Controle de constitucionalidade

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Controle de constitucionalidade de normas seria verificação por um órgão competente da consonância ou compatibilidade de uma determinada espécie normativa, levando-se em consideração uma Constituição, que fundamenta a validade daquela norma e, portanto, não podendo ser contrariada pela aquela norma inferior.
Para Alexandre de Moraes, “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.” (MORAES, 2005, p. 627)
O controle de constitucionalidade pode ser preventivo (aquele realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo e antes do projeto de lei ingressar no ordenamento jurídico) ou repressivo, que será realizado sobre a lei e não mais sobre o projeto de lei, após o término de seu processo legislativo e seu ingresso no ordenamento jurídico.
Existem dois sistemas ou métodos de controle judiciário de constitucionalidade repressivo:
A) controle concentrado, abstrato ou reservado ou de via de ação;
B) controle difuso, concreto ou aberto ou de via de exceção.
Quanto ao controle difuso ou concreto que é exercido por qualquer juiz ou tribunal, todas as esferas normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais) estão sujeitas a este controle respeitada a competência do órgão jurisdicional, evidentemente. Também conhecido como controle por via de exceção, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição. Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato normativo, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato normativo ou lei permanece válido no que se refere à sua força obrigatória com relação à terceiros.
Assim, o controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. A declaração de inconstitucionalidade, nesse caso, é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação.
Em contrapartida à esta espécie de controle difuso, temos o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, onde procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade é, pois, o objeto principal da ação.
No Brasil temos as seguintes as espécies de controle concentrado de constitucionalidade contempladas pela Carta Política de 1988:
a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica – ADI ou ADIn (art. 102, I, a, CF/88);
b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva – ADIn Interventiva (art. 36, III, CF/88);
c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADIN por Omissão (art. 103, § 2º);
d) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON ou ADC (art. 102, I, a, in fine, CF/88);
E) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (art. 102, § 1º, CF/88).
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1. INTRODUÇÃO
Este artigo tem como finalidade expor a principal forma de garantir a supremacia da Constituição perante a vontade política majoritária.
Melhor dizendo, a exposição visa elucidar a forma através da qual o conjunto de disposições que estabelecem a organização do Poder estatal, os direitos e garantias fundamentais, bem como os valores e finalidades do Poder Público prevalece sobre os anseios da maioria política, agindo de forma contrária à maioria (contramajoritária) – se assim for necessário – a fim de (i) resguardar a supremacia da ordem constitucional; e (ii) tutelar os direitos fundamentais de todos, principalmente das minorias.
2. EM BUSCA DE UM CONCEITO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Como necessidade de balancear o Poder político, no qual figuram as maiorias, com a prevalência dos ditames constitucionais, nasce o controle de constitucionalidade, um instrumento por meio do qual a jurisdição constitucional faz prevalecer o Direito face a Política[1].
O instituto do controle de constitucionalidade remete à supremacia da Constituição, concebida como topo da ordem jurídica e critério de validade com o qual todas as demais normas devem estar de acordo[2].
A todos os Poderes do Estado incumbe prevenir ou reprimir o ingresso do enunciado jurídico[3] eivado de nulidade na respectiva ordem jurídica, sendo o meio adequado para tal o controle de constitucionalidade – assim havendo as espécies de controle político, judicial e misto[4], sendo o escopo desta dissertação apenas a segunda espécie.
A função garante da ordem jurídica constitucional está ligada ao fato de que a Constituição serve como ‘’instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade’’[5], e que sem o respectivo juízo constitucional de validade, PAULO BONAVIDES entende que:
‘’a supremacia da norma constitucional seria vã, frustrando-se assim a máxima vantagem que a Constituição rígida e limitativa oferece ao correto, harmônico e equilibrado funcionamento dos órgãos do Estado e sobretudo à garantia dos direitos enumerados na lei fundamental’’[6].
Na visão deste autor, Controle de constitucionalidade é o conjunto de instrumentos através do qual uma Corte ou outro órgão legitimado exerce um juízo de verificação de compatibilidade (validade) formal, material e circunstancial de determinado ato estatal em relação aos preceitos da Constituição[7].
A Constituição é referencial de validade dos atos jurídicos editados ou recepcionados[8], existindo o controle de constitucionalidade justamente para afirmar a supremacia constitucional mediante invalidação daqueles atos que conflitarem com o Texto Maior[9].
Ratificando o exposto, segue ensinamento de MÁRCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS DINIZ:
‘’O controle de constitucionalidade, preservando a supremacia, formal e material, da Constituição, elimina do sistema as normas com ela incompatíveis, mantendo a unidade (formal) de sua estrutura escalonada’’[10].
Constata-se uma peculiaridade do sistema acima esposado, qual seja, a de que ‘’A inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional é um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral. Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional’’[11].
Acerca das denominações sobre constitucionalidade e inconstitucionalidade, GILMAR FERREIRA MENDES assevera:
‘’os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade não traduzem, tão-somente, a ideia de conformidade ou inconformidade com a Constituição. Assim, tomando de empréstimo a expressão de Bittar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para sua perfeita integração; inconstitucional será o ato que incorrer em sanção – de nulidade ou de anulabilidade – por desconformidade com o ordenamento constitucional’’[12].
Apesar de os atos dos particulares ensejarem violações à Constituição, o Poder Constituinte Originário atribuiu o controle de constitucionalidade apenas em relação aos atos do Poder Público[13].
3. CLASSIFICAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A classificação do controle de constitucionalidade pode ser vislumbrada em relação ao momento em que exercida, se antes ou depois do ingresso do enunciado jurídico na respectiva ordem, sendo o controle preventivoou repressivo; ou de acordo com o objeto, a lei discutida em tese ou em concreto[14], e o órgão julgador, sendo o controle nas formas difusa ou concentrada.
3.1 PREVENTIVO OU REPRESSIVO
De acordo com o momento em que exercida constatação de validade, reitera-se, pode o exercício ser anterior ou posterior ao ingresso do ato jurídico estatal na ordem jurídica, de forma a prevenir ou reprimir a violação à Constituição.
A modalidade preventiva ocorre, como o próprio nome enuncia, anteriormente à entrada do ato normativo no ordenamento jurídico, durante o processo legal, sendo seara majoritária[15] de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo[16].
Quanto à primeira espécie (anteriormente à entrada legal na ordem constitucional), o processo legislativo é um conjunto de atos complexos, os quais dependem da realização dos atos anteriores para continuidade válida do rito: (i) iniciativa; (ii) discussão; (iii) voto; (iv) sanção ou veto; (v) promulgação; e (vi) publicação.
O Poder Legislativo pode atuar de forma a evitar a inconstitucionalidade na fase deliberatória, quando o órgão legislativo vota pela não edição do enunciado normativo em razão de violação a preceito constitucional[17].
No que diz respeito ao Poder Executivo, a este cabe decidir pela inconstitucionalidade na etapa da sanção ou veto, valendo-se deste instrumento como forma de tutelar a ordem jurídica.
Por meio do veto o Chefe do Executivo expõe sua motivação, podendo entender o preceito jurídico como inconstitucional ou contrário ao interesse público[18].
Quanto à atuação da função jurisdicional, esta pode atuar durante a elaboração do enunciado para garantir o devido processo legal material (substantive due processo of law), ou seja, a garantia do devido processo de elaboração legal àquele que participa das mencionadas fases (membros do Legislativo)[19].
A modalidade repressiva ocorre após todo o processo legislativo acima, sendo esta seara de atuação do Poder Judiciário[20] e tendo estreita ligação com as classificações de controle difuso e concentrado, eis que ambas dizem respeito ao papel judicial face à (in) conformidade normativa [21], conforme a seguir.
3.2 CONCENTRADO OU ABSTRATO
A espécie de controle denominada como concentrado ou abstrato tem dois elementos distintivos: (i) o órgão ou entidade a quem é dirigido o pedido; e (ii) o objeto sobre o qual recai a apreciação judicial.
O destinatário que exercerá o controle de constitucionalidade é único, um órgão de cúpula ou até um ente paralelo às demais funções constituídas. A atividade desse órgão pode ser voltada exclusivamente ao exercício da jurisdição constitucional ou pode ter atribuições das vias ordinárias, ou seja, pode haver a mescla das competências de controle de constitucionalidade e exercício da jurisdição típica dos órgãos judiciais (ações de cunho infraconstitucional, recursos, etc.) em um único órgão ou ente.
Quanto ao objeto da ação: trata-se do enunciado normativo no plano abstrato, no plano lógico, sem qualquer relação com o mundo fenomenológico. Discute-se o preceito em tese, não as normas dele extraídas[22]. Tanto o é que não há sujeitos de relação jurídica processual, e, sim, um legitimado que provoca a jurisdição constitucional para analisar a validade de um preceito jurídico editado ou recepcionado[23].
Em suma, a modalidade concentrada autoriza a suscitação seja feita por meio de um processo autônomo ou em via de incidente processual, cujo objeto é a própria validade da norma ou enunciado infraconstitucional[24].
3.3 DIFUSO OU INCIDENTAL
No que diz respeito à modalidade de controle difuso da validade dos preceitos infraconstitucionais, esta, tal qual o sistema concentrado, também varia de acordo com o objeto e com o sujeito a quem é dirigido o pleito.
Opõe-se ao sistema concentrado, tendo em vista que o juízo de avaliação da validade não é único, e, sim, plural: a todo e qualquer órgão judicial cabe realizar a análise da constitucionalidade dos atos do Estado[25].
O objeto sobre o qual recai a apreciação: o controle não discute a lei em tese, em um plano meramente lógico ou abstrato, havendo discussão da validade em relação ao caso concreto apresentado. Em suma, o que ocorre não é a invalidade do ato estatal como um todo, mas o afastamento dos efeitos dele no caso concreto[26]: cria-se uma exceção por meio da via judicial à incidência geral e obrigatória do enunciado.
O controle difuso é compreendido como a modalidade em que a inconstitucionalidade suscitada contextualiza-se a ‘’um processo ou ação judicial, em que a questão da inconstitucionalidade configura incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Judiciário’’[27].
Peculiaridade do modelo brasileiro – uma mescla entre controle difuso e concentrado - reside no fato ‘’de o controle da constitucionalidade poder ser feito por qualquer juiz ou tribunal, e não apenas por um Tribunal Constitucional, confere ao juiz brasileiro uma posição de destaque no civil law’’[28].
Corrobora com o que acima exposto ensinamento de MAURO CAPPELLETTI, o qual qualifica o sistema difuso como ‘’aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência’’[29].
4. CONCLUSÃO
O controle de constitucionalidade tem sua origem atrelada à necessidade de garantir a prevalência da ordem constitucional e dos direitos fundamentais em detrimento da vontade política da maioria, sendo que o exercício deste juízo de verificação pode ocorrer (i) de forma anterior ou posterior ao ingresso do ato estatal na ordem jurídica, incidindo a classificação, respectivamente, em controle preventivo ou repressivo; ou, sob uma nova óptica, (ii) sob o controle concentrado, o pleito é dirigido a um órgão ou ente específico, que apreciará o ato estatal em tese, ou seja, independente de caso concreto; e (iii) sob o controle incidental, este tem como grandes características a competência atribuída não a apenas um órgão ou ente, mas sim a todo Judiciário, e o objeto de apreciação não é o ato discutido em tese, mas, sim, a sua relação com o caso sobre o qual incidira.
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