. 1.198 diz: “considera-se detentor aquele que, achando-se na situação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste, e em cumprimento de ordem ou instrução sua”. O meu caseiro só está lá para conservar a minha posse, para eu saber que chegando lá, encontrarei a casa a minha disposição, e não já depenada por um ladrão. O caseiro está cumprindo minhas instruções. Eu digo: não deixe ninguém entrar, sem minha expressa autorização. Então, a lei diz ao meu caseiro: você não é possuidor, portanto, dessa casa, você é detentor. Reparem que a lei degradou a posse do meu caseiro, diminuindo-a e convertendo-a em detenção. 
Um outro exemplo, está no art. 1208, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Exemplo: eu tenho um terreno e sou amigo íntimo do meu vizinho e o meu vizinho diz: “Sílvio, você já percebeu que, se eu passar pelo seu terreno, chego mais facilmente à rua? Você me autoriza passar pelo seu terreno, para ganhar tempo, chegando à rua?” Digo-lhe: “você pode passar a hora que você quiser”. Pergunto eu a vocês: a partir desse momento, o meu vizinho não estará tendo um poder físico sobre o meu terreno? Ele não está usando o meu terreno com passagem para a rua? Isso é um dos poderes inerentes à propriedade. Ele então seria possuidor do meu terreno. Mas não é. O código diz que nessas circunstâncias ele é detentor, mas jamais possuidor, porque a lei lhe nega a condição de possuidor. 
E mais ainda, continua o art. 1208, para mim também não induz em posse os atos violentos ou clandestinos, até que cesse a violência ou a clandestinidade. Imaginem que alguém invada hoje a minha casa e se instale lá dentro, contra a minha vontade, praticando um esbulho, um ato violento; mas ele já está dentro do meu terreno, ele armou uma barraca no meu terreno e passa a dormir nessa barraca. Ele seria possuidor. Ele está exercendo um dos poderes inerentes ao domínio. Enquanto eu estiver resistindo a isso, enquanto eu estiver tentando retirá-lo do meu terreno, ele não será possuidor, porque a lei lhe retira essa condição. 
Então Ihering dizia que não basta o poder físico sobre a coisa, é preciso, também, que a lei reconheça, nesse poder físico, a posse, porque a lei pode negar a existência da posse ou degradá-la, convertendo-a em detenção. A empregada doméstica que dorme no quarto de empregada tem o poder físico sobre parte do apartamento, mas jamais será possuidora do quarto de empregada, porque, se o fosse, quando você despedisse a empregada, ela iria se valer do interdito possessório, para não devolver o quarto de dormir. Então vocês vejam que caseiro, vigia, empregada doméstica, todas essas pessoas que exercem o poder físico sobre uma coisa, mas às quais a lei nega a condição de possuidor, são detentores. 
Então, por favor, não digam, como alguns responderam nessa prova, e, por isso, foram reprovados, não digam que não existiria a figura de detenção na teoria de Ihering, porque bastaria o poder físico para caracterizar a posse.
Para Savigny a posse é uma detenção enriquecida pelo animus domini; então, quando você tem o poder físico sobre a coisa, e enriquece esse poder físico com a intenção de tê-la como sua, você chega à posse, transforma-se em possuidor. 
Para Ihering, a detenção é uma posse degradada pela lei. Existirá detenção, quando a lei disser que, embora você tenha o poder físico sobre a coisa, não é possuidor. Ficou bem entendido? Não tem que decorar, tem que entender. 
Portanto, tanto na teoria de Savigny, quanto na de Ihering, existe posse e detenção, como coisas diferentes, só que a visão é com outro ângulo. O conceito é por outro ângulo. Por isso mesmo que Ihering criou uma frase que também ficou famosa, que muitos advogados repetem, mas não sabem bem explicá-la. Ihering foi quem disse que “a posse é a exteriorização, a visualização do domínio”. Certamente, vocês já ouviram essa frase. Posse é a exteriorização do domínio. Domínio é, hoje, sinônimo de propriedade. Domínio é para coisas corpóreas; propriedade é para coisas corpóreas e incorpóreas.A rigor, não é. 
Há uma diferença entre domínio e propriedade. É que domínio é uma palavra mais restrita do que propriedade. Propriedade é mais que domínio; tem-se propriedade da energia, do direito, do gás, mas não se tem domínio da energia, do direito, do gás. Para Ihering, posse é a exteriorização do domínio, da propriedade. Se você quiser saber se eu tenho a posse da caneta, tem que ver se eu estou me comportando com a caneta, como se fosse o proprietário. Usar é comportamento que o proprietário da coisa tem. Você visualiza a propriedade no meu comportamento – sou possuidor; a não ser que a lei degrade a minha propriedade. 
Se uso ou tiro utilidades econômicas, sou possuidor, porque o proprietário também poderia fazê-lo. Muitas pessoas que não estudam mais profundamente a teoria da posse pensam que para a teoria de Ihering não é necessário o animus; não é verdade, ele afastou o animus domini, mas ele reconhecia que para haver posse é necessário haver um mínimo de intenção pela coisa, mas não como dono, por isso Ihering dizia que era necessário o animus tenendi, que não se confunde com animus domini. 
Qual seria a diferença? É que o animus domini é a intenção de ter a coisa como sendo seu proprietário, senhor, o dono. E o animus tenendi é apenas a intenção de manter a coisa com ânimo.Posse é diferente de propriedade. O professor chega e diz que é proprietário da caneta; pedem que ele prove; ele teria que exibir um título aquisitivoda propriedade: nota fiscal, (doação, formal de partilha em outros casos); enquanto não exibir um título, não é considerado proprietário. Quando o professor diz que é possuidor da caneta, não há necessidade de provar com título; o título é o fato de estar com a caneta na mão, usando-a; está exercendo de fato um dos poderes da propriedade: o uso. Posse é fato. Como pode ser direito, se posso deixar de mostrar o título aquisitivo?
	
Ihering decompôs a posse em: DIRETA e INDIRETA.
 
POSSE DIRETA - É aquela que é transferida temporariamente de uma pessoa a outra, em razão de contrato ou de direito real, ex.: locatário tem posse direta, foi transferida temporariamente, que é o tempo de locação, em razão do contrato de locação. Comodatário e usufrutuário também têm a posse direta. Há posse direta que nasce de contrato (locatário);há posse que deriva de direito real (usufruto, servidão). 
POSSE INDIRETA - Aquele que transfere a posse temporariamente a outrem, em razão de contrato ou direito real tem a posse indireta; o locador continua a ser possuidor indireto.
Ao dividir a posse (direta e indireta), sua defesa se fortaleceu.
Vizinho invadiu o terreno que eu aluguei a José;
1ª solução: José, sozinho, como possuidor direto do terreno, vai defender sua posse através do interdito possessório. Não precisa nem me comunicar. Ele, como possuidor direto, vai entrar com AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE e vai se apresentar ao juiz como possuidor direto do terreno.
2ª solução: eu entro como locador, possuidor indireto; eu também sou possuidor, também posso defender a posse; então, entro sozinho como locador, com AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE, e não dependo de o locatário concordar ou não.
3ª solução: eu (locador) e o locatário entramos como litisconsórcio ativo na AÇÃO POSSESSÓRIA, porque ambos somos possuidores. Qual a diferença? Nessa mesma hipótese, só quem poderia defender a posse seria o locador; o locatário não poderia; ele é detentor. Na teoria de Jhering temos 3 soluções:
só o locatário defende a posse;
só o locador defende a posse;
ambos, locador e locatário, defendem a posse; então, reparem que, pela Teoria de 
Ihering, a defesa da posse fica inteiramente fortalecida. O leigo não consegue distinguir isso bem. Ele confunde Posse própria/ Posse direta/Posse indireta.
POSSE PRÓPRIA - É aquela que o proprietário da coisa exerce sobre ela diretamente, ex.: eu sou proprietário dessa casa em Rio das Ostras; eu tenho em relação a essa casa uma posse própria; eu a estou exercendo. A posse é um consectário da propriedade. Quem é proprietário de uma coisa tem direito à posse dessa coisa. É a posse própria. Até porque, mais uma vez Ihering, de quem vocês já perceberam eu sou um seguidor, e que tem uma frase que eu considero genial, que eu gostaria de tê-la escrito, que dizia: a propriedade sem a posse é como a rosa sem aroma, ou como o tesouro trancado em um cofre cuja chave se perdeu. 
Quer dizer que ter propriedade sem posse nada adianta. Dizia também Ihering que a posse é a otimização econômica da propriedade. Posse é aspecto econômico da propriedade. A propriedade de uma coisa pode não lhe trazer nenhum benefício econômico imediato. O benefício econômico vem da posse. É por isso que quem é proprietário de uma coisa tem direito à posse. Porque a posse é consectário natural da propriedade. Isso é a posse própria. Se eu sou proprietário de um apartamento, e moro nele, eu tenho desse apartamento uma posse própria. Eu não sou possuidor direto, eu sou possuidor próprio. Aí, eu resolvo alugar o meu apartamento. Eu me mudo para uma casa maior e alugo o meu apartamento. No momento em que alugo, deixo de ter posse própria, e transformo minha posse própria em posse indireta, e o locatário passa a ser o possuidor direto. Essa é que é a diferença. 
Posse própria é a posse exercida sobre a coisa pelo proprietário. Posse direta é aquela que se transfere a alguém temporariamente, e posse indireta é a conservada pelo proprietário, enquanto locador. 
Assim, a posse é dinâmica. Se sou proprietário do imóvel e moro nele, tenho posse própria. Se o alugo, passo a ter posse indireta e a pessoa a quem aluguei passa a ter posse direta. Agora !!! Todos podem defender a posse! Porém, pela teoria de Savigny, não existe posse direta. Para Savigny, posse direta é detenção. Savigny diria: como? Locatário? Possuidor direto? N Â O !!! Locatário é detentor. 
	
Então, essa dicotomia de posse direta e indireta só se aplica na Teoria de Ihering. 
Assim, vimos o assunto POSSE pela teoria objetiva e pela teoria subjetiva. A posse em nome próprio é a posse do proprietário. Também aí, meus amigos, é preciso fazer uma distinção entre jus possessionis e jus possidendi . Se vocês não entenderem essa distinção, vocês não entenderão mais adiante o interdito possessório. Há uma diferença fundamental entre jus possessionis e jus possidendi.
JUS POSSESSIONIS - tradução literal: DIREITO DA POSSE. São os direitos que a posse confere ao possuidor. 
Quem é possuidor de uma coisa tem certos direitos. A posse em si é FATO, mas os efeitos são DIREITOS. Por isso chamados JUS POSSESSIONIS, direitos decorrentes da posse. Savigny aí foi feliz. Se eu sou possuidor da coisa eu tenho direito a defender a posse. Eu tenho direitos aos frutos produzidos pela coisa. Eu tenho direito à indenização das benfeitorias que eu fiz na coisa. Esses são jus possessionis. Eu vou-me importar e exercer esses direitos, porque sou possuidor da coisa. Para evocar o jus possessionis, eu tenho que provar que já sou o possuidor da coisa. Porque esses diretos emanam da posse. Nascem da posse. Se eu não sou possuidor, não tenho o jus possessionis. 
Qual é a conseqüência prática disso? É que, para você ajuizar uma ação possessória, a primeira coisa que você tem que provar, para mostrar que você é parte legítima, é que v ocê já foi possuidor da coisa e que perdeu a posse em razão de esbulho, ou que você ainda é possuidor da coisa e ela está sendo furtada. Enquanto você não fizer esta prova, o juiz nem sequer despacha a inicial, porque o interdito possessório, ou seja, a ação possessória, é um direito da posse. Então, você só pode ajuizar interdito possessório, se você provar que já teve a posse, e a perdeu em razão de esbulho, ou que você ainda tem a posse, mas ela está sendo ameaçada ou furtada. Porque no interdito possessório, o que você invoca em seu favor é a jus possessionis e o primeiro dos direitos da posse é defender a posse. Quando eu me torno possuidor de uma coisa, eu adquiro imediatamente o direito de defender essa posse contra a ingerência de terceiros.
JUS POSSIDENDI - É o direito à posse, ou seja, de uma posse que eu ainda não tenho. Quem é que tem o jus possidendi? É aquele, por exemplo, que adquire a coisa. Se eu comprei um apartamento, eu tenho jus possidendi. Eu tenho direito à posse. A minha posse é inerente à propriedade, ao lado econômico da coisa. De que me adiantaria comprar um apartamento, se eu jamais teria a posse? Grande negócio, não é? Comprei o apartamento, e jamais exercerei a posse! De que me adiantou? Então, quem compra uma propriedade ou uma coisa tem imediatamente o jus possidendi. Eu tenho direito a ter a posse dessa coisa. 
Ex.: eu sou locatário de um imóvel que é invadido pelo vizinho. Então, eu vou ajuizar uma ação possessória, invocando o jus possessionis, porque eu era o locatário desse imóvel e perdi a posse direta, quando o vizinho invadiu e me expulsou. Isso é o jus possessionis. 
Outro exemplo: comprei um apartamento, e o vendedor não me entregou as chaves do apartamento. “Olha, eu me arrependi, e não vou entregar o apartamento.” Que ação vou mover contra ele? Não é ação possessória. Se disserem que é interdito possessório, não digam que foram meus alunos, pois caberia uma ação de perdas e danos morais! (Risadas.) Isso já aconteceu comigo. (Contou o caso de um ex-aluno, examinado num concurso por uma banca de magistrados.