Livro Acesso à Justiça 2018

Prévia do material em texto

ACESSO À JUSTIÇA 
 
Professor Rafael de Almeida Pujol 
Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina 
Curso de Graduação em Direito 
Mediação, Conciliação e Negociação 
Florianópolis, 2018 
Bibliografia complementar 
• Manual de Mediação CNJ 2016 - 
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/07/f247f5ce60df2774c59d6e2dd
dbfec54.pdf 
 
• Manual de técnicas de Negociação da AGU - http://www.agu.gov.br/noticia/o-
manual-de-tecnicas-de-negociacao-da-agu-esta-disponivel--588599 
 
• Inteligência emocional – Daniel Coleman; 
• Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos – Alexandre Morais 
da Rosa; 
• As armas da persuasão – Robert B. Cialdini; 
• Negociação total – José Augusto Wanderley; 
• A mediação no novo CPC – Coord. Diogo Assumpção Rezende de Almeida; 
• Mediação de Conflitos: Teoria e Prática: Jéssica Gonçalves e Juliana Goulart 
• Arbitragem – Estudos sobre a Lei n. 13.129/2015 – org. Francisco José Cahali. 
• Noções Gerais da arbitragem – Ricardo Soares Stersi dos Santos 
O Direito e outras áreas de conhecimento 
 
O estudo do Direito, de forma independente, é capaz de 
fornecer subsídios para dizer como se dá o acesso à Justiça? 
 
 
 
 
Acesso à Justiça: dupla finalidade 
 
- Sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos 
e resolver seus litígios sob os auspícios do Estado 
 
- Forma de produzir resultados que sejam individual e 
socialmente justos 
 
 
 
 
 
 
Pesquisas em economia, psicologia, sociologia, antropologia podem fornecer 
dados que o Direito, por si só, é incapaz de produzir 
Que resultados são individual e 
socialmente justos? 
• Nem tudo que é individualmente justo, é bom para a 
sociedade 
 
• Ex: Proibição do corte de energia elétrica por decisão 
judicial; deferimento de liminares para tratamentos 
experimentais de saúde; 
 
• Como pensar num sistema que produza resultados 
individual e socialmente justos? 
 
Recusar-se a aceitar como imutáveis quaisquer dos procedimentos e 
instituições que caracterizam nossa engrenagem de justiça 
 
Relação do Estado com a Sociedade 
• No estado absolutista (séc. XVIII), o Estado envolvia toda 
a vida social – que estava sob seu controle, realizando 
profunda e opressiva intromissão na vida dos indivíduos 
 
• Como reação a esse quadro, a concepção predominante 
no séc. XIX – Estado Liberal ou abstencionista – era do 
Estado mínimo 
 
• Quase ausência de atuação do Estado no âmbito 
econômico e social 
 
 
A evolução do conceito de acesso à 
Justiça 
 
 Segunda metade do séc. XIX surge a ideia de Estado de 
Direito 
 
• Imposto adquire a dimensão de coisa pública – financiador 
do Estado. 
 
• Nasce a possibilidade de exigir serviços públicos 
(contraprestação) 
 
• Séc. XVIII e XIX - solução dos litígios civis refletiam a filosofia 
essencialmente individualista dos direitos 
 
 
A evolução do conceito de acesso à 
Justiça 
 
• Séc. XIX - Direito ao acesso ao Judiciário significava o direito 
formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação 
 
• Direito natural – acreditava-se que os direitos naturais não 
necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção (esses 
direitos eram considerados anteriores ao Estado). 
 
• É possível a garantia de direitos sem atuação do Estado? 
 
 
 
 
 
 
 
Direitos negativos: direito de propriedade ou a liberdade contratual 
Direitos positivos: Requerem atuação estatal direta (escolas, hospitais) 
A pobreza e o acesso à justiça 
• Inexistia preocupação do Estado sobre a incapacidade 
que muitas pessoas têm de utilizar a justiça e suas 
instituições 
 
 
• IGUALDADE FORMAL, NÃO MATERIAL 
 
• Quando foi criada a Defensoria Pública em SC? 
 
Mudança na atuação do Estado 
• Séc. XX – pós II GGM – cresce o Estado e a máquina 
administrativa - Cresceram as instituições e associações 
privadas que fazem pressão sobre os poderes estatais na 
busca de seus interesses 
 
• Declaração Universal dos Direitos Humanos – Direito 
Universal de acesso à jurisdição, em igualdade de condições 
 
• Estado passa de uma posição passiva, para uma posição ativa 
 
• Caráter coletivo prevalece sobre o individual - direitos ao 
trabalho, à saúde, à segurança material e à educação 
 
 
 
Acesso à justiça como requisito fundamental para 
a efetividade dos direitos humanos 
 
• Processo sai do “vácuo” - as técnicas processuais 
servem a questões sociais 
 
• Percepção da incapacidade do Judiciário de “fazer frente” 
às demandas judiciais 
 
Custo médio unitário do Processo de Execução 
Fiscal na Justiça Federal, no primeiro grau: 
 
 
 
Tempo médio total de tramitação do Processo: 
 
R$ 5.606,67 
09 anos, 9 meses e 16 
dias 
(IPEA, 2012) 
Palestra “Arbitragem 20 anos” 
• 2015 – 89 bilhões de reais destinados ao Judiciário 
• 92 Tribunais no país 
• 90% do gasto do Judiciário é com a folha de pagamento 
 
• 110 milhões de ações no Brasil 
• 11 anos tempo médio de tramitação 
 
 
 
25% das disciplinas do cursos de Direito são de processo 
 
Apenas 32 % dos cursos têm disciplinas de MASC 
obrigatórias 
A efetividade do direito ao acesso à justiça 
• Efetividade poderia ser expressada como “igualdade de 
armas” – igualdade material – a resposta ao 
questionamento judicial dependeria apenas do mérito 
jurídico 
 
• É possível alcançá-la? O juiz deve ser imparcial ou 
equilibrar a balança? 
 
 
 
 
 
Custos do processo 
• Quais os custos de um processo? 
 
• Custos do Judiciário (divididos pela sociedade) 
 
• Custas judiciais propriamente ditas 
 
• Honorários advocatícios 
 
• Riscos de sucumbência 
 
• Garantias ao juízo 
 
 
 
 
Tempo 
 
 
 
 
• Quem pode esperar 5, 10 anos para receber uma 
indenização? 
 
• E uma herança? 
 
• E a dissolução de uma sociedade? 
 
 
 
 
Custo psicológico 
 
• desconfiança nos advogados; desconfiança nas 
instâncias administrativas etc 
 
 
As pessoas confiam no Judiciário? 
 
Quais instituições são as mais 
confiáveis? 
(CUNHA, 2015) 
Custo do conhecimento – que direitos eu tenho? 
 
• O conhecimento tem um custo – compreender a 
legislação é difícil 
 
• As pessoas não sabem que podem questionar os 
tributos que pagam, os editais de concursos, normas 
trabalhistas, etc 
 
Exemplos 
 
"Gostaria de saber se existe a gratuidade na emissão de 2° via 
de documentos roubados?" 
 
"Ganhei por direito remédio do estado de auto custo do que faz 
3 meses que não mandão o q posso fazer" 
 
"O Estado tem o dever de nomear todos os candidatos 
classificados em concurso público ou pode só chamar alguns?" 
 
"Boa tarde!! Se um jovem que cursa faculdade de Direito e está 
na 9 fase é aprovado em concurso público para o curso de 
formação de oficiais da Polícia Militar, com duração de dois 
anos. Existe a possibilidade de entrar com mandado de 
segurança para ser nomeado e cursar a faculdade e o curso de 
formação ao mesmo tempo? Obrigado" 
Litigantes eventuais e litigantes habituais 
• O que caracteriza um litigante habitual? 
 
• maior “experiência” com o Direito 
• Economia de escala – perde um, ganha outro 
• Relações com as instâncias decisoras (conhecem todo mundo) 
• Podem “testar” estratégias 
 
• Como o litigante eventual faz frente àestes litigantes habituais? 
 
 
 
 
 
 
 
Agregando causas – Ex: associações de moradores, sindicatos, 
grupos organizados. 
 
 
Quem são os maiores litigantes no 
Brasil? 
Listagem dos 100 maiores litigantes contendo o percentual de 
processos em relação aos 100 maiores litigantes da Justiça 
(CNJ, 2011) 
Conclusões 
• Os obstáculos ao acesso são maiores para as 
“pequenas causas” e para autores individuais 
 
• Esses obstáculos são de ordem econômica, psicológica, 
temporal e de conhecimento 
 
• Há um incentivo para os litigantes habituais “usarem” a 
máquina do Judiciário 
 
• Como solucionar? 
• Eliminando a obrigação de advogados, por exemplo? 
 
Algumas soluções para o problema do 
Acesso 
 
• Capelletti destaca três “ondas” do movimento de Acesso 
à Justiça: 
 
• 1 – Assistência Judiciária 
 
• 2 – Reformas para garantia dos direitos difusos 
 
• 3 – “Enfoque de acesso à Justiça” 
A primeira onda – Assistência Judiciária 
• Percebe-se a necessidade do advogado – 
complexidade das leis, procedimentos incompreensíveis 
 
• Sistemas de assistência judiciária inadequados - 
advogados particulares, sem contraprestação 
 
• Em economias de mercado, os advogados, 
particularmente os mais experientes e altamente 
competentes, tendem mais a devotar seu tempo a 
trabalho remunerado que à assistência judiciária gratuita 
 
A primeira onda – Assistência Judiciária 
• Entre 1919-1923 a Alemanha deu início a um sistema de 
remuneração pelo Estado dos advogados que fornecessem 
assistência judiciária 
 
• 1949 – Inglaterra cria o Legal Aid and Advice Scheme –Surge o 
Judicare - Sistema gratuito de assistência judiciária – cidadão 
escolhia um advogado em lista previamente definida. Esses 
advogados eram remunerados pelo Estado 
 
• Desfaz a barreira do custo – mas mantém-se outras 
barreiras (culturais, de acesso à informação) 
 
 
 
 
 No Brasil 
 
• Lei 1.060/1950 - Estabelece normas para a concessão de 
assistência judiciária aos necessitados 
 
• CRFB/1988 
• Art. 5; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e 
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; 
 
• Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, 
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, 
como expressão e instrumento do regime democrático, 
fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos 
direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e 
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma 
integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV 
do art. 5º desta Constituição Federal. 
Criação das Defensorias Públicas no 
Brasil 
Fonte: http://www.ipea.gov.br/sites/mapadefensoria/a-defensoria-publica 
A primeira onda – Assistência Judiciária 
• O Advogado público (1965, EUA) 
 
• – Escritórios de “vizinhança” (descentralização) 
 
• Advogados pagos pelo governo 
 
• Criados para defender interesses dos pobres 
 
• Em suma, este sistema buscava dar maior acesso – as 
pessoas teriam em suas comunidades escritórios, diminuiriam 
as barreiras culturais 
 
• Críticas: Dificuldade de atendimento das demandas com a 
mesma qualidade; questões políticas: Como garantir 
autonomia? 
 
 
 
A primeira onda – Assistência Judiciária 
• Possibilidades e limitações: 
 
• Ter advogados em número suficiente para atender às 
demandas dos mais necessitados; 
 
• e 
 
• que estes advogados aceitem trabalhar com baixa 
remuneração 
 
 
• Nesta segunda-feira (18/3/13), a promessa de justiça 
para todos completa 50 anos “totalmente irrealizada”, de 
acordo com uma série de artigos publicados pelo The 
National Law Journal, para comemorar uma data sobre a 
qual não há nada para celebrar. "A Defensoria Pública 
dos Estados Unidos está quebrada”, disse ao jornal o 
presidente da Associação Nacional dos Defensores 
Públicos, Steven Benjamin. “Não se pode confiar na 
instituição para proteger as pessoas contra 
condenações indevidas”, afirmou. 
“An act of God” 
Interesses difusos: como protegê-los? 
• Interesses fragmentados ou coletivos - direito ao 
ambiente saudável, ou à proteção do consumidor 
 
• Qual o “prêmio” por tentar corrigir um problema desses 
individualmente? 
 
• Trata-se de uma demanda “anti-econômica” 
 
• Os “custos” são altos, e os payoffs são baixos 
 
• Ex: poluição; demanda por serviços prestados com 
qualidade (telefonia, tv a cabo, etc) 
 
A segunda onda – interesses difusos 
• Década de 1970 – EUA, França, Suécia, Canadá, 
Alemanha, Holanda e diversos outros países renovaram 
e ampliaram seus sistemas de gratuidade judiciária 
 
• Concepção tradicional do processo civil – O processo era 
um assunto das partes – interesses individuais 
 
• As regras determinantes da legitimidade, as normas de 
procedimento e a atuação dos juízes não eram 
destinadas a facilitar as demandas por interesses 
difusos intentadas por particulares 
A segunda onda – interesses difusos 
• Solução para o problema da representatividade: Como 
garantir a proteção de interesses difusos? 
 
• I – reconhecimento dos grupos privados de interesse: 
reconhece-se a necessidade de permitir ações coletivas 
no interesse público 
 
• II – Além dos grupos: reconhecimento da possibilidade 
de que indivíduos pleiteiem direitos difusos em nome 
de outros (class actions) 
 
 
 
 
No Brasil 
 
Lei 8.078/1990 - Art. 81. A defesa dos interesses e 
direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser 
exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. 
 
CRFB/1988 - Art. 5 - XXI - as entidades associativas, 
quando expressamente autorizadas, têm legitimidade 
para representar seus filiados judicial ou 
extrajudicialmente; 
 
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, 
observado o seguinte: 
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses 
coletivos ou individuais da categoria, inclusive em 
questões judiciais ou administrativas; 
 
 
Terceira onda – acesso e representação 
em juízo 
• Centra sua atenção no conjunto geral de instituições e 
mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para 
processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades 
modernas 
 
• Novos direitos exigem novos mecanismos – o processo é 
suficiente? 
 
• Percepção de que os litígios merecem tratamentos 
diferenciados – valor, níveis de complexidade e 
importância social diferentes 
 
• Diferenças das partes – reconhecimento das diferenças 
Terceira onda – acesso e representação em juízo 
• Tendências 
 
• Reformas dos procedimentos judiciais – redução de 
custos dos processos; ampliação da oralidade; 
flexibilização dos procedimentos; diminuição da 
complexidade 
 
• Dada a complexidade do nosso sistema legal, é 
possível diminuir os custos e tornar mais simples o 
processo? 
Terceira onda – acesso e representação em juízo 
• Métodos alternativos para solução de litígios 
 
• Percepção da necessidade de criação de alternativas ao 
Judiciário – o acesso à Justiça não é, necessariamente, 
acesso ao Judiciário 
 
• Necessidade de procedimentos mais simples – e 
julgadores mais informais 
 
• Juízo arbitral, conciliação e incentivos econômicos para 
a solução fora dos tribunais 
Terceira onda – acesso e representação em juízo 
• Juízo arbitral – possibilidade de formação técnica dos 
árbitros; poucas possibilidades de recurso; Empecilhos: custo 
 
• Conciliação e mediação – possibilita a manutençãoe 
restauração de relacionamentos; maior aderência ao 
resultado 
 
• Incentivos econômicos para a solução fora dos tribunais – 
redução de multas; custas processuais imputadas ao 
“perdedor”; 
 
• *Na Itália há a figura da mediazone – se a parte não acordar com 
o Fisco e perder na via judicial, há o acréscimo de 50% sobre o 
valor das custas. 
Terceira onda – acesso e representação em juízo 
• Procedimentos especiais – criação de foros que sejam 
“atraentes” para os indivíduos – baratos, próximos de sua 
residência, e “amigáveis” (informalidade, proteção dos 
hipossuficientes) 
 
• Mudanças nos métodos de prestação de serviços 
 
• Utilização de “paralegais” – muitos serviços não 
precisam de um advogado 
 
• Criação de convênios ou “seguros” – redução dos 
custos e serviço especializado 
 
 
Conclusões 
• As reformas judiciais e processuais não são substitutos 
suficientes para as reformas políticas e sociais 
 
• “Tirar” do Judiciário, ou fazer o Judiciário mais acessível? 
 Quando se fala em amplo acesso, redução de custos e 
eficiência, é preciso analisar se a redução do Judiciário é 
medida salutar ou apenas a manifestação de uma vontade 
política travestida de boas intenções 
 
As reformas não podem (e não devem) ser transplantadas 
simploriamente de seus sistemas jurídicos e políticos 
 
Procedimentos modernos e eficientes não podem abandonar 
as garantias fundamentais do processo – e da Constituição