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1 “CLT FLEXÍVEL” E SUAS IMPLICAÇÕES JURÍDICAS Fabio A. Rapp Porto1 1. Introdução A disputa capital versus trabalho, que tenta a todo o momento encontrar um ponto de equilíbrio, para que, tanto empresas como trabalhadores, possam de alguma forma não se sentir preteridos ou prejudicados pelas normas que permeiam a relação de emprego. O direito do trabalho, desde os seus primórdios busca tutelar de forma veemente os trabalhadores contra o capital, faz isso por meio dos princípios protetivos, de outro lado, as empresas (capital), tentam furar essa barreira, segundo eles, extremamente protetiva, propondo, inclusive um capitalismo liberal. Diante desse quadro, percebemos que na medida em que os empresários criam métodos e estratégias para transporem as barreiras da proteção criada para tutelar os trabalhadores, o direito do trabalho, na tentativa de buscar o tal equilíbrio entre o capital e o trabalho, criam normas que, servem como antídotos contra tais estratégias das empresas. Modernamente está sendo aventado um neologismo interessante, qual seja “CLT Flex”, ou ainda, “CLT Flexível ou CLT Cotas”. Obra da criatividade dos patrões, que trazem as seguintes justificativas para validar o este novo instituto, quais sejam: melhoramento da remuneração dos empregados; menos impostos para ambos e etc. Este trabalho tem como pretensão o estudo dessa nova estratégia patronal. Penso que antes de dispararmos as críticas contra o referido modelo, é de bom alvitre que ao menos conheçamos todas as suas nuances, mesmo porque, só poderemos derrotar um suposto inimigo se conhecermos todas as suas facetas. A discussão é acalorada na seara trabalhista, contudo o trabalho tentará oferecer ao leitor alguns parâmetros técnicos que justificarão a nossa posição adotada no presente escrito. 1 Fabio A. Rapp Porto. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP, Especialista em Direito Tributário pela Unisal. Membro do Instituto de Direito Privado. Advogado, Professor de Graduação, Pós-‐Graduação e Cursos Preparatórios. 2 2. Evolução do Direito do Trabalho: 2.1. No mundo. Iniciaremos com a fase do liberalismo, que de forma cronológica teve como apogeu a Revolução Industrial (1765) e a Revolução Francesa (1789), até o Manifesto Comunista (1848), onde se iniciava um momento de contestação ao liberalismo, que passou, pelo Manifesto Comunista de Marx e Engels, depois pela Comuna de Paris (1871), Encíclica Rerum Novarum de Leão XIII (1891), até a 1ª Guerra Mundial (1919). Podemos destacar aqui algumas das principais características, tais como plena liberdade de contratação, ocorrida na França, em 1791, onde a Lei Le Chapellier proibiu as corporações de ofícios e o Decreto D’Allarde garantiu a liberdade de trabalho. Depois, não menos importante, a ausência de intervenção por parte do Estado, onde propiciou a falta, ou melhor, a ausência total de proteção ao trabalhador, salários aviltantes, jornadas excessivas, trabalho de menores, gestantes e idosos, condições desumanas de trabalho, do que resultaram graves problemas e a chamada questão social. O referido quadro, diga-se de passagem, extremamente caótico desencadeou o movimento de contestação ao liberalismo, marcado pelo Manifesto Comunista de Marx e Engels, pela Comuna de Paris e pela Encíclica Rerum Novarum de Leão XIII. O principal instrumento jurídico da fase liberalista foi o contrato de locação de serviços, tendo como origem o locatio conductio operarum do Direito Romano. Superada a fase liberal, passamos para a conhecida fase do intervencionismo, que teve seu marco inicial o final da 1ª Guerra Mundial. Essa fase teve como ponto marcante a reação positivista atuando em benefício do trabalhador, visto que, a partir da contestação do liberalismo começaram a editar leis de ordem pública, cogentes, com o escopo de regular e limitar, jornadas excessivas de trabalho, a busca por um salário mínimo, normas protetivas para o trabalho do menor e da mulher, inclusive surgiram às primeiras medidas de higiene e segurança do trabalho. Após esses primeiros acontecimentos passaram para uma regulação protetiva, melhor dizendo, menos aviltantes, começou assim a desenvolver-se o constitucionalismo social, isto é, a inclusão de normas de proteção social nas 3 constituições dos países, iniciando-se pela Constituição da Suíça (1874), depois do México (1917) e pela Constituição de Weimar da Alemanha (1919). Ao final da 1ª Guerra Mundial, com o Tratado de Versalhes, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), organismo da ONU que tem como obrigação guiar a política das Nações Unidas sobre o trabalho. Ressaltamos que nesta fase o seu principal instrumento jurídico foram às leis trabalhistas. Após a fase intervencionista, surge a fase coletiva ou de participação, que teve seu início por volta da década de 1930 com o reconhecimento do direito à sindicalização, que permitiu aos sindicatos reivindicarem e estabelecerem normas através de instrumentos coletivos, denominados de convenção e acordo coletivo de trabalho. No entanto, com o início da 2ª Guerra Mundial, essa fase teve que ser interrompida, mas, felizmente, sendo retomada ao término do conflito mundial. Já em sua primeira fase, denominada de participação na empresa, tendo como busca a participação do empregado na gestão empresarial. Seguindo a cronologia da fase coletiva, tivemos na França, em 1936, o Acordo de Matignon que criou a figura dos delegados do pessoal e, em 1946, foram instituídos os comitês de empresas. Na Alemanha, em 1951, foi aprovada a cogestão. Com a segunda fase, chamada de negociação coletiva, motivou a produção de normas não estatais de natureza negocial ou convencional, tendo por finalidade o atendimento aos interesses de classes. Essa fase foi concretizada pela autonomia da vontade coletiva, estabelecendo a ordem pública social. Dessarte, ainda na França, em 1968, o Acordo de Grenelle instituiu uma política salarial e a garantia de emprego. Destacamos como principal instrumento jurídico desta fase a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim chegamos à fase denominada fase de flexibilização, óbvio que, ainda se encontra em estágio embrionário, inicial, coexistindo com o modelo intervencionista e participativo, mesmo porque se faz necessário um melhor amadurecimento social, jurídico e político, para implantarmos uma cultura de flexibilidade das normas trabalhistas. Devemos realçar que, o surgimento da referida fase está intimamente associada à nova ordem econômica implantada com a revolução tecnológica gerada pelo processo 4 de informatização e automação dos meios produtivos, característicos da sociedade pós- industrial. Ainda que a fase dita flexível traga para nós certo calafrio, destacamos que a fase de flexibilização nos trouxe outras formas de contratação, isto é, formas mais flexíveis, asseverando a autonomia da vontade individual. O efeito dessa flexibilidade fez com que as próprias partes pudessem estabelecer as condições de trabalho, com menos intervenção do Estado no contrato individual do trabalho. Portanto, essa fase teve como principal instrumento o contrato individual do trabalho.2.2. No Brasil A evolução do direito do trabalho no Brasil foi marcada por fases interessantes, inicialmente podemos apontar a Fase do Liberalismo Monárquico, ocorreu da proclamação da independência (1822), até a abolição da escravatura (1888) e a proclamação da República (1889). Sem sombras de dúvidas o que mais marcou nessa fase foi o trabalho escravo, contudo, surgiram algumas normas reguladoras do trabalho livre, entre elas, podemos destacar o Código Comercial de 1850. A fase do liberalismo monárquico teve seu fim com a proclamação da República, o que deu início a Fase do Liberalismo Republicano, que durou até a Revolução de 1930. Essa fase distinguiu-se da fase monárquica pela extinção do trabalho escravo, contudo persistiu no modelo liberal norte americano. Observa-se que pouco se fez ao direito do trabalho, no tocante, a produção legislativa, exceto pela edição de algumas leis trabalhistas, que regulavam, por exemplo, o trabalho de menores (1891), férias, funcionamento dos incipientes sindicatos e das caixas de assistência e previdência, dentre outras. Vale destacar que, em 1916, foi editado o Código Civil (Clóvis Beviláqua), que regulou a locação de serviços e a empreitada, ressalta-se assim, que o principal instrumento jurídico desta fase foi o contrato de prestação de serviços. Cessando a fase do liberalismo republicano, inicia-se a partir de 1930 a Fase do Intervencionismo, que dura até hoje. Essa fase levou ao poder um governo guiado pelo dirigismo estatal, obtendo significativa produção legislativa, tais como, normas que regularam as férias, duração do trabalho, trabalho da mulher e do menor, salário 5 mínimo, criação e funcionamento dos sindicatos, previdência social, Justiça do Trabalho e etc. No início a legislação dessa época era produzida de forma pontual, isto é, direcionada a determinadas categorias isoladas de trabalhadores (ferroviários, bancários, industriários etc). Com o passar do tempo, tais normas foram consolidadas, surgindo assim a Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Destaca-se outro ponto interessante desta fase, trata-se do dirigismo estatal dentro dos sindicatos, a intervenção estatal, tanto na constituição como na regulação dos sindicatos resultou em um sindicalismo inoperante. Contudo, os sindicatos começaram a retomar suas forças no fim da década de 1970, mas foi com a constituição de 1988 que o direito sindical rompeu, definitivamente, com o Estado essa submissão. Aproveitando o gancho do parágrafo acima, apresentamos a Fase Coletiva. Como dito, essa fase teve como início a retomada do movimento sindical, em especial no ABC (Santo André, São Bernardo e São Caetano - 1978-1979). Devemos lembrar ao leitor que essa fase coexiste com a fase intervencionista (que persiste até hoje), óbvio que com a Constituição de 1988, que trouxe autonomia aos sindicatos, mitigou aquele dirigismo estatal exacerbado, portanto, a fase coletiva se destaca pela desvinculação dos sindicatos ao Estado. Com essa autonomia dos sindicatos, propiciou uma maior atuação dos sindicatos nas relações trabalhistas através dos Acordos e Convenções Coletivas do Trabalho. Outrossim, destacamos a Fase de Flexibilização. No Brasil essa fase se iniciou através das transformações econômicas surgidas a partir de 1990, em que realçou o descompasso das normas produzidas no século XX, com vistas ao setor secundário da economia, e a sociedade pós-industrial contemporânea, na qual o setor terciário é predominante. Afirma-se que a referida fase encontra-se em estágio incipiente. Nesse diapasão, e por influência da Constituição de 1988, precisamente no inciso XXVI, do art. 7º, entendeu-se que a negociação coletiva representaria o meio adequado para flexibilização das leis trabalhistas, a exemplo disso, podemos destacar as seguintes Súmulas do TST, 349 (cancelada), 364, II (cancelada), 423, dentre outras. Nesse contexto de flexibilização, podemos verificar que a jurisprudência recente mostra certa rejeição, primeiro pelas súmulas canceladas acima mencionadas, bem como, pela Súmula nº 437 do TST. Já no campo legislativo a flexibilização não vem avançando de forma significativa, visto que foram editadas poucas leis a respeito, com 6 resultados, diga-se de passagem, frívolo, a exemplo destacamos a Lei 9.601/98, sobre contrato temporário. A evolução histórica, aqui relembrada, é de suma importância para compreensão do tema em estudo, visto que, para que possamos demonstrar que a CLT Flex, possa ser, em tese, prejudicial a todo arcabouço jurídico trabalhista, a dita evolução nos mostrará que a flexibilização vem sendo tentada desde os primórdios, assim, aderir a referida tese é, repito, em tese, retrocesso social. Continuemos a nossa reflexão sobre o tema. 3. A indelével importância dos princípios do direito do trabalho Importante apontarmos os princípios que norteiam o direito do trabalho, posto que, nos parece um caminho seguro para resolver qualquer celeuma, quando partimos do estudo da principiologia de quaisquer ramos do direito. Os professores Sussekinf, Maranhão e Vianna, conceituam os princípios da seguinte forma: “...certo é que os diferentes ramos da ciência jurídica possuem princípios próprios sem os quais seria duvidoso afirmar-lhes a autonomia. Eles correspondem a enunciados genéricos que devem iluminar, tanto o legislador, ao elaborar as leis dos correspondentes sistemas, como o intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões do respectivos ordenamento legal”2. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece em seu art. 4ª, que “Quando a lei for omissa, o Juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Nas palavras do Flávio Tartuce (doutor pela USP) “A antiga Lei de Introdução ao Código Civil é o Decreto-lei 4.657, de 1942, conhecida anteriormente nos meios jurídicos pelas iniciais LICC. Trata-se de uma ‘norma de sobredireito’, ou seja, de uma norma jurídica que visa a regulamentar outras normas (leis sobre leis ou ‘lex legum’). (...) Por isso, e por bem, a recente Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou o seu nome de Lei de Introdução ao Código Civil para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”.3 2 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Ltr, 1993, 1 v. pag.127. 3 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª ed. São Paulo: Método, 2012. pags. 1 e 2. 7 Portanto, a LINDB estabeleceu de forma expressa princípios gerais, assim também fez a CLT, no entanto, avançado um pouco mais, pois inclui os princípios gerais do direito, em especial os do direito do trabalho, como fonte para que, tanto a Justiça do Trabalho como as autoridades administrativas, se socorram para sanar as lacunas e omissões existentes na seara trabalhista, como dispõe o art. 8ª da CLT. O curioso que a Constituição de 1988 não nos entregou de forma expressa os princípios informadores do direito do trabalho, como fez, por exemplo, com a Seguridade Social (CF, art. 194). Todavia, bem observado pelos doutrinadores Sussekind, Maranhão e Vianna“É verdade que, no art. 1º, ao sublinhar os fundamentos da República Federativa do Brasil, referiu: ‘III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho...’. Por seu turno, ao relacionar os princípios gerais da atividade econômica, seguiu a orientação do estatuto básico anterior, aludindo, no seu art. 170, à: ‘valorização do trabalho humano’ (caput); ‘justiça social’ (caput); ‘função social da propriedade’ (n. II); ‘busca do pleno emprego’ (n. III)4. O Direito do Trabalho é norteado por inúmeros princípios, conforme destacado pela doutrina juslaboraliva, para efeito do presente trabalho vale ressaltar os que seguem: I - Princípio Protetor: O referido princípio serve como norte para a elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicadas às relações de trabalho, bem como, serve como orientador do direito do trabalho. Vale destacar que o princípio protetor tem como premissa proteger o trabalhador, que, invariavelmente, é a parte economicamente mais fraca da relação. A ideia é trazer as partes a um patamar de igualdade, para tanto, se faz necessário proteger com mais contundência o trabalhador, visto que, há um desiquilíbrio social entre empregado e empregador. O princípio protetor é o mais importante do Direito do Trabalho, se expressando de três formas distintas, quais sejam: in dubio pro operário; norma mais favorável; condição mais benéfica os quais passaremos a analisa-los. 4 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: Ltr, 1993, 1 v. pag.127. 8 a) A regra do indubio pro operário: trata-se de uma regra de interpretação da norma jurídica, em que, havendo várias possibilidades de interpretar a norma o operador do direito deve optar por aquela em que seja mais favorável ao trabalhador; b) A regra da norma mais favorável: trata-se de uma regra de aplicação, neste caso havendo mais de uma norma aplicável ao caso concreto, deve-se optar pela mais favorável ao trabalhador, ainda que contrarie a hierarquia das normas; c) A regra da condição mais benéfica: a aplicação de uma norma ao caso concreto não pode culminar em diminuição de condição mais benéfica outrora concedida ao trabalhador, pois implicaria em retrocesso social. II – Princípio da Primazia da Realidade: Vale iniciar com a lição do doutrinador uruguaio Américo Plá Rodriguez ao afirma que “em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes haja, pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle”5. Como visto o referido principio é corolário da ideia de proteção, posto que, objetiva que a realidade fática se sobreponha aos documentos em sentido oposto. Inobstante, tal princípio tem como inspiração o princípio da boa-fé, senão vejamos, caso o empregador confecciona um documento para encobrir a verdade ocorrida na relação com o empregado afrontará a boa-fé, devendo, sob a ótica da primazia da realidade prevalecer os fatos em detrimento do referido documento, que, inclusive, será nulo de pleno direito conforme consta do art. 9º da CLT. III – Princípio da Irrenunciabilidade: O presente princípio é aceito de forma unânime pela doutrina juslaborativa, traz segurança aos trabalhadores, pois proíbe que estes se despojem livremente de seus direitos, minando a atuação dos empregadores inescrupulosos, que, se valendo da fragilidade econômica dos operários, lhes retiram inúmeros direitos em troca da manutenção de seus empregos. 5 Princípios de direito do trabalho. p. 352. 9 Vale destacar que o Ministro Mauricio Godinho Delgado em sua obra, assevera que o nome do referido princípio é inadequado, tendo em vista a sua grandeza, devendo denominar-se princípio da indisponibilidade, na medida em que o princípio “vai além do simples ato unilateral, interferindo também nos atos bilaterais de disposição de direitos (transação, portanto). Para a ordem justrabalhista, não serão válidas quer a renúncia, quer a transação que importe objetivamente em prejuízo ao trabalhador”6. Continuando o ensinamento do Prof. Mauricio Godinho Delgado acerca do presente princípio: “A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se em regra geral no Direito Individual do Trabalho do país, estando subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444 e 468, CLT. Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negócio com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa geral realiza no plano concreto da relação de emprego, a um só tempo, tanto o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princípio da imperatividade da legislação do trabalho. A indisponibilidade inerente aos direito oriundos da ordem justrabalhistas não tem, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode-se, tecnicamente, distinguir entre os direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa”7. (...) “Absoluta será a indisponibilidade, do ponto de vista do direito individual do trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nível de interesse público, por traduzir um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. É o que ocorre, como já apontado, ilustrativamente, com o direito à assinatura de CTPS, ao salário-mínimo, à incidência das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador. Também será absoluta a indisponibilidade, sob a ótica do direito individual do trabalho, quando o direito enfocado estiver protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Esse último critério indica que a noção de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto das relações bilaterais empregatícias (direito individual, pois), parcelas que poderiam, no contexto do direito coletivo do trabalho, ser objeto de transação coletiva e, portanto, de modificação real. Noutras 6 Curso de direito do trabalho. 9ª ed, p. 186. 7 Curso de direito do trabalho. 9ª ed. 10 palavras: a área de indisponibilidade absoluta, no direito individual, é desse modo, mais ampla que a área de indisponibilidade absoluta própria ao direito coletivo”8. Nesse tópico, depois da brilhante lição do Maurício Godinho Delgado acima exposta, percebe-se que a irrenunciabilidade ou indisponibilidade é de sumaimportância para o equilíbrio das relações empregatícias, tendo em vista, o desiquilíbrio social que há entre empregado e empregador, não negando a possibilidade de transação, em casos específicos e com a máxima cautela. A espinha dorsal deste trabalho são os princípios protetivos, em especial, o da irrenunciabilidade ou indisponibilidade, com base neles, os doutrinadores asseveram que a CLT Flex é uma fraude perpetrada pelos patrões nas relações trabalhistas. 4. O objetivo da CLT Flex. A grande queixa, anacrônica, dos empresários está em torno do custo de efetuar o registro do empregado, alegam aqueles que a CLT está se tornando impraticável, impossível de se andar conforme determina as legislações em torno da relação empregatícia. Para encorpar o argumento de que a CLT é impraticável, asseveram os empresários que, sendo possível flexibilizar alguns direitos, isto é, sendo possível, empregado e empregador, negociarem alguns direitos, viabilizariam melhores salários aos empregados, aumentando o ganho imediato, o poder de compra e, portanto, a circulação de riqueza. O discurso é atraente, mas perigoso, eis que na teoria nos equipararíamos a países de primeiro mundo, com empresas cumpridoras de seu papel social, comprometidas com o bem estar de seus empregados e, ainda, onde o lucro é secundário, prevalecendo à dignidade do trabalhador. Todavia, na prática, no dia-a-dia, a relação de empregado e empregador, em nosso país é marcada pela falta de cumprimento de obrigações básicas, como por exemplo, pagamento de horas extras trabalhadas, concessão de férias, pagamento de salários mínimos ou aqueles estipulados pela categoria, política de fiscalização e proteção à saúde e segurança do trabalho dentre outros. 8 Curso de direito do trabalho. 9ª ed. 11 Assim, não somos contra a evolução do direito do trabalho, mas nos parece sem razão optarmos pela via da desregulamentação, pela retirada de direitos trabalhistas que demoraram décadas para serem conquistados. O que nos parece inoportuno é que, sempre que há uma diminuição nos lucros das empresas, pelo aumento, seja nos encargos sociais, seja na tributação de forma geral, imposta pelo Estado, a classe patronal como forma de compensarem os supostos prejuízos, tentam diminuir direitos dos trabalhadores, criam formas para burlarem as normas trabalhistas e fraudarem direitos laborais, ou seja, no final das contas, quem paga o prejuízo é o trabalhador. Pensamos que é hora de evoluirmos nesse tocante, pois tal raciocínio está vedado pela Constituição Federal em seu art. 7º, caput, quando proíbe o retrocesso social. A advogada Adriana Vitorino em seu artigo publicado na LTR, citando as lições de alguns doutrinadores do direito nos ensina que: “Ensina Manoel Carlos Toledo Filho, desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que o empregador deve ter o Direito do Trabalho como ‘eixo de sua preservação econômica’. Diante dessa visão, os empregadores têm um papel importante na diminuição da frustração social dos trabalhadores. Essa linha de raciocínio nos remete a refletir sobre o fundamento do Direito Social: Direitos sociais são garantias, asseguradas pelos ordenamentos jurídicos, destinadas à proteção das necessidades básicas do ser humano, para que viva com um mínimo de dignidade e com direito de acesso aos bens materiais e morais condicionantes da sua realização como cidadão. A Constituição do Brasil (1988, art 6º) enuncia os direitos sociais, mostrando a maior amplitude que os caracteriza diante dos direitos trabalhistas, ao declarar que o são ‘a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição’. 12 Os mecanismos de fraude adotados pelos empregadores visando à flexibilização das leis trabalhistas, com o intuito de reduzir os direitos dos empregados para redução de custos, enfraquecem o próprio sistema capitalista o qual é defendido por eles próprios. A ideia de trabalhadores desprovidos de boas condições sociais caminha na contramão do sistema capitalista, uma vez que enfraquece o mercado consumidor. É o pensar de Manoel Carlos Toledo Filho: Fortalecer o direito do trabalho, ao revés, significa robustecer a lógica do sistema capitalista, cultivando uma massa de trabalhadores minimamente satisfeitos, ademais de garantir um mercado consumidor consistente (pois, como é evidente, quem ganha um salário de fome não compra nada, nem comida). Reforçar o cabedal instrumental do processo trabalhista e as condições de labuta da Justiça Laboral, consubstancia a seu turno uma medida eficiente para diminuir a frustração social e, como corolário, incrementa a cidadania”9. Concordamos integralmente com o esposado pela brilhante advogada, que nos trouxe o referido raciocínio, embora pareça singelo é de grande reflexão, uma vez que, trabalhador mau pago não consome, portanto, dentro da ótica capitalista, a circulação de riquezas e o tão almejado lucro ficarão comprometidos sobremaneira, levando, por consequência os empresários a bancarrota. Destacamos outro problema, quando o empregador, na prática da fraude denominada CLT Flex, tomando, por exemplo, o pagamento de parte de salário por fora, isto é, paga uma parte que será descrita na CTPS, portanto, incidindo toda a tributação correspondente e outra parte fora da incidência dessa tributação, ocorrerá o que chamamos de efeito prejudicial diferido. Temos por efeito prejudicial diferido, quando o empregado permite que parte do seu salário, por exemplo, seja pago por fora, e, portanto, não incidindo INSS, prejuízo 9 “CLT FLEX” – A NOVA MODALIDADE DE FRAUDE. Revista LTr, v. 76, nº. 4, 2012. 13 substancial quando do recebimento de algum benefício gerido pela referida autarquia, posto que, a base de recolhimento feito pelo empregador será o valor constante na CTPS e não o efetivamente recebido pelo empregado. A título de exemplo temos o empregado que receba em média R$ 1.000,00 mês, sendo, que R$ 700,00 são registrados na CTPS e o restante pago por fora, veja que o referido trabalhador leva uma vida tendo por base a remuneração efetivamente recebida do empregador, isto é, R$ 1.000,00, assim, por uma infelicidade, é afastado por doença e receberá o auxílio- doença, como agravante da sua infelicidade, a base para o cálculo do recebimento do benefício será o valor de R$ 700,00 e não o de R$ 1.000,00, por consequência este trabalhador durante seu período de doença terá um declínio considerável no padrão de vida, podendo, inclusive comprometer a sua subsistência, bem como a de sua família. Destarte, a precarização do Direito do Trabalho através de métodos que visam burlar as normas trabalhistas, como consequência não beneficiam quaisquer das partes evolvidas. Portanto a mudança de consciência é mais importanteque normas punitivas, que visam coibir as práticas de precarização do direito laborativo. Passemos a análise técnica e central do tema do presente estudo. 5. O salário utilidade e sistema de cotas: surgimento, objeto e desvirtuamento (usado como meio de fraude). A modalidade de contraprestação denominada utilidade ou in natura, se refere à possibilidade de pagar o empregado com bens ou serviços, conforme preceitua o caput do art. 458 da CLT, in verbis: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações ‘in natura’ que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitida o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”. 14 Perceba que o salário-utilidade tem como premissa o melhoramento da condição social do empregado. Destaca-se que essa modalidade originou-se com a Convenção da OIT nº. 95. Não obstante, vejamos o § 2º, art. 458, CLT, assim preceitua: “Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; II – educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes pessoais; VI – previdência privada; VII (vetado); VIII - o valor correspondente ao vale-cultura. Transcrevemos acima o § 2º do art. 458, pois o intuito é demonstrar que o legislador desonerou algumas utilidades, ou seja, retirou delas a natureza salarial a fim de motivar os empregadores a fornecer aos empregados tais uilidades. Isso, sem sombra de dúvidas, melhorará a condição de trabalho do empregado, isto é, trará um conforto na prestação dos serviços. Podemos perceber claramente que a opção do legislador, ou seja, em retirar a natureza salarial das parcelas acima descritas, foi uma forma de flexibilizar as normas do direito do trabalho, visto que, o normal seria que qualquer forma de contraprestação, sejam elas pelo ou para o trabalho, deveriam ter natureza salarial. Todavia, a opção do legislador (retirando a natureza salarial de algumas utilidades), tem por escopo o melhoramento da condição do empregado na prestação dos serviços. Com a finalidade de exemplificar o acima esposado, temos a concessão de uniforme para o trabalho (utilidade), que poupa do empregado a compra e desgaste de roupas próprias na execução dos seus serviços, ou ainda, a concessão de curso universitário, em que o empregador efetua o pagamento das mensalidades, materiais escolares, para a formação intelectual e social do empregado. Como se não bastasse, o legislador inseriu recentemente no rol das utilidades que não tem caráter salarial o valor correspondente ao vale cultura, com o intuito claro de fomentar o lazer e cultura do empregado. 15 Vejam que, para tudo isso se tornar realidade concreta e não utopia se fez necessário retirar a natureza salarial de tais utilidades, caso contrário o empregador não se dignaria a concedê-las, por razão obvia, qual seja, oneração elevada! Os empregadores sob o argumento de que são extremamente onerados pelo direito do trabalho, visto que, arcam com encargos sociais altíssimos inviabilizando a vida de empreendedor, criam assim, inúmeros meios de fraudarem a legislação trabalhista, todavia, iremos abordar as duas modalidades mais praticadas no cotidiano. A modalidade denominada de “pejotistas”, tal neologismo, se refere a pessoa física que é obrigada, diante das circunstancias, isto é, necessidade do trabalho, ter que constituir pessoa jurídica (podendo ser, empresário individual, sociedade empresário com sócio de fachada ou empresa individual EIRELI), para que, todo final de mês emita nota fiscal com a finalidade de receber sua remuneração. Percebam que, quase a totalidade desses casos, os tais pejotistas, preenchem os requisitos do art. 3º da CLT, contudo, tendo que constituir pessoa jurídica, para garantir seus empregos, caso o empregado se negue, será dispensado, invariavelmente. Como podemos observar a modalidade de contratação por Pessoa Jurídica é extremamente frágil, tendo em vista que na sua grande maioria os tais pejotistas preenchem os requisitos do art. 3º da CLT, isto é, são genuinamente empregados, por essa lógica iniciou-se uma avalanche de ações trabalhistas requerendo o vínculo e as verbas de costume, gerando por consequência a condenação das empresas. Com as condenações das empresas, perceberam que tal prática tornou-se altamente arriscada, assim, na ânsia de encontrar uma nova estratégia de burlar a legislação trabalhista, surge assim o sistema de cotas, que passaremos a sua análise. Como podemos perceber o artigo 458, §2ª, CLT, nos trouxe bens e serviços a serem concedidos aos empregados com a finalidade de facilitar a prestação de serviço, bem como, proporcionar qualidade de vida, assim, o legislador, sabiamente, optou em retirar de tais parcelas a sua natureza salarial, isso para facilitar a concessão de tais bens e serviços. Todavia, como já era de se esperar, as empresas, de forma fraudulenta, concedem as utilidades/cotas aos empregados, inclusive, preenchendo todos os requisitos formais, dando aspecto de licitude, mas na realidade, o que as empresas praticam é bem diferente, senão vejamos: As empresas registram como salário efetivo uma pequena parcela em dinheiro e insere o restante, no aspecto formal, como utilidade, a prevista no §2º, do art. 457, da 16 CLT, para retirar desses valores a sua natureza salarial, implicando negativamente no que tange os encargos previdenciários e fiscais. Diante dessa prática, o princípio da primazia da realidade ganha mais relevo, isso porque, o que, verdadeiramente, vai interessar é o que ocorre no plano fático e não formal, embora saibamos da dificuldade de fazer essa verdade ser descoberta no plano processual, contudo não podemos perder a esperança e tentar a qualquer custo, dentro dos ditames legais, fazer a verdade aparecer. Como dito anteriormente, essas praticas fraudulentas, em especial o objeto deste trabalho, traz consequência, além das de curto prazo outras de longo prazo, tais como: com a anotação de valores irreais na CTPS, quase sempre menor do que o real impactará diretamente no 13º salário, férias mais o terço, aposentadoria, benefícios previdenciários e etc. A classe patronal, de forma errônea, acredita piamente que a forma de combater o excesso de encargos é fraudando-os, ledo engano, pois além de prejudicar o empregado, diminuindo o rendimento destes, pode trazer um prejuízo muito maior ao empregador, caso o empregado reclame judicialmente. 6. Conclusão. O presente trabalho tem como objetivo demonstrar que essa nova estratégia denominada “CLT-FLEX e CLT-COTAS”, não passam de métodos com objetivos de enriquecer mais o empregador em detrimento dos empregados, e ainda, afrontar as normas trabalhistas, retrocedendo socialmente no que tange as conquistas do Direito do Trabalho. Essa nova modalidade se vale das utilidades previstas no artigo 458, §2º, da CLT, para reduzir os encargos sociais, de forma fraudulenta.Com isso teremos impactos na seara da previdência social e fiscal, além do que, o próprio empregado em longo prazo será imensamente prejudicado, em especial no que tange a recebimento de possíveis benefícios previdenciário, pois estes irão ter por base o valor registrado na CTPS com natureza salarial e não o efetivamente recebido do empregador. O Estado tem o dever de fiscalizar e punir severamente essa prática, contudo, em nossa opinião, mais do que uma punição severa, deve haver uma mudança de consciência, ou seja, os empresários devem parar de acreditar que fraudando o sistema 17 eles inibirão a cobrança dos encargos. É de se observar que o Direito do Trabalho, ou melhor, o Direito Social, que é financiado por todos: Governo, trabalhador e empresa, trazem inúmeros benefícios para todas as classes envolvidas, portanto, sabotando-a é sabotar a si próprio. Outro objetivo deste trabalho, o tema vinha sendo discutido com mais frequência, mas por algum motivo começou a ficar esquecido, todavia, é de alertar que a prática da CLT-FLEX, continua sendo difundida e, pior, continua crescendo e tomando corpo, portanto, não vemos outra solução, senão fomentar a discussão, principalmente no âmbito acadêmico, onde nos parece ser o campo mais propício para se achar uma solução equilibrada e que possa atender a todos os envolvidos, sem que haja grandes prejuízos. Finalmente, o Direito do Trabalho persegue a valorização da dignidade do trabalhador, assim, qualquer medida ou meio que tente a ofuscar essa missão ou caminhe na contramão nos parece que deva ser rechaçada, entretanto, não queremos propagar a ideia que o capitalismo deve morrer, mas pensamos que o caput do art. 7º da CF, traz um caminho seguro, isto é, proíbe o retrocesso social, assim, nos resta discutir o que é melhor para o direito do trabalho a partir dessa premissa, ou seja, evitar o retrocesso social e por consequência garantir o patamar mínimo civilizatório. 7. Bibliografia. BARROS JUNIOR, Cássio de Mesquita (coord.). Princípios normativos do direito trabalhista. São Paulo: LTr, 1980. BELTRAN, Ari Possidonio. Direito do trabalho e direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2002. CARRION, Valentin. Comentários À Consolidação das Leis do Trabalho. Ribeirão Preto - SP: Saraiva, 36ª Edição, 2011. 18 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói – RJ: Impetus, 5ª Edição, 2011. 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