RESUMÃO DE FILOSOFIA DO DIREITO

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Relação moral e direito – Kant
Moral x Direito
Autonomia Heteronomia Obediência se faz de forma livre Obedece a uma lei criada pelo estado Motivação fundamental do dever A observância da norma não é pelo Imperativo categórico própria norma (ex.: sanção) Legislação interna Legislação externa Imperativo hipotético Kant chega ao direito através da moral, com essa distinção ele está preocupado em fazer uma distinção entre liberdade de coação, para preservar o espaço do indivíduo, no sentido de que só o indivíduo pode impor a ele uma regra moral.
Traços Gerais do contratualismo.
Existem diversas correntes filosóficas que tentam estruturar a sociedade de maneira mais justa e sensata com a atual conjuntura econômica e social. Entre essas correntes podemos destacar o contratualismo como uma importante teoria que diz respeito em especial sobre a necessidade de uma intervenção que assegure o bem-estar social.
O contratualismo pregava o estabelecimento de um estado de direito (contrato) que assegurasse direitos de liberdade aos seus indivíduos, esse contrato seria praticado de maneira independente aos preceitos religiosos de uma sociedade, garantindo assim a liberdade religiosa do indivíduo.
As condições necessárias para a consolidação de um estado contratualista seriam três: a transformação da sociedade mediante uma reformulação do seu sistema de direito e intervenção do estado, um pensamento social que estudasse os limites do estado e tornar o contrato social acessível para toda a sociedade.
O contratalismo demonstrou uma importante faceta do poder democrático que a sociedade pode exercer em prol de uma organização coerente da sociedade. A aplicação integral de todos os conceitos apresentados por essa corrente é praticamente impossível, mesmo nas sociedades contemporâneas, em especial pelo fato de esbarrar em muitas convenções sociais, culturais e religiosas.
Filosofia e conhecimento - Aristóteles
Além de a Filosofia ser o conhecimento da totalidade dos conhecimentos e práticas humanas, ela também estabelece uma diferença entre esses conhecimentos, distribuindo-os numa escala que vai dos mais simples e inferiores aos mais complexos e superiores. Essa classificação e distribuição dos conhecimentos fixaram, para o pensamento ocidental, os campos de investigação da Filosofia como totalidade do saber humano.
Cada saber, no campo que lhe é próprio, possui seu objeto específico, procedimentos específicos para sua aquisição e exposição, formas próprias de demonstração e prova. Cada campo do conhecimento é uma ciência (ciência, em grego, é episteme). Aristóteles afirma que, antes de um conhecimento constituir seu objeto e seu campo próprios, seus procedimentos próprios de aquisição e exposição, de demonstração e de prova, devem primeiro, conhecer as leis gerais que governam o pensamento, independentemente do conteúdo que possa vir a ter. O estudo das formas gerais do pensamento, sem preocupação com seu conteúdo, chama-se lógica, e Aristóteles foi o criador da lógica como instrumento do conhecimento em qualquer campo do saber.
A lógica não é uma ciência, mas o instrumento para a ciência e, por isso, na classificação das ciências feita por Aristóteles, à lógica não aparece, embora ela seja indispensável para a Filosofia e, mais tarde, tenha se tornado um dos ramos específicos dela.
Contribuição da filosofia jurídica
OBJETIVO DA FILOSOFIA DO DIREITO
No que tange ao objetivo, função ou atribuição da filosofia do direito, surge diversidades de teorias, sendo uma desenvolvida por Eduardo Bittar e Guilherme Assis, na qual á filosofia do direito deve ocupar-se do justo e do injusto, sendo este seu objeto; Para outros o justo e o injusto estão fora do alcance do jurista sendo objeto de estudo da ética; Para outros, ainda, a filosofia do direito deve ser um estudo combatido politicamente, uma vezes que inata é sua função de lutar contra a tirania; Existem propostas que enfatizam que a tarefa filosófica deve consistir na escavação conceitual do direito. Muitas vezes, autores atribuem à filosofia do direito, tarefas de fazer derivar da razão pura a estrutura do próprio direito, tantos outros participam de toda especulação filosófica como necessidade crítico-valorativa das instituições jurídicas.
A filosofia do direito é um saber crítico a respeito das construções erigidas pela ciência do direito e pela própria práxis do direito, mais que isto, é sua tarefa buscar os fundamentos do direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento para qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício que sobre as mesmas se ergue.
A filosofia jurídica possui um papel universal, um método que faculta que a investigação se prolongue de forma a abrir mão da possibilidade de circunscrever seus próprios pilares. Por isso, deve-se dizer que a reflexão filosófica do direito não pode extenuar-se, seu compromisso é atentar para as modificações cotidianas do direito, a evolução dos institutos jurídicos e das instituições por esse usadas, ás práticas do discurso do direito, ás realizações político-jurídico-sociais, ao tratamento jurídico indispensável à pessoa humana, se fazendo assim, sempre atual, reservando para si este direito-dever de estar sempre impregnada da preocupação de investigar as realizações jurídicas.
A Filosofia, em um modo geral, não desperta tanto interesse aos estudantes de Direito, pois a maioria não consegue entender o quão é importante na aplicação dos casos jurídicos a sua utilização. Preferem manter o pensamento dogmático, ou seja, aplicar a determinada situação, específica norma, sem perceber que o questionamento é indispensável e mesmo quando imperceptível primordial.
Nesses determinados posicionamentos de incredibilidade, existem uma das maneiras de expressão mais conhecidas da Filosofia: a crítica. Então, é fácil compreender que até nos momentos que pensamos excluí-la e não utilizá-la, ela se faz presente. Entretanto, filosofar transcende o ato de criticar, questionar, sendo uma atividade reflexiva acerca dos problemas e pressupostos fundamentais das ciências e dos sistemas e daquilo existente por detrás deles. Não há nada que não possa ser problematizado pela Filosofia, nem o seu próprio ser.
Desse modo, a satisfação da Filosofia com uma única resposta só é válida quando esta atinge a essência de um dado campo de problemas, reformulando questões de forma sistemática e buscando novos resultados à procura de fundamentos mais claros.
No Direito, especificamente, a Filosofia Jurídica possibilita a indagação a respeito das construções jurídicas que possuem em sua essência, uma diversidade de interpretações sobre uma única situação ou temática. Portanto, é imprescindível para o próprio desenvolvimento do Direito e o alcance do seu objetivo, a justiça, que os operadores não se contentem apenas com uma subsunção, mas procurem sempre chegar às raízes dos problemas e naquilo que são baseadas as suas supostas soluções.
No presente artigo, será exposta uma breve noção geral do que é Filosofia, assim como da Filosofia Jurídica e sua crítica sistemática a tridimensionalidade do Direito (fato-valor-norma), aplicada de maneira prática a casos verídicos e as relações ontognoseológicas.
Imperativo categórico e moral - Kant
Imperativo categórico é um dos principais conceitos da filosofia de Immanuel Kant. Sua ética tem como conceito esse sistema. Para o filósofo alemão, imperativo categórico é o dever de toda pessoa doar conforme os princípios que ela quer que todos os seres humanos sigam, se ela quer que seja uma lei da natureza humana, ela deverá confrontar-se realizando para si mesmo o que deseja para o amigo. Em suas obras Kant afirma que é necessário tomar decisões como um ato moral, ou seja, sem agredir ou afetar outras pessoas.
O imperativo categórico é enunciado com três diferentes fórmulas (e suas variantes), são estas:
Lei Universal: "Age como se a máxima de atua ação devesse tornar-se, através da tua vontade, umalei universal."
a) Variante: "Age como se a máxima da tua ação fosse para ser transformada, através da tua vontade, em uma lei universal da natureza."
2. Fim em si mesmo: "Age de tal forma que uses a humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo como fim e nunca simplesmente como meio".
3. Legislador Universal (ou da Autonomia): "Age de tal maneira que tua vontade possa encarar a si mesma, ao mesmo tempo, como um legislador universal através de suas máximas."
a) Variante: "Age como se fosses, através de suas máximas, sempre um membro legislador no reino universal dos fins."
Fundamentos do direito
Em que se baseia a obrigatoriedade do Direito?
O que é legal? É aquilo que é justo.
O que é justo?
Justiça é a virtude constante de dar a cada um o que é seu. Este é o fundamento mais atual do Direito. Trata-se da teoria da justiça adotada por Miguel Reale.
Inicialmente dizia-se que o direito era baseado na Divindade. Mais tarde, desenvolveu-se a ideia de que o fundamento do Direito era a Razão, entendido como direito natural (jusnaturalismo). Para uns, era vontade do mais forte sobre a vontade dos mais fracos. Para outros, a aliança dos fracos contra o abuso da força.
Falava-se também, em ajuste de interesses ou exigência da ordem.
Este conjunto de doutrina vem-se alterando através dos tempos.
Atualmente surge a teoria da justiça.
Direito objetivo
Direito positivo
Normas jurídicas
Lei.
Direito subjetivo
Direitos da pessoa
Referente ao sujeito
O direito que a pessoa pode reivindicar para si.
Todo direito subjetivo tem o ativo e passivo. Os direitos e os deveres.
Ex. Eu tenho o direito de assistir aula perante o dever de pagar a faculdade.
Filosofia dos estudos
Os principais aspectos abordados pela Filosofia no Direito são: os métodos de produção, a Justiça, a propriedade, a liberdade, a interpretação e a aplicação jurídica das normas e princípios, a igualdade, a função do Direito, e o Direito propriamente dito; observando padrões, escrutinando razões, desvendando interesses, estabelecendo comparações, e, eventualmente, criando prognósticos futuros. Contudo, o objetivo primaz da aplicação filosófica no Direito, é conduzir o estudante e o operador do Direito a um ponderar reflexivo, acerca destas questões, levando em consideração sua moral, a ética social, as leis, a justiça, e a equidade deste e dos atos por estes tutelados, reprovados, ou executados; no efetivo exercício do ideal de Justiça.
Relação indivíduo e Estado - Hobbes
Considerado como um dos teóricos do poder absolutista em vigor na Idade Moderna, Thomas Hobbes viveu entre 1588 e 1679. Para Hobbes, o Estado deveria ser a instituição fundamental para regular as relações humanas, dado o caráter da condição natural dos homens que os impele à busca do atendimento de seus desejos de qualquer maneira, a qualquer preço, de forma violenta, egoísta, isto é, movida por paixões.
Afirmava que os homens não tiram prazer algum da companhia uns dos outros quando não existe um poder capaz de manter a todos em respeito, pois cada um pretende que seu companheiro lhe atribua o mesmo valor que ele atribui a si próprio. Dessa forma, tal situação seria propícia para uma luta de todos contra todos pelo desejo do reconhecimento, pela busca da preservação da vida e da realização daquilo que o homem (juiz de suas ações) deseja. Deste ponto de vista surgiria a famosa expressão de Hobbes: “O homem é o lobo do homem”.
Daí, nas palavras de Hobbes, “se dois homens desejam a mesma coisa [...] eles se tornam inimigos”. Todos seriam livres e iguais para buscarem o lucro, a segurança e a reputação. Nas palavras de Francisco Welfort, em sua obra intitulada Os Clássicos da Política (2006), a igualdade entre os homens, na visão de Hobbes, gera ambição, descontentamento e guerra. A igualdade seria o fator que contribui para a guerra de todos contra todos, levando-os a lutar pelo interesse individual em detrimento do interesse comum. Obviamente, isso seria resultado da racionalidade do homem, uma vez que, por ser dotado de razão, possui um senso crítico quanto à vivência em grupo, podendo criticar a organização dada e, assim, nas palavras de Hobbes, julgar-se mais sábio e mais capacitado para exercer o poder público.
Dessa forma, a questão da igualdade e da liberdade em Hobbes é vista de forma diferente daquela leitura mais convencional destes termos, com significados “positivos”, como se viu nas revoluções contra o poder absolutista dos reis, principalmente no caso da Revolução Francesa. Logo, a liberdade segundo Hobbes seria prejudicial à relação entre os indivíduos, pois na falta de “freios”, todos podem tudo, contra todos.
A paz somente seria possível quando todos renunciassem a liberdade que têm sobre si mesmos. Hobbes discorre sobre as formas de contratos e pactos possíveis em sua obra Leviatã, apontando ser o Estado o resultado do “pacto” feito entre os homens para, simultaneamente, todos abdicarem de sua “liberdade total”, do estado de natureza, consentindo a concentração deste poder nas mãos de um governante soberano. Seria necessária a criação artificial da sociedade política, administrada pelo Estado, estabelecendo-se uma ordem moral para a brutalidade social primitiva. Citando Hobbes, Francisco Welfort mostra que o Estado hobbesiano seria marcado pelo medo, sendo o próprio Leviatã um monstro cuja armadura é feita de escamas que são seus súditos, brandindo ameaçadora espada, governando de forma soberana por meio deste temor que inflige aos súditos. Em suma, este Leviatã (ou seja, o próprio Estado soberano) vai concentrar uma série de direitos (que não podem ser divididos) para poder deter o controle da sociedade, em nome da paz, da segurança e da ordem social, bem como para defender a todos de inimigos externos. Mais especificamente, nas palavras de Hobbes:
“Isso é mais do que consentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens [...] Esta é a geração daquele enorme Leviatã, ou antes – com toda reverência – daquele deus mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa” [...] É nele que consiste a essência do Estado, que pode ser assim definida: ‘Uma grande multidão institui a uma pessoa, mediante pactos recíprocos uns aos outros, para em nome de cada um como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum’. O soberano é aquele que representa essa pessoa”. (HOBBES, 2003, p.130-1 31).
Dessa forma, estes seriam alguns dos princípios que justificariam os discursos do poder absolutista ao longo da Idade Moderna. Fica evidente que neste modelo de Estado que desconsiderava as liberdades individuais não haveria espaço para a democracia e suas instituições. Ao contrário, os usos da força, da austeridade e da repressão, geram sociedades onde prevalece a desigualdade, a instabilidade, o medo e o esvaziamento da discussão política. Por isso, o final da Idade Moderna foi marcado pela Revolução Francesa, encabeçada por uma burguesia descontente com os desmandos de um rei e desejosa por participação política. Assim, ao se olhar para a História, é possível ver que as características deste Estado Soberano não se limitaram às monarquias na Europa, mas também se fizeram presentes – mesmo que indiretamente e com outra roupagem – em diversos regimes ditatoriais como no Brasil e em tantos outros países na segunda metade do século XX, guardadas as devidas proporções. Da mesma forma, é contra Estados totalitários com tais características que lutam hoje muitos povos do norte da África e do Oriente Médio.
O aluno deverá consultar seu material didático a fim de responder ao seguinte caso concreto:
O que importa é o motivo. Perguntas para Kant de Michael Sandel 
“A filosofia moral de Kant é poderosa e convincente, mas pode ser difícil de compreender principalmente à primeira vista”. Se vocêconseguiu me acompanhar até este ponto, pode ser que várias questões lhe tenham ocorrido.
Questão I: O imperativo categórico de Kant ensina-nos a tratar todos os indivíduos com respeito, como um fim em si mesmo. Não seria isso praticamente a mesma coisa que a Regra de Ouro? (...) Resposta: Não. A Regra de Ouro depende de fatos contingentes que variam de acordo com a forma como cada um gostaria de ser tratado. “O imperativo categórico obriga-nos a abstrair essas contingências e a respeitar as pessoas como seres racionais, independentemente do que elas possam desejar em uma determinada situação” (SANDEL, M. Justiça. O que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2011.) 
Após a leitura da citação de Michael Sandel, responda:
1. O que é o imperativo categórico e o que representou na teoria moral de Kant?
Kant demonstra até que ponto a razão pura está em condição de determinar sozinha a vontade, sem a intervenção de impulsos sensíveis, e responde: a razão pode e deve determinar a vontade de modo puro, segundo a lei moral, ou seja, segundo a proposição sintética a priori do imperativo categórico fundado sobre a liberdade. A essência do imperativo categórico consiste em ele valer em virtude da forma da lei. Sua formulação sugerida é: “Age de modo que a máxima de tua vontade possa valer sempre, ao mesmo tempo, como princípio de uma legislação universal”. Contêm-se aí uma regra prática subjetiva (a máxima) e uma regra prática objetiva (legislação universal).
2. Você concorda com o argumento apresentado por Sandel? Justifique a sua resposta.
No campo teórico, Confúcio, filósofo oriental, por volta do século VIII a.C., criou a “regra de ouro”: Não faça aos outros o que não gostaria que fizessem contigo. Algum tempo depois, Jesus Cristo trouxe o mesmo ensinamento ético, em sua “versão positiva”: Faça aos outros somente o que gostaria que fizessem contigo. Kant, segundo seu Princípio do Imperativo Categórico: Devo proceder sempre de maneira que eu possa querer também que a minha máxima se torne uma lei universal. Assim, não há exceção à regra. A ação moral é universal. E, se eu não gostaria que houvesse uma exceção numa “regra moral” para me prejudicar, também não posso abrir essa exceção para me beneficiar. Para o filósofo, então, uma ação deve ser executada por senso do dever, em obediência a lei que nos é dada pela razão prática, e não, segundo nossos desejos, ou em busca da felicidade ou de algum benefício para si ou para os outros. Agindo dessa maneira, ainda que não traga felicidade ao homem, trará o mais alto valor, a dignidade. Afinal, todo ser humano é um fim em si mesmo e não pode nunca ser tratado apenas como um meio para outros fins. Logo, o argumento apresentado por Sandel faz sentido, pois ele argumenta que a Regra de Ouro é relativa, ou seja, você segue aquilo que acredita que seja certo ou não, dependendo de cada situação ou do contexto, já o Imperativo Categórico invalida essa ação, pois ela segue um princípio universal.
Os contratualistas - De um modo geral, o termo Contratualismo designa toda teoria que pensa que a origem da sociedade e do poder político está num contrato, um acordo tácito ou explícito entre aqueles que aceitam fazer parte dessa sociedade e se submeter a esse poder. Embora não se trate de uma posição estritamente moderna, nem restrita às filosofias de Hobbes, Locke e Rousseau, o Contratualismo adquiriu o estatuto de um movimento teórico ou corrente de pensamento precisamente com esses autores. Quando alguém contemporaneamente se declara um contratualista refer-se ou filia-se a eles. Assim, quando Rawls (...) declara que sua teoria da justiça prolonga a "teoria do contrato social, tal como se encontra em Locke, Rousseau e Kant", logo em seguida puxa uma nota indicando que não estava se esquecendo de Hobbes, mas que deixara deliberadamente de lado. Ele tem de fazer isso, já que, como os autores citados, Hobbes é um e o primeiro dos contratualistas (LIMONGI, Maria Isabel de M. P. Os contratualistas: Hobbes, Locke e Rousseau. In: RAMOS, F. C.; MELO, R.; FRATESCHI, Y. Manual de filosofia política. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 97).
1. Hobbes, Locke e Rousseau são contratualistas, embora com teses diferentes. Todavia aceitam a mesma tese de fundo ou sintaxe. Explique- a Segundo Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais na obra “Ciência Política & Teoria do Estado”, o contratualismo entende o Estado como criação artificial dos homens, ou seja, um “instrumento” da vontade reacional dos indivíduos que o “inventam”, sempre buscando determinados fins que identificam as condições de sua criação.
Assim, no pensamento contratualista, o objetido da pesquisa pretendia estabelecer a origem do Estado e o fundamento do poder político a partir de um acordo de vontades, este que pode ser tácito ou expresso, ponha fim ao estagio pré-político (estado de natureza) e dê início à sociedade política (estado civil). Para os autores dessa escola, o estado civil surge para dar conta das deficiências inerentes ao estado de natureza, construindo como hipótese lógica negativa ou como um fato histórico na origem do homem civilizado. O contrato clássico seria um instrumento de legitimação do Estado e a base sistemática de construção do sistema jurídico.
2. O que podemos designar por "estado de Natureza"? 
O estado de natureza é uma abstração que serve para justificar a existência da sociedade política organizada. Substancialmente, ela se apresenta como contraface do estado civil, ou seja, se não estamos no interior da sociedade política, caímos no estado de natureza. Seria o estágio pré-político e social do homem.
Para os contratualistas, a figuração do estado de natureza não é uniforme. Uns, como Thomas Hobbes veem como estado de guerra, ambiente o qual dominam as paixões, situação de total inseguranças e incerteza, comínio do mais forte. Outros, como Rousseau, definem como estado histórico de felicidade em que a satisfação seria plena e comum.
Para John Locke, o estágio pré-social e político dos homens se apresentava como um estágio de “paz relativa”, pois nele haveria um certo domínio racional das paixões e dos interesses, esta que permitia a percepção dos limites à ação humana, conformando um quadro de direitos naturais que deveriam ser seguidos pelos homens.
Caso 1 - Como podemos identificar a filosofia na experiência jurídica?
"Os argumentos de um juiz ao prolatar uma sentença em geral são técnico-normativos, não jusfilosóficos. (...) Quando alguém transcende a análise de uma norma jurídica (...) e se pergunta sobre o que são as normas jurídicas em geral, está dando um salto de generalização em suas reflexões. A partir de que grau esse salto consegue já se situar naquilo que se possa chamar de filosofia do direito? Durante grande parte da história, com a distinção do direito em relação à política, à ética, à moral e à religião, os discursos mais amplos sobre o direito, que não era ainda eminentemente técnico, eram tidos por filosofia do direito. No entanto, com o capitalismo, a contar da modernidade, o direito adquire uma especificidade técnica. Ele passa a ser considerado a partir do conjunto das normas jurídicas estatais." (MASCARO, MASCARO, Alysson L. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010.p.12).
Considerando a afirmação acima, pergunta-se:
Que é Filosofia do direito? 
RESPOSTA: A Filosofia do Direito é o campo de investigação filosófica que tem por objeto o Direito. Ela pode ser definida como o conjunto de respostas à pergunta “o que é o direito?”, ou ainda como o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento jurídico.
Qual a utilidade da reflexão filosófica para o direito?
RESPOSTA: Promove a possibilidade de pensar e re-pensar de forma crítica os diversos elementos que compõem o vasto universo jurídico.