TCC - Prisão antes do Trânsito em julgado - Direito Processual Penal

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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ 
Curso de Direito 
 
 
 
 
A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO E O PRINCÍPIO DA 
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
 
 
 
JOEL PEREIRA 
 
 
 
 
Campo Grande 
2017.2 
 
 
JOEL PEREIRA 
 
 
 
 
 
 
A PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO E O PRINCÍPIO DA 
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
 
 
 
 
Artigo Científico Jurídico apresentado à 
Universidade Estácio de Sá, Curso de 
Direito, como requisito parcial para 
conclusão da disciplina Trabalho de 
Conclusão de Curso. 
 
 
Orientadora: Professora CRISTIANE 
DUPRET FILIPE PESSOA 
 
 
 
 
 
 
Campo Grande 
Campus TV Morena 
2017.2 
 
 
RESUMO 
 
A assembleia constituinte, quando da elaboração da Constituição Federal de 1988, 
decidiu manter a tradição do direito constitucional pátrio, tornando constitucional a 
aplicação da prisão cautelar, a qual surgiu anteriormente à chamada prisão-pena, 
tendo como linha divisória entre elas a existência de sentença condenatória 
irrecorrível. Contudo, quanto à sua aplicação, a Constituição Federal estabeleceu 
limites à prisão processual, visto que sua aplicação viola princípios constitucionais 
de grande relevância. A presente pesquisa tem como objetivo analisar o instituto ora 
apresentado, visando demonstrar qual a sua melhor aplicação, quando tratar-se da 
privação da liberdade, evitando com isso a violação de princípios constitucionais. 
Analisou-se a posição doutrinária a respeito do tema, bem como o posicionamento 
do Supremo Tribunal Federal diante do surgimento de confronto entre os dois 
preceitos constitucionais, chegando-se à conclusão de que tem havido 
predominância da doutrina e julgados no sentido de antecipação da prisão, através 
de medida cautelar, desde que devidamente fundamentada por autoridade 
competente comprovando a efetiva necessidade da medida. Por fim, trás o 
posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal, que consolidou o 
entendimento de ser perfeitamente possível o cerceamento do indivíduo antes do 
trânsito em julgado. 
 
Palavras-chave: Prisão Preventiva; Princípio da Presunção de Inocência; 
Argumentos de princípio; Fundamentos Jurídicos; Execução provisória da pena; 
Supremo Tribunal Federal. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 4 
 
 2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO................................................................ 5 
2.1. O direito de punir do estado................................................................................. 6 
 
3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E CONSTITUCIONAIS............................. 7 
3.1 Princípio da verdade real ou da verdade material ou verdade substancial........... 7 
3.1.1 Princípio do devido processo legal..................................................................... 8 
3.1.2 Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ou estado de 
inocência................................................................................................................... 8 
4 PRISÃO ................................................................................................................... 9 
4.1 Espécies de prisão adotada no Brasil................................................................. 10 
4.1.1 Prisões cautelares ou prisão provisória e prisão em flagrante......................... 11 
4.1.2 Prisão em flagrante ......................................................................................... 12 
4.1.3 Natureza jurídica da prisão em flagrante...........................................................14 
4.1.4 Prisão temporária............................................................................................. 16 
4.1.5 Prisão preventiva.............................................................................................. 18 
5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E SEUS FUNDAMENTOS......... 20 
 
6 PRISÃO PROVISÓRIA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA 
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA................................................................................ 21 
7 EXECUÇÃO DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA OU 
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO....................................................................... 23 
 
8 CONCLUSÃO........................................................................................................ 27 
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 30 
4 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre a prisão penal, 
apresentando as suas espécies, bem como as suas devidas aplicações no âmbito 
do processo penal, buscando trazer uma análise acerca da cautelaridade no 
processo penal e a constitucionalidade das prisões cautelares em detrimento à 
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 
Em matéria processual penal sempre surge situações em que medidas 
urgentes devem ser empregadas, por exemplo, a decretação da prisão temporária, 
visando garantir uma investigação adequada de um fato ou ainda a garantia da 
execução de uma sanção penal, através da prisão provisória. Contudo, tais medidas 
só devem ser utilizadas em extrema necessidade, principalmente, no cerceamento 
da liberdade, buscando a harmonia com os princípios e garantias fundamentais 
constante da Constituição Federal. 
Cumpre ressaltar que, o objetivo do presente trabalho não é declarar 
inconstitucionais as prisões cautelares, visto que o ordenamento jurídico traz o 
cerceamento da liberdade de locomoção como forma de assegurar o cumprimento 
da pena. Porém, procura demonstrar se há consonância entre os princípios 
fundamentais e o cerceamento da liberdade de locomoção decretada através das 
cautelares. 
Diante disso, a pesquisa realizada pretende demonstrar que as medidas 
cautelares prisionais são de caráter excepcional, devendo ser empregada de forma 
restrita e cuidadosa, visto que ao cercear a liberdade do indivíduo, deve-se, antes de 
tudo, lembra-se do princípio constitucional da presunção da inocência, onde 
“ninguém deverá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado”. 
Tal pesquisa trouxe também um estudo atual a respeito da legalidade da 
execução provisória da pena privativa de liberdade, onde, devido o surgimento de 
várias controvérsias que gira em torno do alcance do princípio da presunção de 
inocência, expresso no art. 5º, LVII, da Constituição Federal e no art. 283 do Código 
de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.403/2011, o próprio Supremo 
Tribunal Federal tem mudado de entendimento ao longo do tempo. 
Até o ano de 2009, a Suprema Corte havia pacificado o entendimento que 
a execução provisória da pena era permitida a partir da condenação por tribunal de 
5 
 
apelação, tendo em vista o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e 
extraordinário. Entretanto, a partir de 2009, adotou-se a posição de que a presunção 
de inocência perdura até o trânsito em julgado, de modo que a execução da pena 
privativa de liberdade só poderia se dar nesse momento. 
Contudo, em 2016, o Supremo Tribunal Federal, após julgamento do 
Habeas Corpus 126.292/SP, tendo como Relator o Ministro Teori Zavascki, voltou ao 
entendimento anterior, alegando que a execução provisória da pena não fere o 
princípio da presunção de não culpabilidade. Esse novo entendimento surgiu em um 
cenário de grande instabilidade política no país, onde ocorreu a deflagração de 
várias operações no intuito de apurar os crimesde colarinho branco. A população 
organizou várias manifestações contra a corrupção, com exigência de punição dos 
acusados. 
Visando combater a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Partido 
Ecológico Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil 
ajuizaram duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade requerendo a 
declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal e a 
consequente vedação da execução provisória da pena privativa de liberdade. 
No entanto, no dia 11.11.2016, o STF reafirmou a decisão julgando o 
Recurso Ordinário 964.246/SP, reconhecendo a repercussão geral da matéria, 
devendo ser aplicada nos processos em curso nas instâncias inferiores. 
Quando se fala em execução provisória da pena, observa-se que tal tema 
ainda possui bastante instabilidade na jurisprudência brasileira, sendo que tal 
posicionamento do STF, causou surpresa ao meio jurídica, que acabou por ocorrer 
uma divisão, tendo alguns a favor e outros contra a decisão. Notemos a importância 
do presente trabalho, que tem como objetivo analisar o entendimento da Corte 
Suprema à luz da doutrina. 
 
2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 
 
Podemos dizer que Estado democrático de direito é aquele que tem o 
povo como titular do poder constituinte, baseia-se no princípio da soberania 
popular, que se aplica a garantir o respeito das liberdades civis, as garantias 
fundamentais, através do estabelecimento de uma proteção jurídica. 
6 
 
Contudo, a definição de Estado Democrático de Direito depende da 
perspectiva adotada, como bem dispõe Eugênio Pacelli: 
 
A definição de um modelo de Estado Democrático de Direito depende 
sempre da perspectiva adotada. A ênfase pode ser dirigida tanto aos 
aspectos de uma definição prioritariamente ao nível de uma filosofia política, 
quanto, de outro lado, mais conectada à dogmática do Direito 
Constitucional, à configuração normativa da ordem estatal, no aspecto 
político, social, econômico e, enfim, da atribuição de poderes e 
competências públicas e privadas.1 
 
No Brasil ficamos com a noção de Estado Democrático de Direito 
orientada pela necessidade de reconhecimento e de afirmação da prevalência dos 
direitos fundamentais, não só como meta da política social, mas como critério de 
interpretação do Direito. 
 
2.1 O direito de punir do estado 
 
O parágrafo único, do art. 1º, da Constituição Federal, ao estabelecer que 
"todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representante eleitos ou 
diretamente, nos termos desta Constituição", adotou o entendimento de que o 
Estado não é um poder institucionalizado, mas sim o titular de um poder, que 
decorre da sociedade, pertence a esta e em seu benefício deverá ser exercido, 
nesta esteira, vejamos as palavras de Fernando Capez: 
 
O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do 
direito de punir (para alguns, poder-dever de punir). Mesmo no caso da 
ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a 
legitimidade para dar início ao processo, isto é, confere-lhe o jus 
persequendi in judicio, conservando consigo a exclusividade do jus 
puniendi.2 
 
Neste contexto, surge então, o processo penal, como mecanismo 
designado à promoção do jus puniendi do Estado, cuja evolução será regida por um 
composto de normas, preceitos e princípios que constitui o direito processual. 
No momento que a infração penal é cometida surge um conflito de 
interesses entre o Estado e o sujeito que cometeu a infração, cabendo ao Estado 
 
1 PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p.33. 
 
2 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.45. 
7 
 
buscar uma forma de punir de punir o culpado, ao passo que este irá resistir a 
pretensão do Estado, apresentando defesas técnica e pessoal, procurando proteger 
o direito a liberdade. 
Antes de falarmos das medidas cautelares e dos tipos de prisões convém 
apresentarmos alguns princípios processuais penais e constitucionais, os quais, sem 
sua observância, as prisões e medidas cautelares correriam o risco de se tornarem 
arbitrárias. 
 
3 PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS E CONSTITUCIONAIS 
 
3.1 Princípio da verdade real ou da verdade material ou verdade substancial 
 
Tal princípio denota que para imputar um fato ocorrido a um culpado, 
antes de tudo, deve-se tomar todas providências necessárias para elucidação do 
fato, realização de diligências, no intuito de descobrir como realmente os fatos se 
deram, pois somente assim o jus puniendi será exercido com efetividade em relação 
àquele que praticou ou concorreu para a infração penal, nesse sentido destacamos 
as palavras do professor, Norberto Avena: 
Assim, a afirmação de que a verdade real é a meta do processo criminal 
significa dizer que o juiz deve impulsioná-lo com o objetivo de aproximar-se 
ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível 
elucidá-los, para que, ao final, possa proferir sentença que se sustente em 
elementos concretos, e não em ficções ou presunções. Esse, a propósito, o 
motivo que inspirou a edição de vários dispositivos constitucionais e legais, 
como por exemplo, as regras do art. 5º, LXIII, da CF e do art. 186 do CPP, 
determinando que o silêncio do réu não importa em confissão.3 
 
Contudo, deve-se ter o cuidado que na procura da verdade real não 
venha ocorrer violação a direitos e garantias estabelecidos na legislação, visto que 
 
3 AVENA, Norberto. Processo Penal. 9. ed., São Paulo: Método, 2017, p. 17-18. 
8 
 
não seria viável que o Estado, para alcançar justiça, pudesse sobrepor à 
Constituição e às leis. 
 
3.1.1 Princípio do devido processo legal 
 
A Constituição Federal no art. 5º, LIV e LV, estabelecendo que "ninguém 
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; aos 
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são 
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela 
inerentes". Consagrando, desta forma o princípio do devido processo legal, como 
bem destaca Fernando Capez: 
 
(...) No âmbito processual garante ao acusado a plenitude de defesa, 
compreendendo o direito de ser ouvido, de ser informado pessoalmente de 
todos os atos processuais, de ter acesso à defesa técnica, de ter a 
oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em todas as 
oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as 
exceções legais, de ser julgado perante o juízo competente, ao duplo grau 
de jurisdição, à revisão criminal e à imutabilidade das decisões favoráveis 
transitadas em julgado.4 
 
Trata-se de regra genérica e, portanto, de abrangência ampla, o devido 
processo legal tem sido utilizado com frequência pelos tribunais visando à 
nulificação de atos processuais em inúmeras situações. 
 
3.1.2 Princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade ou estado 
de inocência 
 
Esse princípio é essencial, pois busca coibir ofensa ao direito à liberdade 
do indivíduo sujeito ao poder punitivo do Estado. 
 
4 CAPEZ, op. cit., p.82. 
9 
 
É uma extensão do princípio do devido processo legal, podendo ser visto 
como um tripé do Estado de Direito. Objetivando, principalmente, a proteção à 
liberdade pessoal, conforme disposto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, 
prescrevendo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória, conforme refere-se Fernando Capez:(...) O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) 
no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não 
culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação 
da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no 
curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, 
especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão 
processual. Convém lembrar a Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, 
segundo a qual a prisão processual não viola o princípio do estado de 
inocência.5 
 
Desta forma, o atual Estado Democrático de Direito em consonância com 
o princípio da presunção da inocência procura dar justa interpretação de suas 
normas jurídicas, devendo ser desde logo repelidas aquelas que não se coadunam 
com o seu conteúdo. 
Após apresentação desses três princípios, os quais devem ser observado 
para que haja uma correta aplicação das penas e medidas cautelares constantes do 
nosso ordenamento jurídico, passamos então ao estudo das prisões processuais, 
medidas cautelares diversas da prisão. 
 
4 PRISÃO 
 
Podemos definir prisão como cerceamento da liberdade de locomoção. 
Surge através de decisão condenatória transitada em julgado, ou, ainda, podendo 
ocorrer no curso da persecução penal, através das medidas cautelares, prisão 
provisória ou processual. Nesse sentido vejamos a definição trazida por, Fernando 
Capez: 
 
5 CAPEZ, op. cit., p.83. 
10 
 
É a privação da liberdade de locomoção em virtude de flagrante delito ou 
determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária 
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em 
julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão 
temporária ou prisão preventiva.6 
 
Em sentido jurídico, podemos definir prisão, como sendo o ato de capturar 
ou apreender um indivíduo que infringiu uma norma jurídica, cuja qual, imputa ao 
transgressor um crime ou transgressão. 
Contudo, por causa das premissas constitucionais, a qual orienta e 
vincula a atuação do Estado, toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado da 
condenação, bem como qualquer outra medida acautelatória da jurisdição penal, há 
que partir de ordem judicial escrita e fundamentada da autoridade judiciária 
competente. 
 
4.1 Espécies de prisão adotada no Brasil 
 
Existem no Brasil quatro modalidades distintas de prisão: a penal, a 
administrativa, a disciplinar (militar) e a civil, porém nos deteremos em falarmos 
somente da prisão penal. 
A prisão penal divide-se em duas principais espécies, quais sejam: prisão 
penal definitiva, também chamada prisão pena, é aquela que decorre de sentença 
penal condenatória transitada em julgado, enquanto que a prisão processual, 
também conhecida como prisão sem pena, trata-se das prisões cautelares, a qual 
abrange as prisões em flagrante, temporária e preventiva. 
Vejamos a definição de cada uma delas nas palavras de Fernando 
Capez: 
a) Prisão-pena ou prisão penal: é aquela imposta em virtude de sentença 
condenatória transitada em julgado, ou seja, trata-se da privação da 
liberdade determinada com a finalidade de executar decisão judicial, após o 
devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena 
privativa de liberdade. Não tem finalidade acautelatória, nem natureza 
 
6 Ibid., p. 301. 
11 
 
processual. Trata-se de medida penal destinada à satisfação da pretensão 
executória do Estado. 
b) Prisão sem pena ou prisão processual: trata-se de prisão de natureza 
puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a 
assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal 
ou da futura execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito 
continue praticando delitos. É imposta apenas para garantir que o processo 
atinja seus fins. Seu caráter é auxiliar e sua razão de ser é viabilizar a 
correta e eficaz persecução penal.7 
 
O art. 5º, LVII, da Constituição Federal, dispõe que ninguém pode ser 
considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, 
consagrando com isso o princípio da presunção de Inocência. 
 
4.1.1 Prisões cautelares ou prisão provisória e prisão em flagrante 
 
Com exceção da prisão em flagrante, pode-se dizer que prisões 
cautelares são todas aquelas que ocorrem anteriormente ao trânsito em julgado da 
sentença penal condenatória, somente podendo ser decretadas, em virtude do 
princípio da presunção de não culpabilidade, nos casos estritamente necessários. 
Norberto Avena define prisão cautelares da seguinte forma: 
 
É aquela que tem por objetivo lato sensu garantir o resultado prático das 
investigações e do processo. Para tanto, é necessário que, além de prender 
momentaneamente o indivíduo, seja hábil a mantê-lo preso pelo tempo 
necessário à tutela que se pretendeu com a decretação da custódia, como é 
o caso da prisão preventiva, ou pelo lapso objetivamente previsto em lei 
como sendo o máximo aceitável para esta finalidade em face dos motivos 
que determinaram a segregação, como é a hipótese da prisão temporária.8 
 
Contudo, a prisão cautelar deverá ser devidamente fundamentada pelo 
juiz, justificando, desta forma, o cerceamento da liberdade de quem ainda é 
 
7 Ibid., p. 301. 
8 AVENA, op. cit., p. 928. 
12 
 
considerado inocente e, somente deverá ser concedida nos casos que não couber 
medidas cautelares diversas da prisão, as quais poderão ser impostas a qualquer 
fase do processo. 
O caput do art. 283 do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, 
de 3 de outubro de 1941), com a nova redação que lhe foi conferida pela Lei nº 
12.403, de 4 de maio de 2011, menciona que o indivíduo somente poderá ser preso 
em flagrante delito, ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de 
prisão temporária ou prisão preventiva, ainda assim, por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente. 
De acordo com o artigo mencionado, podemos destacar três modalidade 
de prisão cautelar, a saber: a) prisão decorrente de situação de flagrante delito; b) 
prisão temporária; e c) prisão preventiva. 
Ressalte-se que as prisões decorrentes de pronúncia ou de sentença 
penal condenatória recorrível não mais subsistem após as reformas introduzidas 
pela lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. 
 
4.1.2 Prisão em flagrante 
 
A palavra flagrante é originária do latim flagrans, flagrantis, e diz respeito 
ao verbo flagare. Tem o significado de arder, queimar, estar em chamas. 
No entanto, embora o conceito comum, mais evidente da situação de 
flagrante delito, seja efetivamente esse, considera outras hipóteses em que se 
poderá entender pela situação de flagrante delito, conforme nas palavras de Eugênio 
Pacelli: 
 
Embora por flagrante se deva entender a relação de imediatidade entre o 
fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem, o art. 302 
contempla também situações em que não é mais possível falar-se em 
ardência, crepitação ou flagrância, expressões normalmente utilizada na 
doutrina a partir da expressão latina flagrare. 
13 
 
Bem examinada as coisas, veremos que apenas a situação mencionada no 
art. 302, I, do CPP se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de 
visibilidade incontestável da prática do fato delituoso.9 
 
Considerando as hipóteses apresentada pelo art. 302 do Código de 
Processo Penal, surge então a necessidade de dividir o flagrante delito nas 
seguintes espécies: 
a) Flagrante próprio, quandoo agente está cometendo a infração penal, ou quando o 
agente acabou de cometê-la, sendo está última hipótese reconhecida pela doutrina 
como sendo uma situação denominada de quase flagrante (art. 302, I e II, do CPC); 
b) Flagrante impróprio, quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, 
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da 
infração (art. 302, III, do CPP); 
c) Flagrante presumido, quando o agente é encontrado, logo depois, com 
instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração 
(art. 302, IV, do CPC). 
Em se tratando de prisão, devemos lembrar que esta é exceção, devendo, 
antes de tudo, ser priorizado a liberdade, visto que o direito à liberdade é que é a 
regra. 
Por essa razão é que o art. 9º da Declaração Universal dos Direitos do 
Homem, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas por meio da Resolução 
nº 217-A (III), de 10 de dezembro de 1948, traz em seu teor que ninguém será 
arbitrariamente preso, detido ou exilado, e o item 1 do art. 9º do Pacto Internacional 
sobre os Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações 
Unidas na sua Resolução 2200-A (XXI), de 16 de dezembro de 1966, assevera que 
toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser 
preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, 
salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela 
estabelecidos. 
 
9 PACELLI, op. cit., p.540. 
14 
 
Por isso, principalmente nos países democráticos, onde se valoriza a 
dignidade da pessoa humana, as possibilidades de privação da liberdade vêm quase 
que exaustivamente disciplinadas. No Brasil, por exemplo, existe previsão no inciso 
LXI do art. 5º da Constituição Federal, que diz que ninguém será preso senão em 
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente. 
Toda prisão antes do trânsito em julgado passou a ter natureza cautelar, 
instituindo, desta forma, diversas outras modalidades de medidas cautelares, a quais 
protegem a regular tramitação do processo penal. Nesse sentido vejamos o 
entendimento de Norberto Avena: 
 
(...) Isto é importante porque referenda, de vez por todas, a exigência dos 
requisitos das medidas cautelares em geral para a prisão processual, quais 
sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris: o primeiro traduzindo o 
risco à efetividade do processo penal causado pela liberdade plena do réu 
em face da ordem pública ou econômica, da convivência à instrução 
criminal e da aplicação da lei penal; e o segundo, a existência de indícios 
suficientes de autoria e de prova da existência do crime.10 
 
Nota-se a excepcionalidade da prisão preventiva em face a outras 
medidas cautelares menos gravosa, que não importa a privação da liberdade. Por 
conseguinte, antes da decretação da prisão cautelar, deverá o juiz verificar se, acaso 
não são cabíveis uma das medidas cautelares diversas da prisão, conforme disposto 
no art. 282, § 6º do Código de Processo Penal. 
 
4.1.3 Natureza jurídica da prisão em flagrante 
 
A prisão em flagrante tem sua natureza jurídica na Constituição Federal 
(art. 5º, XI). Vem prevista nos arts. 301 a 310 do Capítulo II do Título IX do Código 
de Processo Penal. 
 
10 AVENA, op. cit., p. 878-879. 
15 
 
Antes das alterações ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011, 
o entendimento predominante era de que a natureza jurídica da prisão em flagrante 
era a de prisão cautelar, mantendo, por si, o agente encarcerado enquanto isto fosse 
necessário para garantir o resultado concreto da investigação criminal ou do 
processo penal. 
Contudo, com a chegada da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011 ocorreu 
relevantes alterações no trato das prisões e da liberdade provisória, segundo 
Norberto Avena: 
 
Neste contexto, é inequívoco que a prisão em flagrante não possui, no 
regramento em vigor, o atributo da cautelaridade. Não se pode mais, enfim, 
considerar o flagrante como uma forma de prisão cautelar, pois, embora 
capaz de prender o indivíduo em razão do cometimento da infração penal, 
nos termos autorizados pelos arts. 5º, LXI, da CF e 283 do CPP, não possui 
legitimidade para, de per si, manter o indivíduo sob segregação.11 
 
Visando explicar a natureza da prisão em flagrante correntes opostas 
surgiram na doutrina, novamente, nas lições de Norberto Avena: 
 
(...) Na busca de explicar a natureza jurídica da prisão em flagrante nesse 
intervalo, correntes opostas surgiram na doutrina, alguns compreendendo 
tratar-se de uma cautelar provisória ou efêmera, subsistente apenas até o 
momento em que o juiz receber o auto de prisão em flagrante, já que, nessa 
ocasião, obrigava-se ele a adotar uma das providências rotuladas no art. 
310 do CPP; e outras, ao contrário, vislumbrando o flagrante, no referido 
interregno, como uma forma de prisão precautelar, com duração limitada no 
tempo a um acontecimento previsto em lei que, ao caso, é o recebimento do 
respectivo auto de prisão pelo juiz e subsequente adoção das medidas 
consagradas no art. 310, entre as quais se encontra a prisão preventiva - 
esta sim, com natureza de prisão cautelar.12 
 
A corrente majoritária posicionou então, que, a prisão em flagrante é uma 
forma de prisão precautelar, já que apenas pressupõe a possibilidade de 
 
11 Ibid., p. 928. 
12 Ibid., p. 879-880. 
16 
 
manutenção da prisão posterior caso venha a ser decretada prisão preventiva, na 
forma do art. 310, II do CPP. 
O art. 310, II, do CPP suprimiu do flagrante esta legitimidade para manter 
o flagrado preso no período que se segue ao recebimento do respectivo auto de 
prisão pelo juiz. O magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante deverá 
convertê-lo em prisão preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do 
CPP e que não seja adequada ou suficiente a aplicação das medidas cautelares 
diversas da prisão arroladas no art. 319 do CPP. 
Por fim, podemos dizer que a prisão em flagrante tem como missão 
primordial possibilitar a colheita imediata das provas e, interceptar o fato criminoso, 
impedindo sua consumação ou mesmo o seu exaurimento. 
Nesse sentido é a lição de Eugênio Pacceli, explicando que: 
 
Se a prova testemunhal pode contribuir para construção da verdade judicial, 
não há dúvida de que o momento em que a representação do sujeito 
(testemunha) em relação ao objeto (fato da realidade) pode apresentar 
maior coincidência é exatamente aquela do flagrante delito, quando as 
imagens apreendidas pelo depoente estão ainda bem definidas, se e 
quando estiverem. A prisão em flagrante, portanto, cumpre importantíssima 
missão, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa, quando não 
do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata da 
prova, para o cabal esclarecimento dos fatos.13 
 
Diante disso, a prisão em flagrante conclui a sua função, transmitindo ao 
juiz a faculdade da manutenção da prisão realizada em situação de flagrante delito, 
por meio da conversão dela em prisão preventiva, devidamente fundamentada, ou 
pela imediata imposição de outra medida cautelar, diversa da prisão (art. 310, II, 
CPP). 
 
4.1.4 Prisão temporária 
 
13 PACELLI, op. cit., p.549. 
17 
 
A prisão temporária está regulamentada na Lei 7.960/1989, podendo ser 
decretada desde que se faça presente qualquer uma das três hipóteses 
mencionadas no artigo 1º. 
A prisãotemporária possui caráter cautelar, destina-se a possibilitar as 
investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Nesse sentido 
bem denota Eugênio Pacelli: 
 
Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações 
do inquérito policial, consoante, consoante se extrai do art. 1º, I, da Lei 
7.960/89, no que cumpriria a função de instrumentalidade, isso é, de 
cautela. E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente 
fixada em lei, como se observa de seu art. 2º e também do disposto no art. 
2º, § 4º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). 14 
 
Contudo, como já dissemos antes, toda e qualquer prisão antes do 
trânsito em julgado da condenação, bem como qualquer outra medida cautelar, 
deverá partir de ordem judicial escrita e fundamentada da autoridade judiciária 
competente. Vejamos o entendimento de Norberto Avena: 
 
Assim como ocorre em relação à prisão preventiva, também a decretação 
da prisão temporária deve ser devidamente fundamentada, embasando-se o 
juiz em fatos concretos que indiquem a sua real necessidade e atendendo 
aos termos previstos na lei que a regulamenta. Do contrário, a decisão será 
nula, ensejando a revogação da custódia. Tal exigência decorre tanto do 
princípio constitucional do estado de inocência, inserido ao art. 5º, LVII, da 
Constituição Federal, como a garantia de fundamentação das decisões 
judiciais, incorporada aos arts. 5º, LXI, e 93, IX, da mesma Carta.15 
 
Por fim, na ocorrência de infração penal constante da lei nº 7.960/89, a 
autoridade policial poderá representar, junto ao juízo competente, sobre a 
necessidade de ser decretada a chamada prisão temporária, a qual uma vez 
concedida pelo juiz, poderá ter a duração de 5 (cinco) dias, podendo ser prorrogável 
por igual período. Em se tratando de crimes hediondos, da prática de tortura, de 
 
14 Ibid., p.557. 
15 AVENA, op. cit., p. 1021. 
18 
 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e de terrorismo, o prazo da prisão 
temporária é de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período, nos termos do § 4º do 
art. 2º da Lei nº 8.072/90. 
 
4.1.5 Prisão preventiva 
 
Trata-se de uma prisão processual de natureza cautelar, conforme dispõe 
o art. 311 do CPP, poderá ser decretada pelo juiz, em qualquer fase da investigação 
policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, quando 
presente alguma das hipóteses constante do art. 312, vale dizer, a garantia da 
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para 
assegurar a aplicação da lei penal. Assim como esclarece Eugênio Pacelli: 
 
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, 
na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a 
prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, 
objetivando impedir que eventuais condutas praticado pelo alegado autor 
e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de 
investigação e do processo.16 
 
Por segurança da instrução penal podemos considerar as situações em 
que o agente, enquanto em liberdade, poderá, de alguma maneira, atrapalhar o 
bom andamento da instrução penal, seja ocultando provas, ameaçando testemunhas 
com o objetivo de ser favorecido em juízo. Nesse sentido, Norberto Avena relata 
que: 
 
Como qualquer medida cautelar, a preventiva pressupõe a existência de 
periculum in mora (ou periculum libertatis) e fumus boni iuris (ou fumus 
comissi delicti), o primeiro significando o risco de que a liberdade do agente 
venha a causar prejuízo à segurança social, à eficácia das investigações 
policiais/apuração criminal e à execução de eventual sentença 
condenatória, e o segundo, consubstanciado na possibilidade de que tenha 
 
16 PACELLI, op. cit., p.561. 
19 
 
ele praticado uma infração penal, em face dos indícios de autoria e da prova 
da existência do crime verificados no caso concreto. 17 
 
Note-se que a prisão preventiva poderá ser decretada para que se 
assegure a aplicação da lei penal, ou seja, para que, se condenado, o réu venha, 
efetivamente, cumprir a pena que lhe foi aplicada, bem como possa reparar o dano 
por ele causado à vítima. 
O art. 312 do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de 
outubro de 1941), prevê que a prisão preventiva também poderá ser decretada em 
caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras 
medidas cautelares (art. 282, § 4º, CPP). 
Além da necessidade de fundamentação com relação a uma das 
situações elencadas no mencionado art. 312, somente será possível a decretação 
de prisão preventiva, se está estiver de acordo com o disposto no art. 313 do CPP, 
qual seja nos casos de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade 
máxima superior a quatro anos e se tiver sido condenado por outro crime doloso, em 
sentença transitada em julgado ou ainda se o crime envolver violência doméstica e 
familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com 
deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 
Há ainda outra situação que enseja a decretação de prisão preventiva, é o 
caso constante do parágrafo único do art. 313, quando houver dúvida quanto à 
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para 
esclarecê-la. 
Como se vê, só será possível a decretação da prisão preventiva nos 
casos de crimes dolosos, não sendo possível diante da prática de contravenção 
penal e crimes culposos. 
Exclui-se também a possibilidade de prisão preventiva quando houver 
qualquer das causas de justificação elencadas no art. 23, I, II e III, do Código Penal. 
 
17 AVENA, op. cit., p. 978. 
20 
 
Por fim, em conformidade com o art. 316 do Código de Processo Penal, 
poderá o juiz, em qualquer momento, no curso do processo, revogar a prisão 
preventiva, quando verificar a falta de motivo para que está subsista, bem como de 
novo decretá-la, se sobrevierem razões que há justifiquem. 
 
5 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E SEUS FUNDAMENTOS 
 
Os princípios são vetores que subsidiam os fundamentos e alicerces de 
todo um sistema legal, em regra presentes na Carta Constitucional de cada Estado, 
refletindo em todos os ordenamentos normativos existentes na estrutura jurídica de 
um determinado país. 
Tal princípio trás garantia à liberdade, conduzindo o agente à verdade, 
além disso é uma garantia de segurança e defesa social, servindo como um 
instrumento de defesa contra atos arbitrários do próprio Estado. 
O Princípio da Presunção de Inocência ou Princípio do Estado de 
Inocência ou da Não-Culpabilidade, em nosso ordenamento jurídico constitucional 
tem sua origem no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, pertencente ao rol 
dos Direitos e Garantias Fundamentais. Trata-se de uma cláusula pétrea, elemento 
basilar de um autêntico Estado Democrático de Direito. 
Sobre a origem do princípio da presunção da inocência e sua aplicação 
Eugênio Pacelli ensina que: 
 
O princípio da inocência, ou da não culpabilidade, cuja origem mais 
significativa pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do 
Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento 
distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A nossa Constituição, com 
efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação 
dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do 
processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim,tanto a fase 
investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente 
dita (ação penal).18 
 
 
18 PACELLI, op. cit., p.505. 
21 
 
Nesse sentido Fernando Capez, fala do desdobramento da presunção da 
inocência no curso do processo: 
 
O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no 
momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não 
culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação 
da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no 
curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, 
especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão 
processual. 19 
 
Na medida em que a Constituição Federal dispõe expressamente acerca 
desse princípio, incumbe aos Poderes do Estado torná-lo efetivo criando normas que 
visem a equilibrar o interesse do Estado na satisfação de sua pretensão punitiva 
com o direito à liberdade do acusado, bem como afastando do mundo jurídico 
disposições que não coadunem com a ordem constitucional vigente. 
 
6 PRISÃO PROVISÓRIA EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA 
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
Neste momento não convém falarmos sobre a definição de prisão 
provisória, visto que o presente trabalho trouxe um tópico específico para tal tema. 
Deter-nos-emos apenas em demonstrar a relação entre prisão provisória e o 
princípio da presunção da inocência. 
A respeito da prisão, o artigo 5º, LVII e LXI da Constituição Federal, trás 
duas determinação, uma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado da sentença penal condenatória, a outra que ninguém será preso senão em 
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária 
competente. 
 
19 CAPEZ, op. cit., p.83. 
 
22 
 
Note-se que esses dois incisos, constantes do art. 5º da Constituição 
Federal, nos revela as duas espécies de prisão possível em nosso ordenamento 
jurídico, quais sejam: prisão penal definitiva e prisão processual ou prisão sem pena 
(já estudada anteriormente). 
Nesse mesmo sentido, o caput do art. 283 do Código de Processo Penal 
narra que a prisão só poderá ocorrer em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada da autoridade judiciária competente no caso de sentença 
condenatória transitada em julgado e, por fim, no curso da investigação ou do 
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
Após citarmos os artigos basilares da origem da prisão em nosso 
ordenamento jurídico, convém destacarmos a prisão processual, a qual tem trazido 
várias discussões a respeito de sua legalidade ao confrontarmos com o princípio da 
presunção da inocência. 
Veremos a posição de renomados doutrinadores, autores de diversas 
obras a respeito do tema, dentre eles, Norberto Avena, que diante de seu 
entendimento diz que: 
 
[...] a prisão preventiva não importa em violação à garantia constitucional da 
presunção de inocência. Afinal, não se trata de pena, mas de uma 
segregação com objetivos nitidamente processuais, e, além disso, a própria 
Constituição Federal, implicitamente, admite a prisão do indivíduo antes da 
sentença condenatória definitiva, mesmo não sendo caso de flagrante 
delito. Basta observar que, no art. 5º, LXI, prevê que "ninguém será preso 
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de 
autoridade judiciária competente", não condicionando esta restrição da 
liberdade ao prévio trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 
Além disso, no seu art. 5º, LXVI, dispõe que "ninguém será levado à prisão 
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem 
fiança", dispositivo este que, interpretado a contrário sensu, sugere a 
possibilidade de o legislador ordinário, em determinados casos ou diante de 
certas circunstâncias, não admitir a liberdade provisória ao indivíduo, 
viabilizando, com isso, a permanência de sua prisão antes da condenação 
definitiva.20 
 
Nesse diapasão Eugênio Pacelli diz que: 
 
 
20 AVENA, op. cit., p. 978. 
23 
 
[...] o estado de inocência encontra efetiva aplicabilidade, sobretudo no 
campo da prisão provisória, isto é, na custódia anterior ao trânsito em 
julgado, e no do instituto a que se convencionou chamar de "liberdade 
provisória" [...] o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda 
privação da liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza 
cautelar com a imposição de ordem judicial devidamente motivada.21 
 
Ainda na mesma linha de entendimento Fernando Capez discorre que: 
 
Consoante a Súmula 9 do STJ, a prisão provisória não ofende o 
princípio constitucional do estado de inocência (CF, art. 5º, LVII), 
mesmo porque a própria Constituição admite a prisão provisória nos 
casos de flagrante (CF, art. 5º, LXI) e crimes inafiançáveis (CF, art. 
5º, XLIII). Pode, assim, ser prevista e disciplinada pelo legislador 
infraconstitucional, sem ofensa à presunção de inocência.22 
 
Dado ao exposto, ressalte-se que somente haverá harmonia entre prisão 
preventiva e presunção da inocência no caso de hipóteses que as medidas 
cautelares preservem seu caráter de excepcionalidade e a permanência do indivíduo 
em liberdade possa, efetivamente, dificultar a realização da prestação jurisdicional. 
Contudo, mesmo que o delito tenha sido grave, repugnante, a prisão 
preventiva deverá ser considerada ilegal, caso seja usada pelo Poder Público como 
meio de punição antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e não 
como forma de prisão processual, tornando evidente a clara violação ao princípio da 
presunção de inocência. 
 
7 EXECUÇÃO DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA OU 
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO 
 
Como vimos ao tratar da legalidade da prisão preventiva, em razão das 
premissas constitucionais que devem orientar e vincular a atuação estatal, toda 
 
21 PACELLI, op. cit., p.51. 
 
22 CAPEZ, op. cit., p.329. 
24 
 
prisão, bem como qualquer outra medida cautelar, há que surgir de ordem judicial 
escrita e fundamentada, apoiada na indispensabilidade da providência. 
Nesse sentido, por exemplo, quando observamos a atual redação do já 
citado art. 283 do Código de Processo Penal, percebe-se que este parece afastar 
expressamente a execução provisória da condenação criminal quando diz que só se 
admite a prisão no caso de flagrante delito ou em decorrência de sentença 
condenatória transitada em julgado devidamente fundamentada pela autoridade 
judiciária competente ou, em último caso, no curso da investigação do processo, em 
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. 
Conforme se observa o teor do artigo mencionado, somente se permitirá a 
prisão antes do trânsito em julgado quando se puder comprovar quaisquer das 
razões que autorizem a prisão preventiva, independente da instância em que se 
encontrar o processo. Note-se que a redação do referido artigo deixa claro que não 
cabe a execução provisória em matéria penal. 
No entanto, ocorre que no dia 17 de fevereiro de 2016, a nossa Suprema 
Corte, julgou o "habeas corpus" 126.292/SP, onde por maioria de votos, o Plenário 
do Supremo Tribunal Federal entendeu que: 
 
[...] a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a 
confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio 
constitucional da presunção da inocência. Para o relator do caso, ministro 
Teori Zavascki, a manutenção da sentença penal pela segunda instância 
encerra a análise de fatose provas que assentaram a culpa do condenado, 
o que autoriza o início da execução da pena. 23 
 
Na ocasião, o relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu 
voto que: 
[...] até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, 
deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o 
princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão 
de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, 
mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão 
 
23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal - Notícias STF: Pena pode ser cumprida após decisão de segunda 
instância. disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153> 
Acessado em: 24 set. 2017. 
 
25 
 
criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade 
de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da 
responsabilidade criminal do acusado”, afirmou.24 
 
Note-se que ouve mudança no entendimento da Suprema Corte, a qual, 
desde 2009, com o julgamento do HC 84.078/MG, pelo Rel. Min. Eros Grau, alterou 
o entendimento jurisprudencial, passando a dotar a posição de que a presunção da 
inocência perdura até o trânsito em julgado, momento onde se executaria a pena 
privativa de liberdade, antes disso (trânsito em julgado ), seria possível somente a 
prisão preventiva. 
Contudo, em 5.10.2016 ocorreu o julgamento do HC 126.292/SP, tendo 
como Rel. o Min. Teori Zavascki, onde novamente o Supremo Tribunal Federal 
voltou a empregar o posicionamento anterior, alegando que a execução provisória 
da pena não fere o princípio da presunção de não culpabilidade. 
Ante a decisão do Supremo Tribunal Federal, o Partido Ecológico 
Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizaram, 
respectivamente, no Supremo as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 
44 pelo Partido Ecológico Nacional e pelo Conselho Federal da Ordem dos 
Advogados do Brasil, onde requereram a declaração de constitucionalidade do art. 
283 do Código de Processo Penal e a consequente vedação da execução provisória 
da pena privativa de liberdade. 
Neste contexto, sobre a decisão do STF no julgamento da referida Ação 
Declaratórias de Constitucionalidade, o renomado doutrinador, Eugênio Pacelli 
trouxe seu entendimento no seguinte aspecto: 
 
No julgamento do HC 126292 (posteriormente referendado pelo Plenário 
nas ADC nº 43 e 44, em 5.10.2016), porém, o Supremo Tribunal Federal 
modificou radicalmente a sua posição sobre o princípio da não 
culpabilidade, permitindo a execução provisória da condenação já após a 
decisão do Tribunal de segundo grau. A decisão, como se vê, desconsidera 
a exigência do trânsito em julgado, dando-lhe significado diverso daquele 
 
24ZAVASCKI, Teori. Pena pode ser cumprida após decisão de segunda instância. Notícias STF, Supremo 
Tribunal Federal, Brasília. disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153> Acessado em: 27 set. 2017. 
26 
 
constante da legislação brasileira em vigor, que trata da questão como a 
decisão da qual não caiba mais recurso.25 
 
Percebe-se que o Superior Tribunal Federal ratificou o entendimento, pela 
apartada maioria de 6 votos a 5, que o art. 283 do CPP, não impede o início do 
cumprimento da pena após esgotadas as instâncias ordinárias, fixando dessa 
forma, a execução provisória da pena como regra, após condenação em segundo 
grau. 
Nesse sentido, conclui-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal nas 
cautelares das Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44 não pode ser 
considerada legítima à luz do art. 283 do Código de Processo Penal e o Princípio da 
Presunção de Inocência. 
Por conseguinte, no dia 11.11.2016, ocorreu o julgamento do Recurso 
Ordinário 964.246/SP, onde, o Plenário virtual do STF, novamente por maioria, 
reafirmou a mencionada orientação.Tratando-se, neste caso de deliberação meritória 
realizada após reconhecimento da repercussão geral da matéria, a tese firmada pelo 
Excelso Pretório, doravante, deverá ser aplicada nos processos em curso nas 
instâncias inferiores. 
Vejamos a manifestação do Ministro relator do recurso, Teori Zavascki, se 
pronunciou pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria. “É evidente que a 
questão em debate transcende o interesse subjetivo das partes, possuindo 
relevância social e jurídica”. 26 
Explicou ainda o ministro que, enquanto o réu não for considerado 
culpado a sua inocência deve ser presumida, vejamos: 
 
(...) Realmente, antes de prolatada a sentença penal há de se manter 
reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o 
que leva a atribuir ao acusado, para todos os efeitos mas, sobretudo, no 
 
25 PACELLI, op. cit., p.51. 
 
26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notícia STF: STF reafirma jurisprudência sobre execução da pena em 
segunda instância. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=329322> Acessado em: 27 set. 2017. 
 
27 
 
que se refere ao ônus da prova da incriminação, a presunção de inocência. 
27 
 
Por fim, em relação a presunção da inocência o ministro Teori frisou que: 
 
A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária 
não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não-culpabilidade, 
na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o 
processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele 
inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo 
acusatório atual.28 
 
Diante disso vislumbra-se a tendência da prisão processual seguindo 
direção oposta a princípios constitucionais e processuais, contudo não é de hoje que 
temos verificado na história, que a prisão provisória nem sempre teve caráter 
cautelar, tendo muitas vezes assumido fins extraprocessuais próximos à pena, 
ocupando um lugar privilegiado na economia do sistema processual penal, 
chegando a revelar-se como medida ilegítima em face do princípio constitucional da 
presunção de inocência. 
 
8 CONCLUSÃO 
 
O princípio da presunção de inocência ao longo da história sempre se 
opôs a Estados autoritários, conhecidos por cercear fortemente os direitos 
individuais de seus cidadãos. Em uma visão global, surgiu após a Revolução 
Francesa, onde rompeu com a forma inquisitivo do processo penal predominante à 
época. Já no Brasil, tal princípio deu seus primeiros passos com a Declaração 
Universal dos Direitos Humanos de 1948, passando a ser vislumbrada pela doutrina 
e jurisprudência, apesar da falta de previsão normativa no direito interno. 
 
27 Ibid, BRASIL, Supremo Tribunal Federal. 
 
28 ZAVASCKI, op. cit., BRASIL, Supremo Tribunal Federal. 
28 
 
No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, iniciou-se 
a instalação de um Estado Democrático de Direito, passando a presunção de 
inocência ou de não culpabilidade a ser prevista como um princípio no ordenamento 
jurídico brasileiro. A Nação brasileira por possuir um histórico ditatorial e autoritário, 
a presunção de inocência foi recepcionada como uma grande vitória do indivíduo 
ante aos poderes do Estado. A proteção do indivíduo, antes do processo transitado 
em julgado surgiu como prioridade, mesmo com risco de eventualmente absolver 
algum culpado, atribuindo com isso ao sistema um caráter garantista. 
Diante disso, o constituinte origináriotrouxe como marco o trânsito em 
julgado como limite temporal para a declaração do fim da presunção de não 
culpabilidade, isso significa que enquanto houver cabimento de algum recurso, o 
acusado deverá ser considerado inocente. 
No intuito de adequar o processo penal com a Constituição Federal, a Lei 
nº 12.403, de 4 de maio de 2011, trouxe nova redação ao art. 283 do Código de 
Processo Penal, proibindo a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado, 
com exceção as de natureza cautelar. Desta forma, tanto a Constituição Federal, 
como a legislação infraconstitucional, proíbem a execução provisória da pena. 
A Constituição Federal consagrou a dignidade da pessoa humana como 
fundamento do Estado Democrático de Direito. Sendo assim, tem-se que, pelo 
princípio da legalidade, instituído no art. 5º, inciso LXI, a liberdade individual só 
poderá ser violada em caráter excepcional, previamente disposta em lei. O 
cerceamento fora dessas hipóteses deverá ser considerado ilegal e inconstitucional. 
Desta forma, cerceamento antes do trânsito em julgado terá finalidade meramente 
cautelar, pois o fundamento da prisão cautelar é a necessidade, não a culpa. 
Em síntese, a prisão cautelar é exceção e a liberdade é a regra. Por fim, 
conclui-se que a medida excepcional será admitida, contudo perdurará si et in 
quantum necessária. Logo, a necessidade da medida cautelar desaparecendo ou 
deixando de existir, o juiz criminal deverá conceder ao cerceado o benefício da 
liberdade provisória, com ou sem fiança ou, se necessário, transformá-la em medida 
cautelar diversa da prisão prevista no Código de Processo Penal. 
Contudo, a grande dificuldade do tema é manter o equilíbrio entre o direito 
à segurança da coletividade e o direito individual do cerceado, tornando 
indispensável um sistema de garantias e limitações. Em um Estado Democrático de 
29 
 
Direito, deve-se observar os princípios constitucionais, resguardando, assim, as 
garantias e direitos fundamentais, pilares do Estado Democrático de Direito, no 
entanto, sem deixar de reprimir as condutas criminosas. 
Quanto à execução provisória da pena privativa de liberdade, desde a 
promulgação da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem 
mudado de posição. A princípio, entendia-se que era permitida, tendo em vista o 
efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário. Contudo, com o 
julgamento do HC 84.078, ocorrido em 2009, o STF, em razão do princípio da 
presunção de inocência, previsto na Constituição Federal, mudou de entendimento, 
consolidando a execução da pena somente após o trânsito em julgado. Entretanto, 
em 2016, com o julgamento do HC 126.292, as cautelares das Ações Declaratórias 
de Constitucionalidade 43 e 44 e o Recurso Ordinário 964.246/SP, o STF, 
novamente por maioria, reafirmou a mencionada orientação, voltando a adotar o 
posicionamento vigente até 2009, permitindo a execução provisória da pena a partir 
da condenação em segunda instância, doravante, devendo ser aplicada nos 
processos em curso nas instâncias inferiores. 
Diante de todos os entendimentos do Supremo Tribunal Federal, até 
então firmados, este último, parece ser o mais incoerente, haja vista seu conflito com 
a nova redação do art. 283 do Código de Processo Penal, o qual proíbe 
expressamente o cerceamento antes do trânsito em julgado. Dessa forma, quando 
analisamos o julgamento da Suprema Corte, fica visível a violação do princípio da 
presunção de inocência, visto que o caso deveria ter sido decidido com base em 
argumentos de princípio, ao contrário do que ocorreu. 
Para um Estado Democrático de Direito, fundado nos direitos, a justiça é 
decorrente dos direitos morais, os quais devem, em regra, estar fundamentados no 
texto legal. Devendo o juiz, caso esses direitos não estejam positivados, determinar 
se o reclamante tem o direito moral de fundo de receber aquilo que requer. Infere-se 
que, a presunção de inocência constitui um direito moral da nossa sociedade, haja 
vista ter sido conquistado por grandes batalhas contra a repressão estatal, 
finalizando como um direito materializado no ordenamento jurídico brasileiro. 
 
 
30 
 
REFEREÊNCIAS 
 
AVENA, Norberto. Processo Penal. 9. ed., São Paulo: Método, 2017. 
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 
Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: 
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