Dworkin. Constitucionalismo e democracia

Prévia do material em texto

1 
Constitucionalismo e Democracia I 1 
 
 
Ronald Dworkin* 
 
1. Introdução 
O Professor Habermas foi bastante gentil em me enviar um rascunho de seu 
texto2. Pensei que poderia ser melhor, no interesse de uma discussão concentrada, discorrer 
sobre alguns dos mesmos temas que ele, embora, como vocês verão, minha perspectiva seja 
diferente. Assim, devo discutir as conexões entre direito e teoria do direito, de um lado, e 
teoria moral e política, de outro. 
Por ‘constitucionalismo’ quero dizer um sistema que estabelece direitos 
jurídicos individuais que o legislador dominante não tem o poder de anular ou 
comprometer. O constitucionalismo, assim entendido, é um fenômeno político cada vez 
mais popular. Vem se tornando cada vez mais comum supor que um sistema jurídico 
respeitável deve incluir a proteção constitucional de direitos individuais. Esta é a suposição 
não só da Convenção Européia de Direitos Humanos, mas de quase todos os Estados 
membros deste tratado em seu direito interno. (Mesmo na Grã-Bretanha, que é uma 
exceção, a pressão por uma Constituição positivada está crescendo.) Talvez o exemplo mais 
 
I Traduzido por Emílio Peluso Neder Meyer. Publicado originalmente no European Journal of Philosophy, nº 
3:1, p. 2-11, em 1995. 
1 Preparei esse texto não para lê-lo no simpósio no Zentrum für interdisziplinäre Forschung, Bielefeld, mas 
para oferecer ao Professor Habermas uma idéia prévia do que discutiria lá. Concordei com essa publicação 
aqui, mas não tive a oportunidade de revisá-lo para esse propósito. N.T.: o autor se refere a um simpósio do 
qual participou, em 1995, no Centro para Pesquisa Interdisciplinar, na Universidade de Bielefeld, Alemanha. 
* Professor da Cátedra Frank Henry Sommer de Direito e Filosofia na Universidade de Nova York. 
2 J. Habermas, “On the internal relation between the role of law and democracy”, European Journal of 
Philosophy, vol. 3:1, p. 12-20, 1995. N.T.: em português, HABERMAS, Jürgen. Sobre a coesão interna entre 
Estado de direito e democracia. A inclusão do outro. Trad. George Sperber e Paulo Asthor Soethe. São Paulo: 
Loyola, 2002, p. 285-297. 
 2 
notável, contudo, seja o da África do Sul. Mesmo quando o comitê jurídico do ANCII 
estava no exílio, esboçando uma Constituição para o dia em que uma maioria negra teria 
permissão para governar, nunca se duvidou que uma Constituição Sul-Africana deveria 
proteger minorias contra o poder da maioria. 
Apesar de tudo, uma forte objeção tem sido levantada contra o 
constitucionalismo: a de que ele subverte ou compromete a democracia, por que se uma 
Constituição proíbe o Poder Legislativo de aprovar uma lei limitando a liberdade de 
expressão, por exemplo, isto limita o direito democrático da maioria ter a lei que quer. Caso 
respeitemos o constitucionalismo, mas também a democracia, o que deveríamos fazer? 
Qual é a arranjo apropriado entre esses dois ideais? 
Acredito que o conflito há pouco descrito é ilusório, por que é baseado numa 
compreensão incorreta do que a democracia é. Devemos começar anotando uma distinção 
entre democracia e regra de maioria. Democracia quer dizer regra da maioria legítima, o 
que significa que o mero fator majoritárioIII não constitui democracia a menos que 
condições posteriores sejam satisfeitas. É controverso o que essas condições exatamente 
são. Mas algum tipo de estrutura constitucional que uma maioria não pode mudar é 
certamente um pré-requisito para a democracia. Devem ser estabelecidas normas 
constitucionais estipulando que uma maioria não pode abolir futuras eleições, por exemplo, 
ou privar uma minoria dos direitos de voto. 
Façamos uma distinção, então, entre normas constitucionais 
possibilitadoras, que constroem um governo da maioria estipulando quem deve votar, 
quando as eleições devem se realizar, como os representantes são designados para os 
distritos eleitorais, que poderes cada grupo de representantes tem, e assim por diante, e 
normas constitucionais limitadoras, que restringem os poderes dos representantes que as 
 
II N.T.: ANC, African National Congress, o Congresso Nacional Africano, partido político de centro-
esquerda, criado em 1912, que defendia os direitos da maioria negra. Na década de 1960, o partido foi 
proibido de exercer atividade política, tendo grande parte de seus líderes se exilado em países estrangeiros. 
Em 1990, o partido voltou à ativa, e, em 1994, subiu ao poder numa aliança com dois outros partidos, o 
Partido Comunista Sul-Africano e o Congresso dos Sindicatos Sul-Africanos, tendo sido eleito presidente o 
membro Nelson Mandela. 
III N.T.: o autor utiliza o termo majoritarianism, que não possui um equivalente em português. Daí ter sido 
adotada a expressão “fator majoritário”. 
 3 
normas possibilitadoras definiram. Não podemos dizer que apenas as normas 
possibilitadoras são pré-requisitos da democracia, por que algumas normas constitucionais 
que possam, aparentemente, ser normas limitadoras são plenamente essências à 
democracia. Uma maioria destruiria a democracia quase que efetivamente retirando de uma 
minoria o direito de livre expressão do mesmo modo que se negasse voto à mesma, por 
exemplo. 
São, não obstante, controversas quais as normas limitadoras são essenciais 
para a construção da democracia, não sendo, dessa maneira, reconhecidas como 
comprometendo ou subvertendo-a. É essencial para a democracia que às minorias seja 
garantida sua liberdade contra a discriminação privada em escolas e empregos, por 
exemplo? É essencial que às mulheres seja garantido o direito de aborto caso elas desejem, 
ou que aos homossexuais seja garantida a liberdade sexual? É essencial que seja garantido 
às pessoas um nível decente de serviços de saúde, habitação ou educação? Esses vários 
direitos não estão tão evidentemente conectados a procedimentos políticos equânimes como 
está o direito à liberdade de expressão e deve, por isso, parecer plausível que positivar 
quaisquer desses direitos numa Constituição que não possa ser emendada pela maioria seja 
um comprometimento da democracia, uma restrição ao direito legítimo da maioria de 
governar. Esse tema é, entretanto, mais complexo do que pode parecer à primeira vista e 
devemos reexaminá-lo. 
2. Dois conceitos de ação coletiva 
A democracia, como quase todas as outras formas de governo, envolve uma 
ação coletiva. Dizemos que numa democracia o governo é do povo: queremos dizer que o 
povo faz coisas coletivamente – escolhe líderes, por exemplo – que nenhum indivíduo faz 
ou pode fazer sozinho. Existem dois tipos de ação coletiva, contudo – estatística e 
comunitária – e nossa concepção das pré-condições essenciais da democracia mudarão 
segundo cada tipo de ação coletiva acharmos que um governo democrático requer. A ação 
coletiva é estatística quando o que o grupo faz é apenas uma questão de alguma função, 
rudimentar ou específica, a qual os membros individuais do grupo exercem para si próprios, 
ou seja, sem qualquer noção de fazer algo como um grupo. Podemos dizer: o povo alemão 
quer uma política internacional mais agressiva. Descrevemos um tipo de ação coletiva: 
 4 
nenhum alemão pode agir de modo a tornar verdadeiro que o povo alemão pensa alguma 
coisa em particular. Mas a referência ao povo alemão é, não obstante, apenas e 
simplesmente uma figura de linguagem. Nossa observação somente faz um julgamento 
rudemente estatístico de algum tipo sobre o que (dizem) a maioria dos alemães que refletem 
sobre o assunto, ou algo desta espécie. Ou podemos dizer que ontem o mercado de câmbio 
elevou o preço do marco alemão. Novamente, estamos descrevendo uma ação coletiva: só 
um grande grupo debanqueiros e especuladores podem afetar o mercado internacional de 
valores de algum modo substancial. Mas, novamente, nossa referência a uma entidade 
coletiva, o mercado de valores, não aponta para nenhuma entidade de fato. Poderíamos, 
sem alterar o que queremos dizer, fazer, ao invés, uma reivindicação declaradamente 
estatística: que os efeitos combinados de transações individuais de moedas sejam 
responsáveis pelo preço mais alto do marco alemão na última troca. 
A ação coletiva é comunitária, de outro lado, quando ela não pode ser 
reduzida a somente alguma função estatística da ação individual, já que é coletiva no 
sentido mais profundo que requer dos indivíduos que assumam a existência do grupo como 
uma entidade separada ou fenômeno. O caso familiar, mas muito poderoso, da culpa 
coletiva fornece um bom exemplo. Muitos alemães (incluindo aqueles nascidos após 1945) 
sentem-se responsáveis pelo que a Alemanha fez, não apenas pelo que outros alemães 
fizeram; seu senso de responsabilidade assume que eles mesmos estão conectados ao terror 
nazista de algum modo, que eles pertencem à nação que cometeu aqueles crimes. Eis um 
exemplo menos desagradável. Uma orquestra pode tocar uma sinfonia, embora nenhum 
músico sozinho o possa, mas este não é o caso de uma ação coletiva estatística já que é 
essencial para uma performance orquestral não somente que cada setor específico dos 
músicos toque alguma partitura específica, mas que os músicos toquem como uma 
orquestra, cada um intentando fazer uma contribuição para a performance do grupo, e não 
apenas como recitais individuais isolados. 
A distinção entre ação estatística e comunitária oferece-nos duas concepções 
de democracia como ação coletiva. A primeira é uma concepção estatística: numa 
democracia as decisões políticas são tomadas de acordo com alguma função – uma maioria 
ou uma pluralidade – dos votos, decisões ou desejos de cidadãos individuais. A segunda é 
uma concepção comunitária: numa democracia as decisões políticas são tomadas por uma 
 5 
entidade distinta – o povo como tal – ao invés de qualquer arranjo de indivíduos um a um. 
A idéia de Rousseau de um governo pela vontade geral é um exemplo de uma concepção 
comunitária em lugar de uma estatística da democracia. 
Nosso sentido acerca de quais direitos fundamentais são pré-condições 
essenciais da democracia irá depender de qual destas concepções de democracia – essas 
duas concepções de ação coletiva – aceitarmos. Suspeito que muitos de vocês são atraídos 
por uma concepção estatística, a qual é certamente mais familiar em nossa teoria política, 
senão nossa retórica política, do que por uma concepção comunitária. Vocês podem achar a 
concepção comunitária metafísica e misteriosa. Podem também achá-la perigosamente 
totalitarista, e minha referência a Rousseau não teria aplacado essa suspeita. Então vou 
prosseguir, primeiro, nessa suposição, embora devamos mais tarde achar uma razão para 
considerar como a questão soaria caso adotássemos uma concepção comunitária (a qual eu 
mesmo prefiro). 
Se adotarmos uma concepção estatística da democracia, então devemos 
refletir sobre as pré-condições da democracia no seguinte sentido. O fato nu e cru de que 
uma maioria ou pluralidade de pessoas favoreça uma decisão ao contrário de outra não 
proporciona, apenas por si só, mais legitimidade – não oferece uma razão moral 
convincente justificando a coerção da minoria, a qual pode ter sido seriamente posta em 
desvantagem pela decisão. Devemos considerar quais outros fatores confeririam 
legitimidade moral a tal decisão. Já notamos alguns destes: uma estrutura constitucional 
deve se posicionar protegendo o direito de todo adulto votar e participar de decisões 
políticas. Quais outros direitos ou condições devem ser garantidos? Esta é uma questão de 
moralidade política (political moralityIV) que diferentes pessoas responderiam 
diferentemente. Mas duas outras condições podem parecer necessárias. Um voto da maioria 
não alcança a legitimidade requerida a menos que, primeiro, todos os cidadãos tenham a 
 
IV N.T.: o termo political morality possui um significado específico na obra de Dworkin. Ele não se confunde 
com os termos eticidade e moralidade, uma vez que vez os princípios de uma comunidade política. Para tanto, 
vale conferir a nota 1 na página 291 da tradução brasileira de Sovereign Virtue (DWORKIN, Ronald. A 
virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Trad. Jussara Simões. Rev. Cícero Araújo e Luiz Moreira. 
São Paulo: Martins Fontes, 2005), na qual ele parte do pressuposto de uma distinção entre eticidade e 
moralidade. Talvez o termo “correção política” evitasse maiores mal-entendidos, porém optamos por 
“moralidade política” em vista do conjunto da obra do autor. 
 6 
independência moral necessária para participar da decisão política como agentes morais 
livres, e a menos que, segundo, o processo político seja tal que trate todos cidadãos com 
igual consideração e respeito. Se isto está certo, os pressupostos da democracia incluem 
alguns direitos – quais deles é uma questão para se debater – tendentes a assegurar tais 
condições. Deve-se incluir a liberdade de consciência e religião assim como a liberdade de 
expressão política e deve-se garantir que decisões políticas não estabeleçam preconceito 
contra qualquer grupo, desdenhando-os ou não os diferenciando na medida em que seja 
necessário. 
3. O Constitucionalismo solapa a igualdade? 
Assim, parece forçoso concluir que, na concepção estatística de ação 
coletiva, os direitos fundamentais não subvertem a democracia, mas, pelo contrário, são um 
pressuposto essencial dela. Mas agora nós devemos levar em conta os argumentos 
contrários. Assumi, há pouco, que o fato nu e cru de uma maioria ou pluralidade estatística 
não provê legitimidade moral. Só que alguns de vocês podem objetar essa conclusão 
imediata. Vocês podem pensar que, mesmo se um voto majoritário não gera legitimidade 
total, ele tem alguma conseqüência moral, por si só, de modo que, diminuir o fator 
majoritário aceitando o constitucionalismo, ainda que justificado de todo, envolve um custo 
moral. Se isso fosse verdade, então daria sentido à idéia popular de que o 
constitucionalismo abarca algum comprometimento da democracia. Com isso, devo agora 
considerar argumentos referentes a esse efeito. 
Pode-se dizer que o constitucionalismo compromete a igualdade política 
porque dá um enorme poder para um grupo de juízes que não são eleitos ou não são 
politicamente responsáveis. Isto pode soar correto, à primeira vista, mas é algo realmente 
difícil de ser defendido em qualquer forma problemática. Em primeiro lugar, como tentei 
explicar extensamente em outro lugar, não podemos definir a igualdade política como uma 
função do poder político. Se definirmos o poder como impacto, o objetivo do poder igual é 
inalcançável numa democracia representativa; se o definirmos como influência, o objetivo é 
indesejável, assim como inalcançável. A igualdade política deve ser definida como uma 
questão de status e não de poder, e muitos direitos fundamentais, como o direito à liberdade 
de expressão, desse modo, contribuem para ao invés de derrogar a igualdade política. 
 7 
Segundo, muitas autoridades políticas que são indicadas ao contrário de eleitas – ministros 
de Estado, por exemplo – exercem poderes até mais amplos do que juízes. Um secretário de 
Estado norte-americano pode levar o país a uma guerra. Em todo caso, contudo, devemos 
distinguir entre duas formas de poder: poder legislativo e poder judicante ou interpretativo. 
O argumento de que o constitucionalismo subverte a igualdade política geralmente assume 
que a interpretaçãoconstitucional é, de fato, legislação. Esse é um aspecto importante que 
notamos, por que mostra o impacto tanto da teoria do direito quanto da filosofia moral 
nessa questão política. 
As importantes cláusulas constitucionais limitadoras são usualmente 
positivadas numa linguagem bastante abstrata. A Constituição americana, por exemplo, 
requer o ‘devido processo legal’ e a ‘igual proteção das leis’, e proíbe penas que sejam 
‘cruéis’. Os juízes devem decidir como aplicá-las aos casos concretos e, é claro, juízes 
discordam. Eles discordam, além disso, em aspectos que sugerem o impacto de quaisquer 
convicções dos juízes acerca da moralidade política – acerca da importância moral relativa 
de liberdades particulares, por exemplo – na decisão dos mesmos sobre o que a 
Constituição realmente significa. Existem duas doutrinas conexas que sustentam, a partir 
desses fatos, que os juízes não estão interpretando o direito, mas inventando um novo 
direito. De acordo com essas doutrinas, as interpretações judiciais são, na verdade, partes 
de legislação fundamental que, uma vez estabelecidas por uma decisão judicial no mais alto 
nível, não podem ser mudadas por um parlamento majoritário. 
As duas doutrinas conexas são uma teoria do direito – o positivismo jurídico 
– e uma tese filosófica – o ceticismo moral arquimediano. O positivismo jurídico (na sua 
forma mais estrita) defende que o direito consiste nas decisões das autoridades políticas ou 
de outras pessoas às quais foram dados poderes de criar direitos por convenções sociais da 
comunidade em questão. Se o positivismo for sólido como uma teoria geral do direito, 
então o controle de constitucionalidade deve ser um poder constituinte disfarçado, já que 
nenhuma autoridade política ou qualquer outro alguém com poderes convencionados de 
criar direitos teria decidido se, por exemplo, a cláusula da igual proteção proíbe pagar às 
mulheres menores salários pelo mesmo trabalho ou a cláusula do devido processo proíbe 
fazer do aborto crime. Contudo, o positivismo jurídico é uma interpretação inadequada da 
prática jurídica, não somente em casos constitucionais, mas em geral. Ele ignora o fato de 
 8 
que tratamos como direito não apenas o que as autoridades políticas declararam, mas os 
princípios subjacentes ao que elas declararam, tenham eles reconhecido esses princípios, 
intentado estabelecê-los ou não. O direito é uma questão de integridade e não somente de 
decretos. Com isso, o positivismo jurídico não pode sustentar a pretensão de que o 
constitucionalismo é antidemocrático, porque ele é uma má teoria do direito. 
4. Ceticismo moral 
O ceticismo arquimediano, que defende, no campo filosófico, que não pode 
haver uma única resposta correta para uma questão moral controversa, coloca um desafio 
maior, no mínimo por causa da grande popularidade de tal ceticismo em nossas culturas 
hoje. O problema de se o aborto ilegal ofende a cláusula do devido processo envolve, 
simplesmente, questões de moralidade política: ela requer que os juízes decidam, como um 
Juiz da Suprema Corte (justice) coloca, quais liberdades são fundamentais para a própria 
idéia de ‘liberdade ordenada’. Se convicções morais são somente expressões ou projeções 
de emoções ou sentimentos, como os céticos arquimedianos insistem, então não pode ser 
correto dizer que os juízes interpretam a Constituição esperando descobrir seu significado 
correto ou verdadeiro. Devemos dizer que eles projetam suas próprias emoções na 
Constituição, o que quer dizer que eles estão elaborando uma nova Constituição. 
Chamei essa forma de ceticismo de ‘arquimediana’ para distingui-la do 
ceticismo comum, ou interno, do tipo que vocês e eu compartilhamos, assumo, sobre 
algumas partes da moralidade convencional. O ceticismo interno rejeita a moralidade em 
termos internos, morais. Caso sejamos céticos sobre a moralidade sexual convencional é 
porque pensamos que a moralidade é uma questão relativa aos interesses das pessoas, e não 
achamos que escolhas sexuais voluntárias, não obstante incomuns, sejam ofensivas. Se 
pensarmos que um dever moral só pode ser gerado pelo comando de um ser sobrenatural, e 
pensarmos que não há um Deus, seremos céticos por aquela razão. Essa forma de 
ceticismo, ainda que global, é fundada num sentido moral, num conjunto de crenças 
profundas que, quando explicitadas, contam como uma asserção moral positiva, uma 
pretensão acerca do que só o verdadeiro fundamento da moralidade poderia ser. É por causa 
disto, como J. Stern colocou, que os três mais importantes céticos morais do século XIX, 
Freud, Marx e Nietzsche, foram todos moralistas profundos. 
 9 
O ceticismo arquimediano (ou externo), ao contrário, é supostamente 
independente e neutro em relação a todas as pretensões de valor: é uma posição filosófica, 
baseada em considerações epistemológicas, ontológicas ou semânticas, e não em 
considerações morais. A diferença é muito importante no presente contexto. Uma vez que o 
ceticismo interno é ele mesmo fundamentado num sentido moral, ele pode ser global, mas 
não universal: não pode ser um ceticismo em sua totalidade. Não pode pretender que não há 
verdade nas intermediações da moral. O ceticismo externo, de outro lado, é arquimediano 
porque é supostamente fundamentado não num profundo sentido moral, mas num domínio 
fora da moralidade em geral: uma plataforma filosófica especial da qual um filósofo pode 
olhar com superioridade a moralidade e fazer julgamentos sobre ela como um todo. Um 
cético interno acerca da moralidade sexual responde à acusação de que a homossexualidade 
é errada com uma reivindicação moral oposta: a de que ela não é errada. Um crítico 
arquimediano diz que não é nem verdadeiro e nem falso que a homossexualidade é errada, 
ou que sua incorreção ou correção não está lá fora na realidade, mas aqui dentro, em nossos 
corações. 
Os céticos arquimedianos são céticos (podemos dizer) não sobre o conteúdo, 
mas sobre o status de pretensões morais. Eles não apresentam opiniões particulares sobre 
como deveríamos nos comportar, o que deveríamos valorizar, e assim por diante, porém o 
que podemos chamar de ponto de vista do ‘valor nominal’ dessas opiniões. Essa é a 
perspectiva que vocês e eu temos sobre muitas de nossas opiniões morais. Pensamos que o 
genocídio na Bósnia é errado, imoral, mau, odioso. Pensamos que essas opiniões são 
verdadeiras – podemos ser suficientemente confiantes, pelo menos nesse caso, em dizer que 
sabemos que o genocídio é errado – e as pessoas que não concordam conosco sobre tais 
opiniões estão cometendo um grave erro. Essa é a visão da moralidade, sem dúvida de valor 
em geral, que os céticos arquimedianos querem opor ou defender. De acordo com eles, o 
ponto de vista do valor nominal não é ele mesmo um ponto de vista moral. É um ponto de 
vista de segunda ordem sobre pontos de vista morais e, na opinião deles, um ponto de vista 
errôneo. 
Mas essa distinção entre as convicções morais de primeira ordem, que os 
céticos arquimedianos aceitam, e o ponto de vista do valor nominal de segunda ordem, que 
eles rejeitam, é ela mesma um erro. Pois o ponto de vista de valor nominal da moralidade é, 
 10 
em si, uma parte da moralidade: não pode ser compreendido de nenhum outro modo. Dizer 
que é verdadeiro que o aborto é mau é, para os nossos propósitos, dizer simplesmente que o 
aborto é mau. Dizer que ele é objetivamente mau é dizer que é mau em todos os lugares e 
em qualquer tempo. Dizer que a maldade da moralidade está ‘lá fora’ ou que é ‘parte da 
mobília do universo’, se isto tem algum significado, é apenas dizer que o aborto ainda seria 
mau mesmo que ninguém pensasse que fosse, o que é, enfim, uma reivindicação moral. 
Não podemosatribuir nenhum sentido para essas várias crenças redundantes, metafóricas 
ou estranhas que os arquimedianos pensam que o restante de nós tem sobre o ‘status’ de 
nossas convicções morais, o que não as torne redundantes ou, ainda, convicções morais. (Se 
tentarmos, nós as tornamos convicções despropositadas que ninguém de fato possui, como 
a perspectiva de que a injustiça do aborto é um fato fisicamente estranho ou que a injustiça 
do aborto entra na explicação causal do porquê as pessoas pensam que é injusto.) Mas se 
isto é assim, então o ceticismo arquimediano ou externo está baseado numa idéia 
simplesmente errada: a de que uma convicção moral interna, comum, pode de algum modo 
ser comprometida por uma pretensão moralmente neutra, externa. De fato, a única coisa 
que pode comprometer uma posição moral é ao menos, ou pressupõe, um compromisso 
moral ou valorativo de algum tipo. 
Vocês ficarão espantados com o fato de me oferecer tão rapidamente para 
dispor de uma tradição que tem exercido tão vasta influência desde Hume. Mas acho 
realmente que ela é tudo o que há para isto. Qualquer forma genuína de ceticismo sobre a 
moralidade (ou sobre a arte, direito ou ética) deve ser interna a esses domínios. Podemos (e 
espero que iremos) nos ocupar da questão em discussão. Mas se ela está correta, então 
devemos entender o que pode ser reconhecido como teorias meta-éticas de diferentes 
espécies, ao invés de teorias éticas substantivas. Considerem a teoria discursiva que o 
Professor Habermas tem defendido de maneira tão poderosa: a única forma de verdade na 
moral, sugere ele, é um tipo de consenso sob condições ideais. Isto não é convincente, pelas 
razões que apresentei, se visto como uma análise externa, filosófica da verdade. Mas é mais 
atrativo do que uma compreensão substantiva da moralidade – como uma pretensão moral 
substantiva de que um consenso hipotético é um teste substancialmente apropriado de um 
ponto de vista moral ou político. Um modo (há outros) de colocar a pretensão seria, então, 
este: devemos rejeitar qualquer posição moral, pelo menos como fundamento do governo, a 
 11 
menos que seja favorável (plausível ou possível) que ela fosse o objeto de consenso sob 
circunstâncias que pensássemos serem adequadas. (Comparem com a visão ‘contratualista’ 
de Thomas Scanlon de que nenhum princípio é moralmente sólido se puder ser 
razoavelmente rejeitado por qualquer um, segundo circunstâncias adequadas.) Devo dizer 
que não estou, até agora, completamente persuadido pela visão de Habermas, mesmo em 
sua forma substantiva. Tenho mais confiança de que o preconceito racial seja injusto do que 
no suposto fato de que as pessoas iriam convergir para essa perspectiva em quaisquer 
circunstâncias. De fato, duvido que encontraríamos uma compreensão substantiva 
satisfatória geral, abrangente, da verdade moral. 
De qualquer modo, rejeito a idéia de que alguma forma do ceticismo 
arquimediano nos mostra, posteriormente, que a interpretação constitucional deva ser o 
exercício um poder constituinte (constitucional legislation). Mesmo que juízes discordem 
sobre a melhor interpretação de cláusulas constitucionais abstratas, como a cláusula do 
devido processo, não se segue que eles estejam legislando um novo direito constitucional 
ao invés de fazer o seu melhor para descobrir o que o direito constitucional existente 
realmente é. Ainda é possível sustentar, com fundamentos internos, que não há uma única 
resposta correta para alguma questão jurídica, como a questão, por exemplo, de se a 
cláusula do devido processo proíbe os Estados de tipificar criminalmente o aborto. Mas é 
claro que a possibilidade de que tal argumento possa obter sucesso como algumas questões 
não oferece razão alguma para pretender, como uma proposição geral, que não há nunca 
uma resposta correta para um tema constitucional controverso. 
5. O Constitucionalismo nega a liberdade? 
Às vezes é dito que embora o constitucionalismo possa proteger a liberdade 
negativa, ou a liberdade dos modernos, ele o faz a custa da liberdade positiva, ou a 
liberdade dos antigos, ou o poder kantiano do povo de elaborar suas próprias leis. A 
distinção que fiz anteriormente, entre um conceito estatístico e um conceito comunitário de 
ação coletiva, é importante ao tentar entender esse desafio. Se concebermos a democracia 
como estatística, então o desafio parece simplesmente um erro grosseiro. A democracia não 
protege nenhum poder dos indivíduos de controlar seu próprio destino: num grande Estado, 
de muitos milhões de pessoas, a liberdade positiva de ninguém é melhor, não em qualquer, 
 12 
mas no mais fraco sentido acadêmico, se o indivíduo tem um voto do que se ele não o tem. 
Com o intuito de revelar a força da pretensão acerca da liberdade positiva, devemos tomar a 
concepção comunitária de democracia. Daí pode parecer um problema poderoso que o 
constitucionalismo limite o poder do ‘povo’, agora concebido como uma entidade, ao 
contrário de apenas estatisticamente, a governar seus próprios assuntos. 
Mas se adotarmos uma concepção comunitária de democracia, então 
devemos responder a uma questão paralela à pergunta que fiz, antes, a respeito da 
concepção estatística. Quais são as pressupostos para que um coletivo de pessoas seja 
considerado uma comunidade genuína, de maneira que, com isso, seja moralmente 
relevante o que a comunidade faz? Sugerirei que três condições são necessárias para que 
uma comunidade política seja considerada uma comunidade moral. A estrutura da 
comunidade política deve ser tal que os cidadãos individuais tenham uma parte no coletivo, 
uma aposta nele e independência em relação a ele. 
Primeiro, numa democracia entendida como um governo comunitário de 
iguais, a cada pessoa deve ser oferecida a chance de desempenhar um papel que possa fazer 
uma diferença no caráter das decisões políticas e a força de seu papel – a magnitude da 
diferença que ela possa fazer – não deve ser fixada estruturalmente ou limitada por 
suposições acerca de sua dignidade, talento ou habilidade, ou a solidez de suas convicções 
ou gostos. Segundo, decisões coletivas devem refletir igual consideração pelos interesses de 
todos os membros. A qualidade de membro de uma unidade coletiva de responsabilidade 
envolve reciprocidade: uma pessoa não é membro de uma unidade coletiva compartilhando 
sucesso e fracasso a menos que seja tratado como um membro por outros, e tratá-lo como 
membro significa aceitar que o impacto da ação coletiva na sua vida e em seus interesses é 
tão importante para o sucesso como um todo da ação quanto o impacto na vida e interesses 
de qualquer outro membro. Embora os próprios alemães que se opuseram ativamente a 
Hitler sintam uma medida de responsabilidade coletiva por seus crimes, seria absurdo, até 
perverso, que os judeus alemães tivessem tal sentimento. Então, a concepção comunitária 
de democracia explica uma intuição que muitos de nós compartilhamos: a de que uma 
sociedade na qual a maioria deliberadamente distribui recursos de maneira não equânime 
seja tão antidemocrático quanto injusto. Terceiro, se uma comunidade deve ter um 
significado moral, de modo que suas decisões ofereçam legitimidade para a coerção de 
 13 
dissidentes, então esta deve ser uma comunidade de agentes morais. Os cidadãos devem ser 
encorajados a ver julgamentos morais e éticos como suas próprias responsabilidades, ao 
invés da responsabilidade da unidade coletiva; de outro modo, eles formaram não uma 
democracia, mas uma tirania monolítica. Um governo democrático comunitário não deve 
ditar o que seus cidadãos pensam sobre questões relativas a julgamentos políticos, morais 
ou éticos, mas deve, pelo contrário, prover circunstâncias que encorajamos cidadãos a 
formar crenças sobre essas questões por meio de suas próprias convicções reflexivas e, 
finalmente, individuais. 
6. Democracia e erros 
Com isso, o constitucionalismo não ameaça a liberdade positiva, por que ele 
é essencial para criar uma comunidade democrática – para constituir ‘o povo’ – e não pode 
haver nenhuma liberdade comunitária, coletiva, sem isto. Quero dizer, é claro, que o 
constitucionalismo não compromete a liberdade positiva em princípio. Pode ser que isso 
ocorra se a Constituição contenha princípios injustos ou os juízes tomem decisões injustas 
interpretando-na. Porém, isso é dificilmente surpreendente. A democracia pode dar errado 
em diferentes aspectos e esse é somente um deles. Mas o problema nos lembra de uma 
importante questão subseqüente. Suponhamos que aceitemos que o constitucionalismo, 
como defini, é um pressuposto necessário da democracia. Como deve uma sociedade 
decidir o que sua Constituição deve ser e – o que pode se tornar a mesma coisa na prática – 
como deve aplicar essa Constituição em questões particulares controversas? 
Parece haver apenas um caminho pelo qual uma sociedade que aspira ser 
uma democracia deve decidir quais princípios abstratos ou direitos deve declarar numa 
Constituição. Ela deve fazê-lo por meio do referendo popular. Mas como a Constituição 
deve ser interpretada? Apoio (talvez sem surpresas) o método americano: nós atribuímos a 
responsabilidade de julgar a juízes que invalidam uma emenda constitucional, cuja decisão 
é final até que ela seja alterada por uma decisão judicial posterior. É claro que isso dá um 
grande poder a poucos homens e mulheres. Mesmo que concordemos que interpretação não 
é invenção, e que os juízes podem razoavelmente se deixar serem tentados a encontrar a 
melhor interpretação que eles têm da Constituição ao invés de escrever uma nova, o fato de 
que seus pontos de vista são finais lhes dá um poder excepcional. Esse poder é limitado em 
 14 
vários aspectos – existem normalmente vários juízes numa corte constitucional, e novas 
indicações, refletindo opiniões populares, são imparcialmente freqüentes. E juízes podem 
ser levados a processos de impeachment, caso se comportem abusivamente. Mas é ainda 
um poder excepcional e essa estrutura carece de justificação. 
Eu ofereceria um argumento negativo e um positivo em favor desse poder. 
Primeiro, a democracia requer que o poder de autoridades políticas eleitas seja verificado 
por direitos individuais, como vimos, e a responsabilidade de decidir quando esses direitos 
foram violados não é uma que possa ser razoavelmente atribuída às autoridades cujo poder 
é supostamente limitado. Segundo, pedir aos juízes que interpretem e apliquem tais direitos 
tem como conseqüência o melhor fórum disponível para compreender a questão de sua 
interpretação como moral, ao invés de política. O público participa da discussão – como 
ocorre, nos Estados Unidos, por exemplo, no problema do aborto, das orações em escolas e 
muitas outras coisas – porém, isto se dá não no aspecto comum, pressionando autoridades 
que precisem de seus votos ou de suas contribuições de campanha, e sim expressando 
convicções sobre questões de princípio. Nesse sentido, mesmo o terrível debate nos Estados 
Unidos sobre a decisão da Suprema Corte relativa ao aborto, Roe v. Wade, tem sido 
benéfico. 
Há, é claro, uma boa parte de idealização na minha descrição. Juízes não são 
treinados como filósofos políticos e não são necessariamente impressionantes nisto – não 
obstante as decisões da Suprema Corte contenham alguns argumentos de princípio 
maravilhosamente lúcidos e efetivos. O debate constitucional nos jornais, na televisão e em 
campanhas políticas raramente alcança a sofisticação de um seminário. Mas acredito que 
acrescentar a um sistema político um processo que é institucionalmente estruturado como 
um debate sobre princípios ao contrário de uma contestação sobre poderes é, apesar de 
tudo, desejável e conta como uma forte razão para permitir a interpretação judicial de uma 
Constituição fundamental. 
	Constitucionalismo e Democracia I
	
	Ronald Dworkin*
	1. Introdução
	2. Dois conceitos de ação coletiva
	3. O Constitucionalismo solapa a igualdade?
	4. Ceticismo moral
	5. O Constitucionalismo nega a liberdade?
	6. Democracia e erros