SEMANA 01 PROVAS PROF. MARCO AURÉLIO PROC PENAL II 2018.1 DISCENTES

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TEORIA GERAL
DAS PROVAS
Prof. Marco Aurélio de Jesus Pio
EMENTA DA SEMANA 01 
(de acordo com o SIA)
1.Teoria geral da prova no processo penal 
1.1 Conceito, finalidade, objeto, fontes, meios, elementos, 
natureza, titularidade, princípios, sistemas de apreciação das 
provas. 
1.2 prova emprestada. 
1.3 Limites ao direito à prova. Prova ilícita, ilegítima e ilícita por 
derivação. Princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em 
matéria probatória. 
1.4 Sigilo das comunicações. Interceptações telefônicas-Lei nº 
9.296/1996. 
INTRODUÇÃO
• Mesmo com as novas regras introduzidas pela Lei 11.690/08, o Código de Processo 
Penal ainda se encontra bastante desatualizado em muitos de seus aspectos, exigindo 
permanente reinterpretação não apenas para a sua adaptação ao novo ordenamento 
jurídico constitucional (três Constituições Federais foram promulgadas, a de 1946, a de 
1967 e a de 1988), como também em vista dos avanços tecnológicos.
• Por tudo isso, não se pode considerar o Código de Processo Penal como limitativo em 
termos de meios de prova, tampouco interpretá-lo de forma restrita a ponto de 
considerar-se como exaustiva a regulamentação nele inserida. Na atualidade, é preciso 
ter em mente que a regulamentação dos meios de prova existente no Código de 
Processo Penal não é taxativa, podendo ser aceitos meios de provas atípicos ou 
inominados, vale dizer, sem regulamentação expressa em lei, amplitude esta que se 
justifica na própria busca da verdade real que, sempre, será o fim do processo penal. 
• Enfim, desde que não importe em violação à Constituição Federal e às normas 
processuais gerais, essa categoria de provas despida de regulamentação própria terá, 
em tese, o mesmo valor das provas consideradas típicas ou nominadas (objeto de 
regulamentação legal), ou seja, um valor relativo, condicionado ao exame conjunto dos 
elementos de convicção incorporados ao processo.
INTRODUÇÃO 
• O CPP e as Constituições Federais que o sucederam não estabeleceram 
critérios rígidos para o exame das provas produzidas no processo penal. 
Dessa forma, conferiu-se ao juiz, salvo raras exceções, liberdade na formação 
de seu convencimento, sem prejuízo, é claro, da necessária motivação de 
suas decisões (art. 93, IX, da CF e art. 155, caput, do CPP).
• O processo, na visão do ideal, objetiva fazer a reconstrução histórica dos fatos 
ocorridos para que se possa extrair as respectivas consequências em face 
daquilo que ficar demonstrado. 
• O convencimento do julgador é o anseio das partes que litigam em juízo, que 
procurarão fazê-lo por intermédio do manancial probatório carreado aos 
autos para a demonstração da verdade dos fatos
• Prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do 
magistrado, demonstrando os fatos, atos, ou até mesmo o próprio direito 
discutido no litígio.
Conceito 
• Prova é o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou 
determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto 
a atos, fatos e circunstâncias. 
• Conforme refere Guilherme de Souza Nucci, o termo prova deriva do 
latim probatio, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, 
argumento, razão, aprovação ou confirmação.
• Mirabete diz que “provar é produzir um estado de certeza, na 
consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da 
existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de 
uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de 
interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo”.
• Meios de prova = são os recursos de percepção da verdade e formação do 
convencimento. É tudo aquilo que pode ser utilizado, direta ou indiretamente, 
para demonstrar o que se alega no processo. Nas palavras de Paulo Rangel, os 
meios de prova “são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza 
para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não.
• O CPP não traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis. 
Podemos, nesse viés, utilizar as provas nominadas, que são aquelas 
disciplinadas na legislação, trazidas nos arts. 158 a 250 do CPP, e também as 
inominadas, é dizer, aquelas ainda não normatizadas (atípicas), desde que 
moralmente legítimos e não afrontadores do próprio ordenamento.
• Esta não-taxatividade pode ser extraída do art. 155 do CPP, no seu parágrafo 
único, com a redação trazida pela Lei nº 11.690/08. É o que acontece, por 
exemplo, com a demonstração do estado de casamento, que deve ser feita 
com a certidão do respectivo registro civil, não adianta fotos, testemunhas, 
etc. 
Meios de prova x Meio de obtenção de prova
• Meios de prova: em procedimento contraditório, meio de prova de primeiro grau, 
se destinam a produção da prova de maneira imediata e em sentido estrito. São 
endoprocessuais, só existindo no processo, conduzido por magistrado. Se 
considera produzida quando vertida em linguagem adequada e carreada ao 
processo.
• Meios de obtenção de prova: são, em regra, extraprocessuais. Têm o objetivo de 
encontrar elementos materiais de prova ou fontes de prova. Ex: a interceptação 
telefônica é um meio de obtenção de prova, por se tratar de um meio de prova de 
segundo grau, eis que se destina a indicar outras fontes de provas, materiais e de 
primeiro grau, através de investigações amplas; também é um meio de 
investigação da prova ou de obtenção da prova, a busca e apreensão de 
documentos.
• Fontes de prova: é a pessoa ou a coisa da qual emana a prova. Nesse sentido, a 
transcrição de interceptação telefônica pode ser fonte de prova quando indica 
fato delituoso diverso do apurado, servindo como notícia do crime para outra 
investigação.
• Busca-se então a verdade viável dentro daquilo que foi produzido nos 
autos, por isso a importância de processos com qualidade, pois só poderá 
haver condenação em face da certeza de culpabilidade, e esta não é obtida 
através de conjecturas ou suposições, e sim por intermédio de um escorço 
probatório sólido.
• Como a prova é produzida para influir na convicção do julgador, o juiz deve 
ser ignorante quanto aos fatos que lhe são apresentados, eis que se 
conhecê-los previamente restará impedido de exercer jurisdição.
• Não se destina, portanto, às partes que a produzem ou requerem, mas ao 
magistrado.
• Em sentido estrito, prova é somente aquela que resulta de procedimento 
contraditório e que é produzida perante juiz. Logo: 
a) prova: pressupõe procedimento contraditório, em regra produzida no 
curso de processo instaurado perante magistrado, com a participação 
dos litigantes. Quando produzida antes do processo, ou antes de ser 
oportunizada a participação dialética do interessado, a prova exigirá o 
contraditório posterior (diferido ou postergado), para que receba a 
qualificação de prova (stricto sensu).
a.1) contraditório real (ou para a prova ou para a constituição da 
prova), relativo à participação das partes na produção da prova que é 
feita na presença de juiz (a exemplo da prova testemunhal em juízo); 
a.2) contraditório diferido (ou sobre a prova ou sobre a prova já 
produzida), referente ao debate dos interessados a respeito da prova já 
formada (os assistentes técnicos se manifestam sobre o laudo pericial 
já elaborado unilateralmente pelo perito).
b) elementos de informação: são os documentos e outros registros 
colhidos em procedimento diverso do processo judicial (fase de 
investigação preliminar), sem a observância atinente ao contraditório.
• Destinatários = O destinatário direto da prova é o magistrado, que formará 
o seu convencimento pelo material que é trazido aos autos. As partes 
também são destinatárias da prova, mas de forma indireta.
• Natureza jurídica = A prova está intimamente ligada à demonstração da 
verdade dos fatos, sendo inerente ao desempenho do direito de ação e de 
defesa.É verdadeiro direito subjetivo. Já as normas atinentes às provas são 
de natureza processual, tendo aplicação imediata.
• Objeto = É o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz 
deve adquirir o conhecimento necessário para resolver a demanda. 
Compreendem-se os fatos que, influindo na apuração da existência ou 
inexistência de responsabilidade penal, são capazes de gerar dúvida no 
magistrado, exigindo, por isso mesmo, a devida comprovação. Nem tudo 
precisa ser provado: 
a) O direito, como regra, não precisa ser provado. Eventualmente será 
necessário provar a existência e a vigência do direito estadual, municipal, 
consuetudinário e alienígena;
• Os fatos notórios são aqueles de domínio de parcela significativa da população 
informada, fazem parte do patrimônio cultural. São também chamados de 
verdade sabida, e não carecem de prova. Ex: feriados nacionais, moeda 
nacional, condição de Presidente da República,(art. 374, I, NCPC).
• Fatos incontroversos (art. 374, III, NCPC), enquanto no direito processual civil, 
os fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra dispensam 
comprovação. No direito processual penal a confissão não é suficiente para 
firmar juízo de certeza, necessitando de outras provas que a corroborem, 
tampouco a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e 
circunstâncias tem força suficiente para elidir a produção probatória. Ex.: a 
confissão do crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo 
condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos de prova 
angariados ao processo (art. 197 do CPP). Ver também art. 156, II, do CPP.
• Os fatos axiomáticos ou intuitivos são aqueles que se auto demonstram, têm 
força probatória própria, e também não dependem de prova. Ex.: o parágrafo 
único do art. 162 do CPP dispensa o exame interno cadavérico, quando as 
lesões externas permitirem precisar a causa da morte, como no caso da 
decapitação, ou de carbonização do cadáver. Também a prova da putrefação 
do cadáver dispensa a prova da morte.
• Presunções legais: são juízos de certeza que decorrem da lei. 
Classificam-se em absolutas (presunções jure et de jure) ou relativas 
(presunções juris tantum). As primeiras não aceitam prova em 
contrário, sendo exemplo a condição de inimputável do indivíduo 
menor de dezoito anos. Já as segundas admitem a produção de prova 
em sentido oposto, como a presunção de imputabilidade do maior de 
dezoito anos, que pode ser descaracterizada a partir de laudo de 
insanidade mental apontando que o indivíduo não possui 
discernimento.
• Fatos inúteis: são os que não possuem nenhuma relevância na 
decisão da causa, dispensando a análise pelo julgador. São 
circunstâncias incidentais, de caráter secundário, absolutamente 
desnecessárias à solução da lide. Exemplo: as preferências sexuais de 
indivíduo acusado de crime de furto.
Classificação da prova
• Quanto ao objeto = É a relação ou incidência que a prova tem com o fato a ser 
provado. Pode ser:
a) Direta ou positiva: refere-se diretamente ao fato probando, por si o 
demonstrando. Tem o escopo de evidenciar a afirmação do fato probando, ou 
seja, de forma positiva. Ex: testemunha visual.
b) Indireta, negativa ou contrária: refere-se a um outro acontecimento que, por 
ilação, nos leva ao fato principal. Tem o fito de negar que o fato aconteceu, a 
partir de outro fato que é logicamente incompatível com aquele que a acusação 
tem a incumbência de provar. Ex: um álibi (argumento utilizado pelo indiciado 
ou acusado consistente em afirmar que estava em local diverso quando certa 
infração penal aconteceu). Não se confunde com a contraprova, que tem o 
cunho específico de mitigar a credibilidade da prova inicialmente produzida pela 
parte oponente, tal como se dá com a resposta preliminar à acusação do art. 
396-A, caput, CPP. 
• Quanto ao efeito ou valor = É o grau de certeza gerado pela apreciação da prova.
a) Plena: é aquela necessária para condenação, imprimido no julgador um juízo 
de certeza quanto ao fato apreciado. Podendo ser utilizadas como elemento 
principal na formação do convencimento do juízo acerca da responsabilidade 
penal do acusado. Exemplos: prova documental, prova testemunhal, prova 
pericial etc.
b) Não plena ou indiciária: são aquelas que, inseridas na condição de provas 
circunstanciais, podem reforçar a convicção do magistrado quanto a 
determinado fato, não podendo, porém, ser consideradas como o fundamento 
principal do ato decisório, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas 
cautelares . Exemplos: O indício (art. 239 do CPP); A fundada suspeita (art. 240, 
§ 2.º, do CPP);
Obs.: antes de buscar razão para condenar o réu, deve o magistrado pesquisar nos 
autos se há motivo absolutório. Não havendo, deve ainda verificar se há prova 
necessária e suficiente.
• Quanto ao sujeito:
a) Provas reais: são aquelas que não resultam, diretamente, da pessoa, mas 
de algo externo e que também comprova a existência do fato. Exemplos: o 
cadáver, a arma empregada na prática do crime etc.
b) Provas pessoais: são aquelas que decorrem da pessoa. Exemplos: o 
interrogatório, o testemunho, os laudos periciais etc.
• Quanto à forma ou aparência = É a maneira como a prova se revela no 
processo.
a) Testemunhal: é expressa pela afirmação de uma pessoa, 
independentemente, tecnicamente, de ser testemunha ou não. Ex.: 
interrogatório do réu.
b) Documental: é o elemento que irá condensar graficamente a manifestação 
de um pensamento. Ex: contrato.
c) Material: simboliza qualquer elemento que corporifica a demonstração do 
fato. Ex.: exame de corpo de delito, instrumentos do crime etc.
• Quanto à possibilidade de renovação em juízo = Refere-se àqueles 
elementos de informação coligidos no inquérito policial que 
possibilitam ou não a sua renovação em juízo, sob o crivo do 
contraditório.
a) Irrepetível ou não-repetível: é a prova que é produzida a partir de 
fonte probatória perecível ou passível de desaparecimento ou 
destruição. Existem provas que se exaurem rapidamente e, mesmo 
que possam ser renovadas, não são aptas a constatar detalhes que 
seriam possíveis à época do surgimento. Ex.: O exame sobre lesões 
corporais tende a ser irrepetível.
b) Repetível: é a prova que pode ser reproduzida em juízo, sem que 
haja perda de seu valor, tal como ocorre, via de regra, com a prova 
testemunhal. 
• Quanto ao momento procedimental É o instante da persecução penal 
que a prova em sentido estrito será produzida.
a) Cautelar preparatória ou prova (cautelar) antecipada: é produzida no 
curso da investigação preliminar, ou seja, antes da deflagração do processo 
penal, em razão de necessidade concernente ao risco de perecimento 
probatório. Ex.: interceptação telefônica; prova testemunhal de pessoa 
com grave enfermidade.
b) Cautelar incidental ou antecipação probatória (no curso do processo): é 
produzida durante o curso de processo penal já iniciado, cuidando-se de 
antecipação probatória que implica não seguir estritamente o rito 
procedimental para a sua formação. Ex.: A oitiva de testemunha de forma 
precoce, antes mesmo da audiência designada ou da resposta preliminar à 
acusação (art. 396, CPP), em razão de urgência por motivo de saúde grave 
(ad perpetuam rei memoriam); a oitiva de testemunha ou a produção de 
provas urgentes em caso da suspensão do processo de que trata o art. 
366, CPP.
• Quanto à previsão legal = Cuida-se do critério relativo à disposição que enuncia o 
meio de prova, podendo ou não conter a forma procedimental para sua constituição.
a) Nominada: a legislação prevê o meio de prova (com a indicação do seu nomen juris), 
podendo deixar ou não em aberto a forma de sua produção. A prova nominada pode 
ainda ser:
a.1) Típica: a prova que além de nominada, tem seu modo de produção expressamente 
previsto pela legislação,tal como ocorre com a prova testemunhal que tanto é prevista 
no CPP, quanto tem seu rito delineado pelo mesmo diploma legal, com indicação da 
ordem de perguntas (prova nominada típica).
a.2) Atípica: é a prova nominada que não tem seu procedimento especificado pela 
legislação, embora haja indicação de seu nomen juris. Em outras palavras, a lei a prevê, 
mas não diz o modo como ela deve ser produzida, ou seja, sua forma de produção é 
livre. Ex.: reprodução simulada dos fatos (há previsão legal gizada no art. 7º, CPP, mas a 
forma de constituição dessa prova é amplo: prova nominada atípica).
b) Inominada: como vigora no nosso sistema, a liberdade probatória, trata-se de prova 
que não é vedada por lei ou pelos bons costumes, embora não haja forma legal 
expressa, tal como se dá com as certidões de oficiais de justiça que declaram fato (não 
são provas testemunhais, mas são informações que não é proibida por lei,
• Quanto à finalidade da prova = É classificação doutrinária relacionada à 
destinação da prova em conformidade ou desconformidade com sua previsão 
legal, podendo se apresentar como:
• a) Prova anômala: trata-se de desvio de finalidade da prova consistente no uso 
de meio de prova previsto no ordenamento jurídico, em substituição a outro 
meio também previsto no sistema e que seria mais apropriado ao fim almejado. 
Ex.: ligação telefônica à testemunha que reside fora da sede do juiz processante, 
em substituição à prova testemunhal que deveria ser colhida por carta 
precatória, de tudo certificando o oficial de justiça.
• b) Prova irritual: é a prova produzida sem a observância de seu procedimento 
legal, do seu rito previsto em lei. Exemplo: a tomada de depoimento de vítima de 
crime sexual, por intermédio de escrito, em substituição à regra da oralidade.
• Obs.: a prova anômala é produzida com vício mais grave que a prova irritual, 
razão pela qual aquela é eivada de nulidade absoluta, enquanto a última de 
nulidade relativa (esta depende de demonstração de prejuízo e alegação em 
tempo oportuno; aquela contém prejuízo presumido legalmente)
Princípios gerais
• Princípio do contraditório: Significa que toda prova realizada por uma das 
partes admite a produção de uma contraprova pela outra. O contraditório 
consubstanciase na expressão audiatur et altera parte (ouça-se também a 
parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura 
dialética. Assim, se uma das partes arrolou testemunhas, tem a outra o direito 
de contraditá-las, de inquiri-las e também de arrolar as suas.
• Princípio da comunhão: Uma vez trazidas aos autos, as provas não mais 
pertencem à parte que as acostou, mas sim ao processo, podendo, desse 
modo, ser utilizadas por quaisquer dos intervenientes, seja o juiz, sejam as 
demais partes. Em nome dessa sistemática, por exemplo, é que não se pode, 
em tese, admitir a desistência da oitiva de testemunha arrolada por um dos 
polos sem a anuência do outro, pouco importando se quem a arrolou foi a 
acusação ou a defesa. O art. 401, §2.º CPP deve ser interpretado conforme 
este principio para não trazer prejuízos à outra parte. Ex.: a defesa não tenha 
arrolado determinada testemunha pelo fato de esta já se encontrar no rol das 
testemunhas de acusação, caso haja a desistência incondicional da 
testemunha pelo promotor implicaria prejuízo ao acusado.
• Princípio da oralidade: as provas devem ser realizadas oralmente, na 
presença do juiz, deve haver a predominância da palavra falada. Ex: 
testemunhos, interrogatório etc. Mais valor terá a prova falada em 
audiência do que, ao contrário, se meras declarações escritas forem 
trazidas pelas partes e incorporadas ao processo. 
• A oralidade, mais do que um princípio, traduz-se como uma forma de 
conduzir o processo, e ganhou destaque pela previsão do art. 62 da 
Lei nº 9.099/1995, tomando-a expressamente como critério reitor 
nos Juizados Especiais Criminais. 
• Foi também o desejo da reforma, assegurando-se, como regra, a 
realização dos debates orais, ao invés de alegações finais escritas, que 
só excepcionalmente terão cabimento (art. 403 do CPP). Implica dois 
subprincípios:
• Subprincípio da concentração: A produção probatória deve ser concentrada em 
uma só audiência ou, ao menos, no menor número possível delas. Este critério 
de condução do processo, já inserido em diplomas legais, como a Lei 
9.099/1995 (art. 81), foi incorporado ao Código de Processo Penal pela Lei 
11.719/2008, ao estabelecer, nos arts. 400, 411 e 431 (procedimento ordinário, 
rito do júri e procedimento sumário, respectivamente), a concentração das 
provas orais em audiência única de instrução.
• Subprincípio da imediação: É necessário assegurar ao juiz o contato físico com 
as provas no ato de sua obtenção, inclusive para que possa ele conservar em 
sua memória aspectos importantes do momento em que tenham sido aquelas 
provas produzidas e, desse modo, valorá-las com maior exatidão no ato da 
sentença.
• Além deles, averbou-se no ordenamento o princípio da identidade física do 
julgador, de sorte que o magistrado que preside a instrução é necessariamente 
aquele que irá julgar o processo, salvo as exceções legalmente contempladas, 
como promoção, aposentadoria, dentre outras (art. 399, § 2º, CPP).
• Princípio da publicidade: pela importância das questões atinentes ao 
processo penal, a regra é que sejam tratadas publicamente. Por isso, os 
atos que compõem o procedimento, inclusive a produção de provas, não 
devem ser efetuados secretamente. É uma garantia ao cidadão. Porém, 
tanto a Constituição Federal como a legislação infraconstitucional 
asseguram o segredo de justiça nos casos: Art. 93, IX, da CF; Art. 792, § 1.º, 
do CPP; Art. 201, § 6.º, do CPP; Art. 234-B do CP. Ex.: realização da 
interceptação telefônica que, por previsão do art. 1º da Lei nº 9.296/1996, 
atenderá ao segredo de justiça.
• Princípio da autorresponsabilidade das partes: infere-se que as partes 
assumirão as consequências de sua inatividade, erro ou negligência 
relativamente à prova de suas alegações. Ex.: se na ação penal pública não 
providenciar o Ministério Público a prova da autoria da infração e de sua 
materialidade, a consequência será a absolvição do acusado. 
• Por outro lado, nada impede o juiz de utilizar, como fator de condenação, o 
testemunho de pessoa que, apesar de arrolada pela defesa, tenha 
contribuído para incriminar o réu, em vez de beneficiá-lo.
• Princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere): 
Significa que o acusado não poderá ser obrigado a produzir provas 
contra si. 
• Em face desse privilégio que lhe é assegurado, não está o acusado, 
por exemplo, obrigado a responder as perguntas que lhe forem 
formuladas por ocasião de seu interrogatório, tampouco a fornecer 
padrões vocais ou letra de próprio punho visando a subsidiar prova 
pericial requerida pelo Ministério Público.
• Princípio do livre convencimento motivado: Reconhecido no item VII 
da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, permite ao 
magistrado liberdade para decidir, desde que o faça de forma 
motivada.
Sistemas de apreciação da prova
a) Sistema da certeza moral do juiz ou íntima convicção ou “secunda conscientia”
• O juiz está absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras, estando 
dispensado de motivar a decisão. 
• Pode utilizar o que não está nos autos, trazendo ao processo os seus pré-conceitos e 
crenças pessoais. 
• A lei não atribui valor às provas, cabendo ao magistrado total liberdade. 
• É o sistema que preside, de certa forma, os julgamentos pelo Tribunal do Júri em sua 
segunda fase, na atuação dos jurados, pois estes votam os quesitos sigilosamente, 
sem fundamentar.
• Por não existir necessidade de fundamentação, não está o Conselho de Sentença, 
necessariamente, vinculado às provas existentes no processo, podendodecidir a 
partir de critérios subjetivos, sendo possível até mesmo que venha a julgar em 
sentido contrário ao que indicarem os elementos angariados aos autos. Ver o art. 
593, III, “d”, c/c art. 593, § 3.º.
b) Sistema da certeza moral do legislador, das regras legais ou da prova tarifada
• A lei estipula o valor de cada prova, estabelecendo inclusive hierarquia entre 
estas, aniquilando praticamente a margem de liberdade apreciativa do 
magistrado. Resta ao juiz, de forma vinculada, atender ao regramento.
• Por esse sistema, pode se estabelecer a prova adequada para demonstrar 
determinado fato ou ato, fazendo-se antecipada distinção qualitativa entre as 
provas. É o que ocorre com a previsão do art. 62, 92, art. 155, parágrafo único e 
158 do CPP, ao exigir, nos crimes que deixam vestígios, que a materialidade seja 
provada com a realização de exame de corpo de delito, não servindo a confissão 
para suprir eventual omissão. 
• A lei diz a prova adequada à demonstração da materialidade, rejeitando a 
confissão e elegendo a perícia como o meio a ser utilizado. Caso não seja possível 
a realização da perícia, as testemunhas podem ser utilizadas, a confissão jamais 
(art. 167, CPP). É sem dúvida um resquício do sistema da prova tarifada.
1) prova tarifada absoluta ou tarifação absoluta = comprovação do “estado civil das 
pessoas”, nos termos do art. 92, do CPP.
2) prova tarifada relativa ou tarifação relativa = art. 158, do CPP.
c) Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional
• Se tornou efetivamente conhecido a partir dos Códigos Napoleônicos
• No livre convencimento o juiz decide (intimamente) e depois tem que 
motivar sua decisão, na íntima convicção o juiz decide (intimamente) sem a 
necessidade de exteriorizar as razões de sua convicção.
• É o sistema reitor no Brasil, estando o juiz livre para decidir e apreciar as 
provas que lhe são apresentadas, desde que o faça de forma motivada (art. 
93, IX, CF). É o que se extrai do art. 155, do CPP:
1) Não limita o juiz aos meios de prova regulamentados em lei;
2) Caracteriza-se pela ausência de hierarquia entre os meios de prova;
3) Necessidade de motivação;
4) As provas deverão constar dos autos do processo judicial;
5) Exige, para fins de condenação, que as provas nas quais se fundar o juiz 
tenham sido produzidas em observância às garantias constitucionais do 
contraditório e da ampla defesa.
• O referido artigo não proibiu o magistrado de utilizar eventuais provas obtidas na fase 
extrajudicial (inquérito) como elementos de convicção secundários, restringindo, 
apenas, a possibilidade de serem estes os fundamentos exclusivos do seu 
convencimento. 
• E mais: o legislador, com muita propriedade, ressalvou da necessidade do contraditório 
judicial as provas realizadas em caráter cautelar, antecipadamente e não sujeitas a 
repetição, assim compreendidas aquelas consideradas urgentes, que exigem produção 
imediata, antes mesmo de iniciada a ação penal, sob pena de perecimento.
• medidas cautelares = busca e apreensão ou a interceptação telefônica, em razão da 
necessidade e urgência.
• provas irrepetíveis = que não podem ser refeitas na fase processual por impossibilidade 
material, como a perícia em vestígios que facilmente irão desaparecer.
• Nestes dois casos acima, advirta-se, que tais elementos só ganham o status de prova 
quanto submetidos, na fase processual, ao contraditório (diferido) e a manifestação da 
defesa.
• produção antecipada de provas = evitar o perecimento probatório, sendo que tal 
incidente tramita perante o magistrado, com colaboração efetiva das futuras partes, 
resguardando-se portanto, na realização do incidente, o contraditório e a ampla defesa.
Fases do procedimento probatório
• PROPOSIÇÃO: é a fase na qual as provas são requeridas pelas partes 
ao julgador ou por elas trazidas à sua admissão. Existem dois 
momentos de proposição das provas:
• momentos ordinários = no polo acusatório, à denúncia e à queixa-
crime, e, no polo defensivo, à fase da resposta à acusação ou defesa 
prévia; Essa oportunidade, contudo, em regra não é preclusiva.
• momentos extraordinários = todas aquelas oportunidades de 
requerimento de provas depois de já iniciada ou encerrada a 
instrução criminal (curso do processo) pelas partes ou pelo 
magistrado que determine a sua realização de ofício.
• ADMISSÃO: é nesta etapa do procedimento que a autoridade judicial 
autorizará a realização das provas requeridas, ou a introdução aos 
autos das pré-constituídas. Cabe ao juiz, fundamentadamente, 
funcionar como filtro, verificando a admissibilidade das provas que 
almejam ingressar nos autos ou daquelas que ainda estão por ser 
produzidas. 
• Contra o indeferimento de provas requeridas nos momentos 
ordinários, é possível a utilização de correição parcial, ou mandado 
de segurança. E se o indeferimento for dos momentos 
extraordinários, não cabe medida nenhuma, restando à parte 
aguardar a fase decisória para, depois, se for o caso, apelar alegando, 
preliminarmente, nulidade processual pelo indeferimento da prova 
postulada.
• PRODUÇÃO e contraditório: esta é a etapa de confecção da prova que 
foi requerida. Serão ouvidas as testemunhas, realizadas as 
acareações, perícias etc. À produção segue-se o contraditório, com as 
partes tomando contato e participando ativamente do que é 
produzido. Se a prova era pré-constituída, resta, com a admissão aos 
autos, a subsunção ao contraditório.
• VALORAÇÃO: no momento da própria sentença caberá ao magistrado 
no manifestar-se acerca de todas as provas produzidas, revelando o 
porquê do seu convencimento (motivação). Se valorar mal, de regra, 
dará ensejo à reforma da decisão na fase recursal, caracterizado o 
error in judicando.
• Deverá ainda afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o 
desentranhamento (art. 157, § 3º, CPP). Caso venha a amparar a 
decisão em prova que contraria a lei, haverá nulidade manifesta, em 
evidente error in procedendo.
ÔNUS DA PROVA
• Incumbência da acusação e da defesa = Dispondo sobre o ônus da prova no 
processo penal, estabelece o art. 156, caput, 1.ª parte, do CPP, que “a prova da 
alegação incumbirá a quem a fizer (...)”. 
• Por ônus entende-se o encargo atribuído às partes de provar, mediante meios lícitos 
e legítimos, a verdade das suas alegações, visando fornecer ao juiz os elementos 
necessários à formação de sua convicção.
• No CPP, ônus difere de obrigação. Uma obrigação descumprida representa um ato 
contrário ao direito, ao qual corresponde uma penalidade. Ex.: testemunha intimada 
a depor, tem a obrigação de comparecer, caso contrário, haverá condução coercitiva, 
pagamento das despesas da condução, responsabilidade por crime de desobediência 
e multa (arts. 218 e 219 do CPP), e até responder por falso testemunho se for o caso 
(art. 342 do CP).
• Já o ônus é um o encargo (uma faculdade) atribuído à parte de provar aquilo que 
alega e apenas deixará em condição mais favorável ou não dentro do processo, 
tendo como consequência uma possibilidade maior de condenação ou não, ou seja 
assumindo a parte omissa as consequências de sua inatividade.
• Portanto, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja 
a acusação ou a defesa, não sendo verdade que somente o autor da ação penal tenha 
esta incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação. Apesar de que a alegação 
primeira será do MP ao oferecer a denúncia. 
• Mas se a defesa ficar inerte durante todo o processo, ao final do feito, estando o 
magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator. A responsabilidade probatória para 
a condenação é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do 
demandado, pois o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade 
probatória implica na absolvição (presunçãode inocência, e favor rei). No direito 
processual penal, a regra é que não haja inversão do ônus da prova em prejuízo da 
defesa, é sempre do MP.
• PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS EX OFFICIO PELO JUIZ = ressalva o 
art. 156, I, do CPP que o juiz poderá, de ofício, ordenar, mesmo antes de 
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas 
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e 
proporcionalidade da medida.
• Em uma interpretação literal do dispositivo parece importar em deslocar-
se o magistrado da sua função de julgador para o papel de investigador ou 
acusador, em ofensa à Constituição Federal, pois adotou o sistema 
acusatório, que se caracteriza pela distinção absoluta entre as funções de 
acusar, defender e julgar e se rege pela imparcialidade do magistrado.
• Porém ao mesmo tempo que adotou o modelo acusatório também
adotou o princípio da verdade real como objetivo precípuo do processo 
penal. Desta forma, não pode o magistrado assumir uma postura estática, 
de mero espectador diante dos acontecimentos patrocinados pelas partes.
• A faculdade estabelecida no art. 156, I, do CPP deve ser interpretada 
restritivamente. A ordem judicial ex officio de produção antecipada de 
provas deverá ocorrer apenas em caráter excepcional,
• O exercício da faculdade de produção antecipada de provas pelo juiz condiciona-se à 
observância dos requisitos :
• Necessidade: Entre os meios disponíveis para alcançar a verdade real, a determinação 
antecipada de provas ex officio pelo juiz deve apresentar-se como estritamente 
necessária para evitar o sacrifício a outros bens e princípios jurídicos.
• Adequação: Traduz a inequívoca pertinência da prova com intuito de elucidação do fato 
que se pretende apurar, vale dizer, afigurar-se a diligência ordenada como medida 
própria, apta, útil e suficiente à realização do fim visado.
• Proporcionalidade: O juízo acerca da proporcionalidade envolve o sopesamento de 
princípios igualmente relevantes determinando-se, diante das peculiaridades do caso 
concreto, qual deles deve ter prevalência. 
• Ex.: art. 149, § 2.º, (diligências probatórias no período em que o processo criminal 
estiver suspenso por força de instauração de incidente de insanidade mental); art. 225, 
(testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio 
de que ao tempo da instrução criminal já não exista) e do art. 366, caput, (hipótese de 
suspensão do processo ao réu que, citado por edital, não tenha comparecido ou 
constituído defensor - Súmula 455 do STJ). Art. 19-A da Lei 9.807/1999 (a chamada Lei 
de Proteção à Testemunha) - tomará antecipadamente o depoimento das pessoas 
incluídas nos programas de proteção. 
• PRODUÇÃO INCIDENTAL DE PROVAS EX OFFICIO PELO JUIZ = o art. 156, II, 
diz que o juiz poderá “determinar, no curso da instrução, ou antes de 
proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre 
ponto relevante”. 
• Além desta normatização, há várias outras disposições assegurando ao 
magistrado a iniciativa na realização de provas quando julgar necessário tal 
procedimento para o esclarecimento da verdade. 
• É o caso, por exemplo, do art. 196 do CPP, facultando ao juiz proceder a 
novo interrogatório do acusado, de ofício ou a requerimento das partes; do 
art. 209 do CPP, possibilitando ao magistrado ouvir testemunhas não 
arroladas pelas partes; do art. 234 do CPP, permitindo ao juiz requisitar 
documentos ex officio; do art. 242 do CPP, outorgando ao julgador o poder 
de ordenar buscas domiciliares e pessoais; e do art. 3.º da Lei 9.296/1996, 
viabilizando ao magistrado a determinação de interceptações telefônicas, 
independentemente de provocação dos interessados.
• Precitadas regras constituem-se corolário da verdade real (bens 
indisponíveis), , princípio este que inspira o processo criminal.
• Se a prova dirige-se ao juiz, visando à formação de seu convencimento 
quanto aos fatos alegados pelas partes, não seria razoável exigir do 
magistrado uma posição absolutamente inerte na fase instrutória do 
processo criminal, vinculando-se, apenas, às provas requeridas ou produzidas 
pelas partes.
• A situação, no âmbito criminal, é bem diferente daquela existente na esfera 
civil, em que, vigorando o princípio da verdade formal (bens disponíveis), 
satisfaz-se o juiz com o resultado das manifestações formuladas pelas partes, 
circunscrevendo-se aos fatos por elas debatidos. No processo criminal, 
conforme leciona Tourinho Filho, o magistrado tem o dever de investigar a 
verdade real, procurar saber como os fatos se passaram na realidade, quem 
realmente praticou a infração e em que condições a perpetrou.
• Exceções a verdade real = inadmissibilidade das provas obtidas por meios 
ilícitos (art. 5.º, LVI, da CF); a impossibilidade de exibição de documentos em 
plenário do júri, se não tiverem sido comunicadas à parte contrária, com 
antecedência mínima de três dias úteis (art. 479 do CPP); as limitações ao 
depoimento de testemunhas que têm ciência do fato em razão da profissão, 
ofício, função ou ministério (art. 207 do CPP); o descabimento de revisão 
criminal contra sentença absolutória (art. 621 do CPP) etc.
A VALORAÇÃO DA PROVA PENAL PELO JUIZ
• Critério de valoração = O processo penal brasileiro, sustenta-se no 
sistema do livre convencimento do juiz, conforme dispõe o art. 155, 
caput, do CPP.
• A regra geral é que o juiz não está condicionado a valores 
predeterminados em lei, podendo valorar a prova como bem 
entender, bastando, para tanto, que fundamente sua decisão. 
Exemplo é o art. 182 (o juiz não está vinculado à prova pericial).
• Existem dentro do CPP situações que vinculam o juiz na análise da 
prova, sob pena de reforma ou cassação da sentença, pois nestes 
casos adotou, por exceção, o sistema da prova tarifada, 
abandonando a regra do livre convencimento.
• Há dois tipos de tarifação: absoluta e relativa.
• Tarifação absoluta = situações em que o juiz, efetivamente, não possui 
nenhuma liberdade na formação de sua convicção, ficando restrito aos 
termos ditados pela lei. Exemplos: Art. 62 do CPP (certidão de óbito); 
Art. 92 (suspensão do processo por questão prejudicial de natureza 
extrapenal que verse sobre o estado das pessoas); Art. 155, parágrafo 
único, (ainda que não se trate de questão prejudicial, precisa comprovar 
o estado de casado, de filiação, de paternidade etc); Prova da 
menoridade do indivíduo, (Súmula 74 do STJ “para efeitos penais, o 
reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento 
hábil”.)
• Tarifação relativa = hipóteses em que o juiz, embora esteja adstrito a 
critérios de valoração predefinidos em lei, não fica totalmente limitado 
aos termos legais, permitindo-lhe a própria legislação uma certa 
discricionariedade. Exemplos: Art. 158 c/c art. 167 (exame de corpo de 
delito – confissão – testemunhas); e Art. 197 vedando que se considere 
a confissão como prova cabal (irrefutável). 
• Necessidade de exame conjunto e valor relativo das provas = o juiz, na 
formação de seu convencimento deve analisar o conjunto probatório, 
vale dizer, o universo de elementos carreados ao processo para, a partir 
daí, extrair uma conclusão.
• Só a prova assim considerada, a partir de exame conjunto e universal, 
será capaz de fundamentar, com a necessária segurança, a decisão do 
juiz.
• Por isso, é a afirmação doutrinária no sentido de que as provas 
possuem um valor relativo, de sorte que, apenas se analisadas 
globalmente, terão força bastante para levar o juiz a um veredicto 
condenatório. 
• Diz-se condenatório porque, para absolver, não é preciso que haja 
provas de inocência, bastando, no mais das vezes, que não haja provas 
suficientes para condenar o acusado (art. 386, VII, do CPP).
Prova emprestada
• Compreende-se aquela que, produzida originariamenteem um determinado 
processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro.
• Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes
e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. 
• Se não envolver ambas as partes, pelo menos, que tenha figurado como parte 
aquele contra quem se pretende fazer a prova. Isso porque o princípio constitucional 
do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se 
produzida, no primeiro processo, perante quem suportará os efeitos no segundo, 
com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de 
contrariá-la. 
• Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais 
provas realizadas dentro do processo. 
• Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada 
como simples indício.
• Pode ser patrocinado o empréstimo probatório, até mesmo de um processo cível a 
um criminal.
• São requisitos para o empréstimo da prova (Nestor Távora):
a) mesmas partes = as partes devem ser as mesmas em ambos os processos;
b) mesmo fato probando = o fato demonstrado pela prova que se quer 
emprestar deve ser relevante aos dois processos. Ex.: uma fotografia do 
criminoso no local do fato pode ser importante tanto para o processo pelo 
homicídio, quanto para um outro processo por vilipêndio de cadáver.
c) contraditório no processo emprestante = só pode haver o empréstimo da 
prova que foi produzida sob o crivo do contraditório. Logo, não há empréstimo 
de prova de um inquérito a um processo. O empréstimo é entre processos. Há 
possibilidade de prova emprestada irrepetível, que foi formada em inquérito 
policial e que foi submetida a contraditório postergado de processo.
d) requisitos formais de produção probatória tenham sido atendidos no 
processo emprestante = a norma que rege a produção da prova deve ter sido 
rigorosamente respeitada para que se possa falar em empréstimo. Ex: se o 
laudo pericial for subscrito por apenas um perito não oficial (a lei exige a 
participação de ao menos dois peritos juramentados), esta não poderá ser 
emprestada.
• Os reflexos no processo que recepciona a prova emprestada, caso o 
processo emprestante seja declarado nulo.
• A nulidade contaminou ou não a instrução do processo onde a prova foi 
produzida?
• Se foi anulado em razão de incompetência relativa do juízo. Por força do 
art. 567 do CPP, só os atos decisórios serão imprestáveis, aproveitando-se 
os atos instrutórios. Nesse cotejo, a prova emprestada será válida, e o 
processo que a recebeu estará intacto. 
• Se a nulidade do processo emprestante é absoluta, atingindo inclusive a 
instrução, a prova estará viciada, e os efeitos do vício podem se refletir ao 
processo emprestado, se a prova foi valorada e se refletiu na decisão. 
• Julgados do STF e do STJ se posicionam no sentido de que é possível o 
empréstimo de provas formadas no processo penal ou inquérito policial a 
procedimentos diversos do penal (administrativo disciplinar ou ação de 
improbidade administrativa), notadamente aquelas reunidas através de 
interceptação telefônica.
Vedação probatória
• O princípio da liberdade probatória não é absoluto. 
• A busca da verdade real e a amplitude da liberdade probatória 
encontram limites no art. 5º, inciso LVI, da CF e no art. 157 do CPP que 
consagram a inadmissibilidade “das provas obtidas por meios ilícitos”.
• A persecução criminal não pode ser ilimitada, sem parâmetros, onde os 
fins justifiquem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas. O 
Estado e as partes precisam ser sancionados quando violam a lei. 
• E assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à 
legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais.
• O que vale então no processo penal, por conseguinte, é a verdade 
processual, que significa a verdade que pode ser (jurídica e 
validamente) comprovada e a que fica (efetivamente) demonstrada nos 
autos.
• Temos assim, por classificação amplamente aceita, as provas vedadas, 
proibidas ou inadmissíveis, que é o gênero, do qual são espécies:
a) As provas ilícitas: são aquelas que violam disposições de direito 
material ou princípios constitucionais penais. Ex.: confissão obtida 
mediante tortura (Lei nº 9.455/1997); interceptação telefônica 
realizada sem autorização judicial (art. 10 da Lei nº 9.296/1996).
b) As provas ilegítimas: violam normas processuais e os princípios 
constitucionais da mesma espécie. Ex: laudo pericial subscrito por 
apenas um perito não oficial (art. 159, § 1º, CPP).
• Alheia à classificação doutrinária, a Constituição Federal não fez 
referência distintiva entre provas ilícitas ou ilegítimas, e tão pouco 
seria papel do legislador constituinte fazê-lo, sendo que a Lei nº 
11.690/2008, que imprimiu a reforma no sistema probatório 
brasileiro, também não fez qualquer diferenciação. Ficando 
atualmente apenas a cargo da doutrina e jurisprudência.
Desentranhento e Destruição
• O art. 157, caput, do CPP diz que em relação a prova ilícita, deve o 
magistrado, ouvindo as partes, determinar que ela seja 
desentranhada, e uma vez preclusa a decisão, haverá a destruição da 
prova ilícita, facultando-se às partes acompanhar tal expediente.
• Deve ser levado em conta dois sistemas distintos: no sistema da 
nulidade a prova ingressa no processo e o juiz declara sua nulidade; 
no sistema da inadmissibilidade a prova não pode ingressar no 
processo (e se ingressar tem que ser desentranhada).
• As provas ilícitas no CPP usam o sistema da inadmissibilidade e as 
provas ilegítimas o sistema da nulidade.
• A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, trata-se de norma 
geral e abstrata que só produz efeito quando aplicada pelo juiz, ou seja, 
não há inadmissibilidade automática da prova ilícita.
• Assim, deve haver decisão judicial concluindo pelo reconhecimento de que 
a prova violou a lei ou a Constituição, declarando-a ilícita e determinando, 
em sua parte dispositiva, que a prova ilícita seja desentranhada do 
processo, ou seja, excluída dos autos.
• As partes poderão apresentar recursos ou ações autônomas de 
impugnação conforme a hipótese ou o momento do desentranhamento.
• Desentranhada a prova, ela deve ficar acautelada em local apropriado até 
que não paire interesse sobre ela relativamente ao processo ou ao 
inquérito que ensejou sua produção. Quando não sobejar interesse sobre a 
prova ilícita, ela poderá ser destruída.
• Preclusa a decisão ou transitada em julgado a sentença, poderá ser 
instaurado incidente de inutilização da prova ilícita, com o 
acompanhamento das partes, com fundamento na aplicação por analogia 
do art., 9º, parágrafo único, da Lei nº 9.296/1996 (destruição dos registros 
ilícitos de interceptações telefônicas.)
• Deve haver cuidado no que tange a destruição:
a) primeiro porque a destruição da prova ilícita pode implicar na 
eliminação da materialidade de algum crime cometido para realizá-la, 
como a falsificação de documento público ou uma falsa perícia, 
b) segundo porque com o ato, caso haja equívoco judicial na aferição da 
falsidade, corre-se o risco de perpetuar-se a injustiça, como na 
condenação de um inocente ou a absolvição de réu culpado, pela 
eliminação do material probatório reputado equivocadamente ilegal. 
• Melhor seria que uma vez preclusa a decisão declarando a falsidade 
probatória, que houvesse remessa do feito ao Ministério Público, para 
empreender a responsabilidade pela prática de eventual infração 
perpetrada na produção, por analogia ao art. 145, inc. IV, do CPP, ou 
então, determinar o desentranhamento e a destruição após o trânsito 
em julgado da decisão final, deixando-se a prova ilícita em total sigilo, 
apartada dos autos.
Recursos e Suspeição do Magistrado
• Não foi contempladorecurso específico para combater o 
desentranhamento, resta a utilização das ações autônomas de 
impugnação, seja o habeas corpus, seja o mandado de segurança. 
• A matéria também pode ser discutida em preliminar de futura apelação, 
em razão de cerceamento do direito de defesa ou de acusação ocasionado 
pelo desentranhamento da prova supostamente ilícita.
• O magistrado que teve contato com a prova ilícita pode ter comprometido, 
direta ou indiretamente, a imparcialidade necessária para julgar o caso, 
mesmo de forma não dolosa.
• Deve, portanto, declarar-se suspeito, afastando-se do caso, ao perceber 
que o acesso à prova ilícita o atingiu diretamente.
• Era justamente isso que o legislador reformista inseriu o § 4º ao art. 
157 do CPP, determinando que o juiz que tivesse contato com o 
material ilícito estaria impedido de proferir decisão, devendo remeter 
os autos ao substituto legal.
• Este dispositivo foi vetado pela Presidência da República, sem impedir, 
entretanto, que o magistrado decline ex officio a suspeição, 
declarando-se incompatibilizado para sentenciar.
• Veja que o dispositivo vetado, além impedir a celeridade e simplicidade 
do processo ainda poderia causar transtornos razoáveis ao seu 
andamento, pois correr-se-ia o risco da parte inserir a prova ilícita, de 
forma dolosa, com o fito de afastar determinado magistrado da 
condução da causa, o que, no caso concreto, seria de difícil controle.
• TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA OU TEORIA DA ILICITUDE 
POR DERIVAÇÃO OU TEORIA DA MÁCULA
• Tem origem na Suprema Corte norte-americana. A prova ilícita produzida 
(árvore), tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes 
(frutos). Em um juízo de causa e efeito, tudo que é originário de uma prova 
ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos. Este é o 
entendimento do STF.
• EX.: uma confissão obtida mediante tortura (ilícita), cujas informações deram 
margem a uma busca e apreensão (lícita) íntegra, é necessário reconhecer que 
esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita.
• Até o advento da Lei nº 11.690/2008, havia entendimento minoritário no 
sentido de que o nosso sistema não tinha adotado a teoria da ilicitude por 
derivação. Isso porque a Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso LVI, só 
vedou de forma expressa a admissibilidade das provas ilícitas, não dispondo 
acerca das provas derivadas das ilícitas. 
• Com a reforma, evidenciou-se, conforme já entendia doutrina e jurisprudência 
majoritária, o tratamento da teoria da prova ilícita por derivação, até então 
ausente, sem descuidar das regras de exclusão, conforme o art. 157 do CPP 
com redação da Lei nº 11.690/08.
Outras teorias
• A teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta. A sua 
incidência sofre várias limitações, “como a limitação da fonte 
independente e a limitação da descoberta inevitável.
a) PROVA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE = se existirem outras 
provas no processo que sejam independentes de uma determinada 
prova ilícita produzida, não há de se falar em contaminação, nem em 
aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, em não 
havendo vinculação nem relação de dependência, a prova ilícita não 
terá o condão de contaminar as demais.
• Assim a existência de prova ilícita no processo não levará, de forma 
inexorável, a declaração de nulidade.
• O processo poderá ser aproveitado se existirem outras provas, 
absolutamente independentes das ilícitas, aptas a certificar a autoria 
e a materialidade delituosa. 
• Não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e as demais, o 
sistema de contaminação não se efetiva. Esta assepsia está a cargo do 
magistrado, que, na exegese necessária, deve aferir os limites de 
interdependência do material probatório. Desta forma, “não 
evidenciando o nexo” (art. 157, § 1º).
b) DESCOBERTA INEVITÁVEL = se a prova, que circunstancialmente 
decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos 
de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a 
contaminação. 
• A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não 
houve um proveito real, com a violação legal. É preciso que existam 
elementos concretos que evidenciem que, em linha sucessiva à prova 
ilícita que ensejou o conhecimento do fato, havia investigação 
concreta paralela que fatalmente chegaria à demonstração da mesma 
situação fática (juízo provável). 
Ex.: declarações de testemunha que foi descoberta mediante 
interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi 
indicada por várias outras, não vinculadas à testemunha do fato. 
Mesmo que a interceptação não existisse, a testemunha seria revelada 
pelas declarações das demais.
• Em síntese, na prova independente, não existe liame entre a prova ilícita e 
as demais. Na descoberta inevitável, o nexo existe, mas não é decisivo, pois 
a prova derivada, mesmo que a ilicitude não se operasse, ainda assim seria 
produzida dentro da lei. Era apenas uma questão de tempo.
c) CONTAMINAÇÃO EXPURGADA, CONEXÃO ATENUADA, TINTA DILUÍDA OU 
DOUTRINA DA MANCHA PURGADA: é possível que o vínculo entre a prova 
ilícita e a derivada seja tão tênue ou superficial que acabe não havendo 
contaminação. Esta seria expungida. 
• Perceba-se que a ausência de vínculo não é absoluta. Ele existe, porém 
acaba sendo tão insólito que é irrelevante, preservando-se a licitude da 
prova derivada. O liame causal (relação de causalidade) existente entre a 
prova ilícita e a derivada é de ser frágil em razão de circunstâncias 
relacionadas ao tempo, ao espaço ou à força determinante da prova 
primária relativamente à secundária.
• Nas exceções trazidas com a reforma (§ 1º do art. 157, CPP), não 
vislumbramos guarida a esta teoria.
d) BOA-FÉ, EXCEÇÃO DA BOA-FÉ OU LIMITAÇÃO DA BOA-FÉ = objetiva-se aqui 
evitar o reconhecimento da ilicitude da prova, caso os agentes de polícia ou da 
persecução penal como um todo, tenham atuado destituídos do dolo de 
infringir a lei, pautados verdadeiramente em situação de erro.
Ex.: polícia que cumpre mandado de busca residencial para apreender animais 
silvestres mantidos irregularmente em cativeiro, mas acaba apreendendo 
computadores que poderiam revelar um esquema de sonegação fiscal. Os 
requisitos do mandado de busca e apreensão vêm previstos no art. 243 do CPP, 
definindo os limites intransponíveis da diligência.
• Caso sejam encontrados elementos que caracterizem crime em situação de 
flagrância, como guarda de substância entorpecente para comercialização, 
estará autorizada a intervenção, não em razão do mandado que tinha outro 
objetivo, e sim por força do art. 5º, XI, da CF, que autoriza o ingresso 
domiciliar, a qualquer hora do dia ou da noite, para que se efetive a prisão em 
flagrante. Nos demais casos deve a autoridade envolvida na diligência 
provocar o juiz para que se obtenha uma ampliação do mandado. 
• A boa-fé, não pode sozinha retirar a ilicitude da prova que foi produzida. A 
ausência de dolo por parte do agente não ilide a contaminação.
Princípio da proporcionalidade ou 
razoabilidade
• A proporcionalidade funciona como regra de exclusão à 
inadmissibilidade das provas ilícitas, quando, sopesando o caso 
concreto, chegue-se à conclusão que a exclusão da prova ilícita levaria 
à absoluta perplexidade e evidente injustiça. É composta pela:
a) adequação (o meio promove o fim), 
b) necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados 
para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) 
direito(s) fundamentais afetados);
c) proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela 
promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela 
adoção do meio)
• O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a 
dar prevalência àquelebem de maior relevância. 
• Nesta linha, se de um lado está o jus puniendi estatal e a legalidade na 
produção probatória, e o do outro o status libertatis do réu, que objetiva 
demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova 
utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício.
• Por consequência o princípio da proporcionalidade pode ser invocado, na sua 
essência, para preservar os interesses do acusado. Nesse sentido, não há 
discrepância doutrinária ou jurisprudencial na possibilidade de utilização de 
prova ilícita em favor do acusado (prova ilícita pro reo).
• Deve-se avaliar, portanto, a sua real utilidade para a persecução penal e o 
grau de contribuição para revelar a inocência, além do bem jurídico violado 
para a obtenção da prova. 
• A prova ilícita utilizada para demonstrar a inocência, amparada pela 
proporcionalidade, não pode servir para prejudicar terceiros. Os efeitos são 
limitados à obtenção da inocência, não cabendo a utilização desta prova para 
demonstrar a culpa de outrem, no mesmo ou em outro processo, mesmo 
assim o perigo dessa teoria é imenso, na medida em que o próprio conceito 
de proporcionalidade é constantemente manipulado e serve a qualquer 
senhor. 
• Por outro lado não deve ser invocado o princípio em exame para tutelar os 
interesses da acusação (prova ilícita pro societate). Não se justifica a 
quebra de garantias constitucionais, num Estado fora da lei, na busca do 
combate ao crime.
• Flexibilizar os direitos de alguns é abrir caminho para o desrespeito à 
segurança de todos.
• A proporcionalidade invocada para a condenação acaba por remontar o 
discurso da possibilidade de retirar o manto constitucional sobre algumas 
pessoas que, pelo grau de perigosidade, devem ser tratadas como 
verdadeiras inimigas do Estado, não cidadãs, e portanto, à margem da 
proteção dos direitos individuais. É o pensamento de Jakobs na sua teoria 
de Direito penal do inimigo.
• Admitindo, em última ratio, há doutrina que entende pela utilização da 
prova ilícita além da tutela do réu, ou seja, que “em situações extremas e 
excepcionais” se poderia admitir a utilização de prova ilícita pro societate.
Teoria da exclusão da ilicitude da prova
• Esta teoria diz que a prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como 
válida, quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo 
direito, neste caso pelas excludentes de ilicitude. Neste caso a ilicitude é 
apenas aparente, ficta, pois a legítima defesa, o estado de necessidade, 
etc. (causas justificantes), autorizariam a medida.
• Ex.: réu que tenha que violar domicílio, prevista legalmente como crime 
(art. 150, CP), para produzir prova fundamental em favor de sua inocência. 
Estaria suprimindo um bem jurídico alheio (tutela domiciliar), para 
salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (a 
existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício 
não era razoável exigir.
• Está em verdadeiro estado de necessidade, que vai excluir a ilicitude da 
conduta. A prova produzida é lícita e válida.
Princípio da serendipidade
• Significa “sair em busca de uma coisa e descobrir outra, às vezes até mais 
interessante e valiosa, descobrir coisas por acaso.
• No âmbito do direito processual penal, serendipidade significa o encontro 
fortuito de provas relativas a fato delituoso diverso daquele que é o objeto 
das investigações.
• Possibilita reconhecer como lícita a prova ou a fonte de prova de outra 
infração penal, obtida no bojo de investigação cujo objeto não abrangia o 
que foi, inesperadamente, revelado.
• Ex.: interceptação telefônica, deferida pelo juiz, com o objetivo de apurar 
infração penal relativamente a certo investigado, mas que, no curso da 
escuta telefônica, acaba a polícia tendo notícia de prova ou de fonte de 
prova referente a outro delito, atribuído ao mesmo investigado ou a outra 
pessoa.
• DA SERENDIPIDADE PODE OCORRER: 
1) a descoberta de prova relativa a outro crime, com relação de 
conexão ou de continência com aquele objeto das investigações 
(artigos 76 e 77, do CPP);
2) a constatação de provas ou de fontes de provas relativo a crime 
diverso do objeto das investigações e que não guarda relação de 
conexão ou de continência com aquele que é objeto da apuração;
3) a revelação de que o crime apurado foi perpetrado em coautoria, 
com a inclusão de pessoas que ainda não eram investigadas;
4) a verificação de que existe a participação de pessoa diversa no crime 
e que ela detém prerrogativa de função, seja em coautoria, seja em 
crime diverso, com ou sem relação de conexão ou de continência.
• A questão que se põe é: a prova ou a fonte de prova revelada de 
forma fortuita é válida? Essa prova, encontrada acidentalmente, é 
licita?
1) Serendipidade de primeiro grau ou encontro fortuito de provas de 
primeiro grau = a prova obtida fortuitamente será válida quando:
a) houver relação de conexão ou de continência nos estritos termos 
dos artigos 76 e 77, do CPP; a autoridade policial responsável pela 
interceptação autorizada comunicar ao juiz imediatamente a 
revelação de outra pessoa envolvida em regime de coautoria, 
notadamente quando a coautoria envolver pessoa com prerrogativa 
de função, para as cautelas tendentes à autorização do órgão 
competente para processá-la e julgá-la;
• Ex.: autorização dada para a investigação de um tráfico de 
entorpecente; descobre-se fortuitamente um homicídio, em conexão 
teleológica. De outra parte, se se descobre o envolvimento de outra 
pessoa no crime investigado (de tal forma a caracterizar a continência 
do art. 77), também é válido tal meio probatório.
2) Serendipidade de segundo grau ou encontro fortuito de provas de segundo 
grau = a prova obtida não será válida, mas será fonte de prova, isto é, será 
considerada notícia do crime, notitia criminis, sendo motivo suficiente para 
deflagrar outra investigação preliminar com objeto distinto, quando: 
a) for reveladora de crime diverso daquele objeto da investigação, destoando dos 
parâmetros estabelecidos na decisão que autorizou a medida;
b) evidenciar que o crime foi cometido por pessoa diversa da investigada, ou seja, 
que se trata de pessoa que não guarda relação de concurso de agentes com 
aquela apontada na decisão (sem regime de coautoria);
c) o juiz verificar que o fato diverso descoberto não seguir o desdobramento 
histórico alusivamente àquele que foi o motivo determinante da medida, pelo que 
não será válida a transcrição da prova (da interceptação telefônica autorizada), 
d) as conversas entre o investigado e seu advogado, quando a comunicação 
envolver estritamente relação profissional, conforme disposto no inciso II, do art. 
7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, com redação dada pela Lei nº 
11.767/2008, que preconiza ser direito do profissional da advocacia.
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 
5.º, XII, DA CF E LEI 9.296/1996)
Classificação das interceptações telefônicas
• A expressão interceptação telefônica lato sensu corresponde a um gênero, 
que se subdivide em três espécies distintas:
• Interceptação telefônica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a 
conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos 
mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da 
presença do agente violador.
• Escuta telefônica: situação na qual um terceiro viola a conversa telefônica 
mantida entre duas ou mais pessoas, havendo a ciência de um ou alguns dos 
interlocutores de que os diálogos estão sendo captados.
• Gravação telefônica: aqui não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, 
simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, 
propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está 
sendo feito por um dos indivíduos que mantémo diálogo.
• O art. 5.º, XII, da Lei Maior, dispõe que é inviolável o sigilo da 
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das 
comunicações telefônicas, salvo neste último caso mediante ordem 
judicial na forma da lei.
• A exegese que se extrai desse dispositivo e que está consolidada na 
doutrina e na jurisprudência é no sentido de que o art. 5.º, XII, da CF 
alcança, tão somente, a interceptação stricto sensu e a escuta 
telefônica, não tutelando a gravação.
• Porque somente nos dois primeiros casos tem-se a figura de terceiro 
violando a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores, não se 
podendo considerar como violação a atitude de um dos interlocutores 
quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro. 
• Esse é o entendimento dominante nos Tribunais Superiores (STJ e STF).
• Quanto às gravações telefônicas há uma corrente que entende que, 
independentemente de ordem judicial, as gravações seriam sempre meios 
ilícitos de prova por violação ao direito da intimidade protegido pelo art. 
5.º, X, da CF, visto que obtidas por um dos interlocutores sem o 
conhecimento do outro, o qual poderia ser induzido a falar coisas que não 
desejaria ou diria em sentido diverso se estivesse ciente da gravação.
• A outra corrente posição do STJ e STF, entende que o simples fato da 
gravação de uma conversa por um dos interlocutores telefônicos não 
significa, de per si, violação à intimidade tutelada no art. 5.º, X, da 
Constituição, devendo este meio de prova, destarte, ser considerado lícito, 
mesmo se perpetrado sem autorização judicial.
• Predomina, pois, na atualidade, de forma quase que absoluta na doutrina 
e na jurisprudência, a posição de que as gravações telefônicas não 
amparadas pelo art. 5.º, XII, da CF são, como regra, meios lícitos de prova, 
mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia, salvo se, entre os 
respectivos interlocutores, houver relação especial de confiança, vale dizer, 
relação de confidência, em outras palavras, para as gravações, a regra é a 
licitude.
• Essa confiança, cuja violação acarreta a ilicitude da gravação, pode 
decorrer não apenas das relações intersubjetivas entre o sujeito que 
grava e o que tem sua conversa gravada (v.g., esposa que registra os 
diálogos telefônicos que mantém com o marido, em que este lhe 
relata determinado delito cometido), como também do vínculo 
profissional quando se trata de profissões que pressupõem confiança 
(v.g., psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por 
telefone, quanto a delito pelo mesmo praticado).
• Finalmente, deve-se ressaltar que não se considera interceptação 
telefônica a simples quebra de dados telefônicos, assim considerados 
os registros existentes na companhia telefônica sobre ligações já 
realizadas, dados cadastrais do assinante, data da chamada, horário, 
número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada, 
entre outros.(REGISTRO TELEFÔNICO)
• A quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à cláusula de 
reserva de jurisdição. Logo, além da autoridade judiciária competente, 
Comissões Parlamentares de Inquérito (CF, art.58, § 3.º), o Ministério 
Público em face do poder requisitório que lhe é conferido pelo art. 129, VI, 
da CF e pela própria autoridade policial. 
• Esta posição ganhou força com a edição da Lei 13.344/2016 que, introduziu 
o art. 13-B no CPP, dando possibilidade ao delegado de polícia e ao 
Ministério Público, na atividade de prevenção e repressão do tráfico de 
pessoas e, também, com o advento da Lei 13.367/2016, que, modificando 
a redação do art. 1.º, caput, da Lei 1.579/1952, conferiu às Comissões 
Parlamentares de Inquérito “poderes de investigação próprios das 
autoridades judiciais”.
• Situação frequente é aquela em que a autoridade policial, por ocasião de 
prisões em flagrante ou de diligências de busca, apreende o telefone 
celular do investigado (meio material indireto de prova) e, por meio da 
agenda de ligações, obtém o registro dos últimos números de chamadas 
recebidas ou enviadas gravados no aparelho . A esse respeito, deliberou o 
STJ e STF no sentido da licitude da prova e da não configuração da quebra 
do sigilo telefônico.
O reconhecimento de excludentes de ilicitude nas 
interceptações stricto sensu e escutas telefônicas
• Quanto à eventual caracterização de excludentes de ilicitude diante de registros 
telefônicos desautorizados ou perpetrados com violação ao direito à privacidade, 
há as seguintes situações:
a) Quando há interceptação telefônica stricto sensu não se entende configurada 
legítima defesa de terceiro, capaz de excluir a ilicitude da prova obtida sem ordem 
judicial. Pois se o crime estava sendo consumado ou exaurido por meio das 
ligações telefônicas, não há de se falar em violação ao direito à intimidade do 
criminoso, pois estavam usando a linha telefônica como instrumento para a prática 
de crimes, e não seria razoável, até mesmo em nome da relatividade das liberdades 
públicas, que se concebesse um direito à intimidade do criminoso na consumação 
de delitos, mas é necessário preservar à intimidade da vítima que também não 
sabia que seu diálogo com o criminoso estava sendo registrado, não havendo, por 
outro lado, ordem judicial capaz de legitimar a conduta da autoridade policial ao 
proceder à captação da conversa.
b) Escuta telefônica = a vítima não tem violada sua privacidade, pois 
tinha ciência de que a escuta estava sendo perpetrada, e, quanto ao 
criminoso este não possuía intimidade tutelada no momento da 
conversa telefônica, visto que estava cometendo um crime naquele 
instante.
• Por isso é, pois, que os Tribunais Superiores têm entendido que a 
conduta de legítima defesa ou do estado de necessidade é passível de 
reconhecimento apenas no caso das escutas, quando se tratar de 
crimes em plena consumação ou exaurimento via ligação telefônica, e 
não nas situações de interceptações stricto sensu.
c) gravações telefônicas (não amparadas pelo art. 5.º, XII, da CF, mas 
eventualmente tuteladas pelo inciso X da mesma Carta) = Se realizadas 
as gravações em conduta de legítima defesa, vale dizer, diante de crime 
que esteja sendo consumado via telefone, jamais poderão ser 
consideradas ilícitas.
Salvo se for 
em legítima 
defesa
Lei das Interceptações Telefônicas 
Lei 9.296/1996
• Lei 9.296/1996, em seu preâmbulo, é explícita ao estabelecer que se destina a 
regulamentar o art. 5.º, XII, parte final, da CF. Logo vem tutelar tão somente as 
interceptações telefônicas stricto sensu e as escutas telefônicas, não alcançando 
as gravações telefônicas. 
• Tem seus REQUISITOS previstos no art. 2º :
a) Deferimento por meio de ordem judicial fundamentada;
b) Finalidade de investigação criminal ou de instrução processual penal;
c) Presença de indícios razoáveis de autoria ou participação no crime que se 
pretenda investigar ou apurar, o que configura o pressuposto do fumus comissi
delicti ;
d) Excepcionalidade, vale dizer, necessidade evidente da violação telefônica para 
apuração da verdade dos fatos, inexistindo outros meios de prova disponíveis para 
obtenção das informações que se pretende, representando-se, aqui, o periculum in 
mora;
e) Elucidação de crimes punidos com reclusão.
• A ausência de ordem judicial implica ilicitude da prova que resultar da 
interceptação, importando, ainda, na prática do crime tipificado no art. 10 da 
Lei 9.296/199618.
• Abre-se aqui um parêntese para lembrar que ilícitas são todas as provas 
obtidas a partir de violação direta ou indireta da Constituição Federal. 
• E, sendo a prova ilícita uma prova que nasce morta, não podendo ser 
reavivada, infere-se que a ilicitude resultante da realização da interceptação à 
revelia de ordem judicial não se convalida pelo advento dessa autorização em 
momento posterior. Em síntese: a ordem judicialdeve ser prévia.
• Pouco importa se a interceptação de conversa é mantida em telefone público 
ou se o titular da linha autorizar a violação da conversa telefônica mantida por 
terceiros, ou ainda se tratar de escuta telefônica. Sempre precisará de ordem 
judicial de juiz competente. 
• Quanto a incompetência, deve ser observada a teoria do juízo aparente, 
significando que se, no momento da decretação da medida, os elementos 
informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade 
judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica, devem ser 
reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que, posteriormente, seja 
reconhecida a incompetência do Juiz inicialmente competente para o feito
• A Lei 13.367/2016, alterando o art. 1.º da Lei 1.579/1952, dispôs que “as 
Comissões Parlamentares de Inquérito, criadas na forma do § 3.º do art. 58 
da Constituição Federal terão poderes de investigação próprios das 
autoridades judiciais”, mas esta disposição legal não torna as CPIs imunes 
aos preceitos relativos à reserva de jurisdição. Logo, não se pode cogitar 
possa o presidente de CPI determinar a violação de sigilo telefônico, pois se 
trata de pronunciamento inerente à magistratura por força de comando 
constitucional.
• Quanto ao momento e finalidade, sabe-se que o procedimento relacionado 
à interceptação de conversas telefônicas – cuja natureza é evidentemente 
cautelar – pode ser preparatório ao processo criminal, quando realizado na 
fase que antecede o recebimento da denúncia ou da queixa, ou incidental, 
na hipótese de ser efetivado após esse momento.
• A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se 
efetivar antes mesmo da instauração do inquérito policial (investigações 
preliminares), pois nada impede que as investigações precedam esse 
procedimento, ou até mesmo fora dele como nas presididas pelo 
Ministério Público e as conduzidas no âmbito de CPI (posição do STJ).
• Na instrução processual penal, pode ser determinadas pelo juiz, cujo 
desde a inicial acusatória até após o encerramento da audiência de 
instrução e interrogatório do réu. Tanto em ação penal pública como em 
penal privada exclusiva ou subsidiária da pública. 
• Levando em conta a explicitude do texto constitucional e dos preceitos da 
Lei 9.296/1996 no sentido de que a interceptação das comunicações 
telefônicas é admitida apenas para fins criminais, discute-se a possibilidade 
de utilização do resultado da interceptação, a título de prova emprestada, 
em demanda civil, ao que poucos entendem como aceitável. 
• Assim como aceitam também que as conversas registradas a partir de 
interceptação telefônica legalmente autorizada no âmbito de investigação 
criminal ou de ação penal podem ser utilizadas, também a título de prova 
emprestada, em procedimentos administrativos disciplinares contra as 
mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros 
servidores cujos supostos ilícitos teriam sido descobertos a partir da 
colheita dessa prova.
• O requisito da existência de indícios razoáveis de autoria ou participação para 
a determinação da interceptação, não é necessário juízo de certeza a respeito 
do envolvimento da pessoa investigada ou processada na prática do delito 
sob apuração, bastando que se detecte a plausibilidade desse envolvimento 
em análise superficial do mérito, que não demanda exame aprofundado do 
caderno probatório.
• A interceptação das comunicações telefônicas não pode ser determinada com 
a finalidade de apurar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas 
ilícitas – a denominada interceptação por prospecção –, exigindo-se, isso 
sim, elementos que induzam à conclusão de sua autoria ou participação em 
crime cuja ocorrência já está, efetivamente, calcada em indícios suficientes.
• Se houver evidências da ocorrência de crime punido com reclusão, sendo, 
porém, desconhecida a autoria, situação, que não se confunde com a anterior 
(interceptação para sondar eventual envolvimento de alguém no 
cometimento de ilícitos indeterminados), autoriza a interceptação desde que, 
obviamente, indicada a linha telefônica que será objeto da violação, de 
acordo com o art. 2.º, parágrafo único, fine, da Lei 9.296/1996. 
• Outro requisito é a constatação da indispensabilidade da medida, ou seja, a inexistência 
de outra providência que possibilite, de forma imediata e sem risco do perecimento da 
prova dos fatos, a obtenção dos elementos necessários à elucidação de crime punido 
com reclusão (periculum in mora). 
• Como está no plano da excepcionalidade, só pode ser autorizada quando outros meios 
de prova menos invasivos e, consequentemente, menos atentatórios ao direito à 
privacidade revelarem-se ineficazes na elucidação do fato.
• Outros meios disponíveis, deve ser interpretado entendendo-se como tal não a situação 
em que existem outras formas de provar o fato, apenas não estando elas ao alcance da 
autoridade policial ou do Ministério Público, mas sim a hipótese em que, efetivamente, 
inexiste meio processual legalmente previsto para a realização da prova.
• Eventual decisão de indeferimento da medida sob o argumento de que não constatada 
sua indispensabilidade não impede o Magistrado de, em momento posterior, 
detectando tratar-se, de fato, de providência imprescindível, determinar a sua 
efetivação (rebus sic stantibus).
• Não importa a natureza do delito, vale dizer, se deva ser apurado mediante ação penal 
pública ou ação penal privada. O que importa é a satisfação do binômio crime + 
reclusão. Infere-se também que não pode ser admitida nas contravenções penais. Fica 
também afastada do permissivo a apuração das infrações político-administrativas.
Interceptações em face da época do crime e 
da vigência da lei regulamentadora
• O posicionamento predominante (STF) era no sentido de que, 
enquanto não sobreviesse lei regulamentadora da matéria, não 
poderia o Juiz valer-se do Código de Telecomunicações (Lei 
4.117/1962) para autorizar interceptações ou escutas telefônicas, 
sendo, pois, ilícita a prova assim obtida, pois o art. 5.º, XII, da 
Constituição da República não é autoaplicável.
• Quanto às interceptações realizadas após a Lei 9.296/1996, porém em 
relação a delitos perpetrados antes de sua vigência, não importa, para 
a consideração em torno da licitude, a época do crime, exigindo-se 
apenas que a autorização para a interceptação tenha ocorrido após a 
entrada em vigor da norma regulamentadora.
Legitimados para o pedido
• Estabelece o art. 3.º da Lei 9.296/1996 que são legitimados para requerer ao 
Magistrado a interceptação telefônica do investigado ou acusado a 
autoridade policial (no curso da investigação criminal que conduzir) e o 
Ministério Público (no curso da investigação criminal ou da instrução 
processual penal), podendo, ainda, determiná-la o Juiz ex officio. Mas 
também se infere:
• Possibilidade de ser a medida requerida pelo ofendido na qualidade de titular 
da ação penal privada;
• Possibilidade de ser a medida postulada pelo assistente de acusação
• Possibilidade de ser a medida requerida pela defesa do investigado ou 
acusado
• Constitucionalidade da faculdade conferida ao Juiz de, ex officio, determinar 
interceptações
Prazo para a interceptação
• O art. 5.º da Lei 9.296/1996 estabelece que a medida terá duração de quinze dias, 
renovável por igual prazo, desde que comprovada a efetiva necessidade.
• Em nível de doutrina, por se tratar de forma de contagem mais vantajosa ao 
investigado ou acusado, tem predominado o entendimento de que se deve utilizar a 
regra do art. 10 do Código Penal, e não a norma do art. 798, § 1.º, do CPP.
• Predomina, o entendimento no sentido de que a medida (renovável por igual prazo)
poderá ser adotada quantas vezes se fizerem necessárias , desde que demonstrada 
sua indispensabilidade.