TEORIA DA CAUSA MADURA E AGRAVOS DANIEL AMORIM

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manifestem no prazo de cinco dias. Os §§ 1.º e 2.º do art. 933 do Novo CPC preveem momentos da constatação
do fato superveniente ou matéria apreciável ainda não decidida quando já iniciado o julgamento.
A primeira hipótese prevista é de a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, quando esta será
imediatamente suspensa a fim de que as partes se manifestem especificamente sobre a ocorrência de fato
superveniente ou questão apreciável de ofício ainda não examinada.
A segunda hipótese prevista ocorre se a constatação se der em vista dos autos, quando deverá o juiz que a
solicitou encaminhá-los ao relator, que tomará as providências previstas no caput e, em seguida, solicitará a
inclusão do feito em pauta para prosseguimento do julgamento, com submissão integral da nova questão aos
julgadores.
É natural que, admitida a alegação de novas questões de fato em sede de apelação, ao tribunal seja concedida
a competência para a produção de prova, porque seria flagrante cerceamento do direito da ampla defesa admitir
alegação de nova questão de fato e subtrair da parte o direito à produção da prova. Tratando-se de prova
documental, a produção ocorre no próprio tribunal, abrindo-se vista à parte contrária para manifestação no prazo de
15 dias (art. 437, § 1º, do Novo CPC). No caso de prova oral ou pericial, aplica-se por analogia o art. 972 do Novo
CPC, delegando o tribunal sua função probatória ao juízo de primeiro grau por meio de expedição de carta de
ordem403.
71.4. JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA AÇÃO PELO
TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO
71.4.1. INTRODUÇÃO
O art. 1.013, § 3.º, do Novo CPC prevê hipóteses em que o tribunal, após anular a sentença, julga
imediatamente – novamente ou de forma originária, a depender do caso – o mérito da ação. Nos quatro incisos do
dispositivo legal, portanto, sendo anulada a sentença impugnada por apelação, o processo não retornará ao primeiro
grau de jurisdição, sendo a decisão de mérito que substituirá a sentença impugnada proferida pelo próprio tribunal.
Nos termos do caput do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC o tribunal decidirá desde logo o mérito quando o
processo estiver em condições de imediato julgamento, aplicando-se a chamada “teoria da causa madura”,
consagrada no revogado art. 515, § 3º, do CPC/1973. Essa exigência, entretanto, só tem razão de ser na hipótese
prevista no inciso I do dispositivo legal, porque somente na hipótese de anulação – e não reforma, conforme
incorretamente previsto – da sentença terminativa, deve se analisar no caso concreto se o processo já pode ser
julgado ou se deve ser devolvido ao primeiro grau para a tomada de alguma providência antes da prolação da
decisão de mérito. Nos demais incisos essa questão não se coloca, porque não há nesses casos sentença
prematuramente proferida, mas sim sentença viciada proferida no momento adequado.
Anulada a sentença terminativa, porque o tribunal entendeu que o processo não deveria ter sido extinto sem a
resolução do mérito, deve-se analisar se o processo está pronto para o imediato julgamento de mérito. É possível
que não, como na hipótese de apelação contra sentença que indefere a petição inicial. Como é possível que esteja,
do mesmo modo que na hipótese de sentença terminativa proferida após o encerramento da fase probatória.
Essa análise, entretanto, não é necessária na hipótese de anulação de sentença de mérito viciada nos termos
dos incisos III e IV do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC. Nesses casos o processo estará sempre pronto para
imediato julgamento, tanto assim que já foi julgado em seu mérito, ainda que por sentença formalmente viciada.
Para essas hipóteses, portanto, a exigência prevista no caput do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC é inócua, não
sendo adequado tratar essas três hipóteses de julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento da
apelação com a aplicação da teoria da causa madura.
O mesmo, entretanto, não pode ser dito da hipótese prevista no art. 1.013, § 3º, II, do Novo CPC, porque
tendo sido a sentença extra petita, é possível que o pedido elaborado pelo autor e não decidido pelo juiz ainda não
esteja pronto para imediato julgamento. Nesse caso, o disposto no caput do dispositivo ora analisado não só tem
aplicabilidade como deverá ser analisado no caso concreto pelo tribunal.
71.4.2. TEORIA DA CAUSA MADURA
Para que seja aplicada a teoria da causa madura nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do Novo CPC, o processo
deve estar em condições de imediato julgamento. Nesse caso, sendo anulada a sentença terminativa, poderá o
tribunal passar ao julgamento originário do mérito da ação. Nesse caso, a sentença é anulada e não reformada
como previsto no dispositivo legal ora comentando, cabendo ao tribunal, após julgar o mérito recursal, passar a
julgar, de forma originária, o mérito da ação. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a regra não
afronta o princípio da ampla defesa, nem mesmo impede a parte de obter o pré-questionamento, o que poderá ser
conseguido com a interposição de embargos de declaração404.
É possível nesse caso se fazer uma analogia com o art. 355 do Novo CPC, ou seja, sendo hipótese de
julgamento antecipado do mérito, o tribunal poderá aplicar o art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, sendo irrelevante se
a demanda versa sobre questões apenas de direito ou também de fato. Não havendo provas a serem produzidas –
porque são desnecessárias ou já foram produzidas –, a causa estará “madura” para julgamento, cabendo ao
tribunal julgar imediatamente o mérito da demanda405.
A aplicação da regra ora comentada se mostra dependente exclusivamente de uma circunstância: sendo
anulada a sentença de primeiro grau em razão do equívoco do juiz em extinguir o processo sem a resolução do
mérito, o tribunal passará ao julgamento imediato do mérito sempre que o único ato a ser praticado for a prolação
de uma nova decisão a respeito do mérito da demanda. Havendo qualquer outro ato a ser praticado antes da
prolação da nova decisão, o tribunal deverá devolver o processo ao primeiro grau de jurisdição. Em razão disso, é
inaplicável o art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC na hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 330 do Novo
CPC).
Outra interessante questão a respeito da teoria da causa madura está relacionada à possibilidade de o tribunal
passar imediatamente ao julgamento do mérito da demanda após a anulação da sentença terminativa, mesmo sem
pedido expresso do apelante ou diante de pedido expresso do apelante para que não seja aplicada a regra.
Ainda que a teoria da causa madura esteja prevista como parágrafo do art. 1.013 do Novo CPC, que trata do
efeito devolutivo dos recursos, parece que a sua mera colocação em tal local não é suficiente para que se defina
tratar-se de uma extensão da devolução de matérias ao conhecimento do tribunal. Tal entendimento levaria à
forçosa conclusão de que a vontade do recorrente seria determinante para a devolução ou não do mérito da
demanda para o órgão de segundo grau, o que geraria a exigibilidade do pedido expresso do recorrente para que o
tribunal aplique a teoria da causa madura406. Consagrada a regra do tantum devolutum quantum appellatum,
somente sendo devolvida essa matéria por vontade do recorrente, poderia o tribunal reconhecê-la. Registre-se que
há corrente doutrinária no sentido de que se tratando da profundidade do efeito devolutivo, dispensa-se o pedido
expresso da parte407.
Esse entendimento parte da equivocada premissa de que a norma trata de matéria afeita ao efeito devolutivo,
de forma a depender da vontade do recorrente para ser aplicada. Na realidade, o objetivo da norma não é a
proteção do interesse particular do recorrente, e sim a otimização do julgamento de processos, em nítido ganho de
celeridade e economia processual. Ainda que se critique a forma legal para a obtenção desse objetivo, é inegável
que o propósito da norma é o oferecimento de uma tutela jurisdicionalem menor tempo, com o que se presume
prestar-se tutela jurisdicional de melhor qualidade. O propósito da norma, portanto, é de ordem pública, porque o
seu objetivo não é a proteção do interesse das partes, mas sim o interesse na prestação de um serviço jurisdicional
de melhor qualidade.
Esse entendimento, inclusive, afasta a alegação de parcela da doutrina no sentido de que a ausência de pedido
expresso do recorrente, aliada ao julgamento de improcedência do pedido, geraria uma ilegal reformatio in pejus, o
que não se poderia admitir. Parece não haver qualquer dúvida de que, partindo-se de uma sentença terminativa e
chegando-se num acórdão de improcedência do pedido, com capacidade de fazer coisa julgada material em
desfavor do autor, é natural que o recorrente terá piorado sua situação em razão do julgamento de seu próprio
recurso. É natural que tenha ocorrido a reformatio in pejus, mas nenhuma ilegalidade ocorrerá nessa hipótese,
considerando-se que a natureza de ordem pública da norma permite ao tribunal não só a sua aplicação de ofício,
como também a piora da situação do recorrente408. Conforme ensina a melhor doutrina, o conhecimento de
matérias de ordem pública de ofício pelo tribunal pode gerar a reformatio in pejus. Por essa razão, apesar da
alocação da teoria da causa madura no art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, parece que a sua aplicação deriva do
efeito translativo do recurso, e não do efeito devolutivo409.
Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a teoria da causa madura está incluída na
profundidade do efeito devolutivo do recurso, e que é admissível a reformatio in pejus do apelante410.
Conforme se nota da expressa previsão do art. 1.013, § 3.º, I, do Novo CPC, a norma diz respeito à apelação,
sabidamente uma das espécies recursais. Ocorre, entretanto, que parcela considerável da doutrina entende ser a
regra pertencente à teoria geral dos recursos. Dessa forma, defende-se a aplicação da regra em todo e qualquer
recurso, em especial no agravo de instrumento, recurso ordinário constitucional411 e recurso inominado nos Juizados
Especiais, sem, entretanto, desprezar a priori outras espécies recursais, tais como o recurso especial e o recurso
extraordinário, por mais particular que seja o caso concreto412.
A visão ampliativa, entretanto, vem recebendo resistência dos tribunais superiores, em especial quanto à
aplicação da causa madura ao recurso ordinário constitucional413. Também não se admitiu sua aplicação em sede
de recurso especial.
71.4.3. HIPÓTESES DE NOVO JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL
Nas hipóteses previstas pelos incisos II, III e IV do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC tem-se uma sentença de
mérito viciada anulada pelo julgamento da apelação com a permissão ao tribunal de, ao invés de encaminhar o
processo novamente ao primeiro grau para a prolação de uma nova sentença de mérito, julgar imediatamente o
mérito da ação. Trata-se de novidade sem correspondência no revogado CPC/1973.
A incongruência da sentença com os limites do pedido ou da causa de pedir é motivo de anulação da sentença
pelo recurso de apelação e julgamento imediato de mérito pelo tribunal. Dessa forma, reconhecendo o tribunal ser a
sentença extra petita ou extra causa petendi, o processo não deve retornar ao primeiro grau, cabendo ao tribunal,
após a anulação da sentença, julgar novamente o mérito da ação. A previsão legal contraria a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça formada na vigência do CPC/1973414.
Na hipótese de sentença ultra petita (não existe sentença ultra causa petendi) também haverá uma
incongruência entre os limites do pedido e a sentença, mas nesse caso não há como se aplicar o dispositivo legal
em razão da previsão de seu caput. Não haverá nesse caso decisão desde logo de mérito, porque constatando o
tribunal ser a sentença ultra petita anula-se apenas a parte excedente da decisão415.
A segunda hipótese de julgamento imediato do mérito da ação pelo tribunal no julgamento da apelação é a
sentença citra petita, quando o juízo de primeiro grau deixa de decidir um ou mais dos pedidos formulados pelas
partes. Nesse caso, a previsão do art. 1.013, § 3º, III, do Novo CPC, permite ao tribunal a complementação do
julgamento, passando a enfrentar de forma originária os pedidos que deixaram de ser decididos em primeiro grau
em razão da omissão do juiz singular. Mais uma vez a novidade legislativa contraria a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça a respeito do tema na vigência do CPC/1973416.
As sentenças extra petita, extra causa petendi e citra petita são tratadas com a devida profundida no Capítulo
23, itens 23.6., 23.7. e 23.8.
Por fim, o inciso IV do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC, permite o julgamento imediato do mérito da ação pelo
tribunal no julgamento de apelação que anula a sentença em razão da falta de fundamentação. Nesse caso, ao
invés de devolver o processo ao juízo que prolatou a sentença viciada para lhe dar uma segunda chance de proferir
sentença devidamente fundamentada, o próprio tribunal anula a sentença e passa a decidir de forma fundamentada
o mérito da ação. Nesse caso, o tribunal não reforma a sentença, mas a anula e profere uma nova decisão de
mérito417.
72. AGRAVO
Sumário: 72.1. Introdução – 72.2. Agravo de instrumento: 72.2.1. Cabimento; 72.2.2. Instrução do agravo de instrumento; peças processuais;
72.2.3. Informação da interposição do agravo perante o primeiro grau; 72.2.4. Procedimento – 72.3. Agravos contra decisões interlocutórias de
segundo grau: 72.3.1. Agravo interno; 72.3.2. Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário.
72.1. INTRODUÇÃO
O recurso de agravo deve ser analisado como um gênero recursal, existindo três diferentes espécies de
agravo previstos no Novo Código de Processo Civil, todas com prazo de interposição de 15 dias. Contra
determinadas decisões interlocutórias de primeiro grau é cabível o agravo de instrumento, sendo que as decisões
interlocutórias de primeiro grau não recorríveis por tal recurso (art. 1.015 do Novo CPC) são impugnáveis como
preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art. 1.009, § 1º, do Novo CPC). Contra as decisões
monocráticas proferidas no Tribunal cabe agravo interno ou agravo em recurso especial e extraordinário, a
depender da espécie de decisão.
Há ainda um recurso de agravo específico previsto no art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 contra a decisão
monocrática do relator que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério
Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspende a eficácia da
liminar ou da sentença impugnada pelo recurso cabível.
Esse agravo não se confunde com o agravo interno previsto pelo art. 1.021, do Novo CPC, porque no caso
analisado a decisão monocrática não é do relator, mas do presidente do Tribunal. Além disso, há duas importantes
diferenças procedimentais que não devem ser desprezadas:
(a) o agravo interno tem prazo de 15 dias (art. 1.021, § 2º, do Novo CPC) e o agravo contra decisão unipessoal do presidente no
incidente de suspensão de segurança tem prazo de 5 dias (art. 15, caput, da Lei 12.016/2009);
(b) no agravo interno haverá intimação do agravado para apresentar contrarrazões e inclusão do recurso em pauta (art. 1.021, § 2º, do
Novo CPC) o agravo contra decisão unipessoal do presidente no incidente de suspensão de segurança é levado a julgamento na
sessão seguinte à sua interposição.
Em comparação com as espécies de agravo existentes na vigência do CPC/1973 não há mais no sistema
processual o agravo retido contra decisões interlocutórios proferidas pelo juízo de primeiro grau.
Entendo que o agravo regimental deixa de existir porque não tem mais qualquer função diante da previsão do
art. 1.021, caput, do Novo CPC. A partir do momento em que toda e qualquer decisão monocrática do relator
passa aser recorrível por meio do agravo interno, as previsões regimentais que preveem contra tal decisão o
agravo regimental perdem sua razão de ser. Cabe aos tribunais adequarem seus regimentos internos a essa nova
realidade, mantendo eventualmente apenas as previsões procedimentais a respeito dessa espécie de agravo para
serem aplicadas subsidiariamente ao procedimento do agravo interno.
Apesar de serem todos os agravos descritos espécies do mesmo gênero, tendo naturalmente pontos de
contato, é imprescindível sua análise de forma individualizada, porque as particularidades processuais de cada um
deles são suficientes para tornar impossível uma análise conjunta.
72.2. AGRAVO DE INSTRUMENTO
72.2.1. CABIMENTO
No novo sistema recursal criado pelo Novo Código de Processo Civil é excluído o agravo retido e o cabimento
do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei. O art. 1.015, caput, do Novo CPC admite o
cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei,
significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o
rol legal, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como leis extravagantes,
previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas
pelo disposto legal.
O Novo Código de Processo Civil prevê o cabimento do agravo de instrumento em hipóteses não consagradas
no art. 1.015 do Novo CPC, o que é plenamente admissível nos termos do inciso XIII do dispositivo, que prevê o
cabimento de tal recurso em outros casos expressamente referidos em lei além daqueles consagrados de forma
específica no dispositivo legal.
No art. 354, parágrafo único, do Novo CPC, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra
decisão terminativa que diminui objetivamente a demanda e no art. 1.037, § 13, I, do Novo CPC, há previsão de
cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir pedido de afastamento da
suspensão do processo determinada em razão do julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário
No art. 1.027, § 1º, do Novo CPC há previsão de cabimento de agravo de instrumento para o Superior
Tribunal de Justiça de decisões interlocutórias proferidas nas ações internacionais, previstas pelo inciso II, “b”, do
mesmo dispositivo legal. Trata-se de aparente novidade porque nesse caso uma interpretação sistêmica só
permitirá o agravo de instrumento nas hipóteses previstas no art. 1.015, do Novo CPC.
Há outras previsões no Novo Código de Processo Civil desnecessárias, porque preveem pontualmente o
cabimento do agravo de instrumento contra decisão interlocutória em hipóteses já contempladas pelo art. 1.015 do
Novo CPC. O art. 356, § 5º, do Novo CPC, prevê cabimento de agravo de instrumento contra a decisão
interlocutória que julgar parcialmente o mérito, em hipótese já contemplada pelo art. 1.015, II, do Novo CPC. O art.
101, caput, do Novo CPC, prevê o cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir a
gratuidade ou que acolher pedido de sua revogação, em hipótese já contemplada no art. 1.015, V, do Novo CPC.
Da legislação extravagante pode ser mencionado o art. 100 da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial
e Falência), que prevê o cabimento do agravo de instrumento da decisão que decreta a falência da sociedade
empresarial, e o art. 17, § 10, da Lei 8.429/1992, que prevê o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão
que recebe a petição inicial em ação de improbidade administrativa.
Na aplicação do art. 1.015, XIII, do Novo CPC deve ser destacado o art. 19, § 1º, da Lei 4.717/65. Nos
termos desse dispositivo, das decisões interlocutórias proferidas na ação popular é cabível agravo de instrumento.
Acredito, inclusive, que por força do microssistema coletivo a norma deva ser aplicada a todos os processos
coletivos e não só à ação popular. Ou seja, todas as decisões interlocutórias proferidas em ação popular, mandado
de segurança coletivo, mandado de injunção coletivo, ação civil pública e ação de improbidade administrativa, são
recorríveis por agravo de instrumento, pela aplicação conjunta dos arts. 1.015, XIII, do Novo CPC e do 19 da Lei
4.717/65 inspirada pelo microssistema coletivo.
As decisões interlocutórias que não puderem ser impugnadas pelo recurso de agravo de instrumento não se
tornam irrecorríveis, o que representaria nítida ofensa ao devido processo legal. Essas decisões não precluem
imediatamente, devendo ser impugnadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso, nos
termos do art. 1.009, § 1º, do Novo CPC.
Ainda que a doutrina aponte que a novidade tem como fundamento o princípio da oralidade, a partir do
aumento das hipóteses de irrecorribilidade de decisão interlocutória em separado, a preservação dos poderes de
condução do processo do juiz de primeiro grau e a simplificação procedimental418, entendo que a técnica legislativa
utilizada não foi a mais adequada.
Num primeiro momento, duvido seriamente do acerto dessa limitação e das supostas vantagens geradas ao
sistema processual. A decantada desculpa de que o agravo de instrumento é o recurso responsável pelo caos
vivido na maioria de nossos tribunais de segundo grau não deve ser levada a sério. Há tribunais que funcionam e
outros não, e em todos eles se julgam agravos de instrumento. Como não se pode seriamente considerar que em
determinados Estados da Federação as partes interponham agravos de instrumento em número significativamente
maior do que em outros, fica claro que referido recurso não é culpado pela morosidade dos tribunais de segundo
grau.
E ainda que fosse, não vejo possível justificar-se o cerceamento do direito de defesa das partes com a
justificativa de diminuir o trabalho dos tribunais e assim melhorar seu rendimento. Essa fórmula é flagrantemente
violadora dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Os tribunais de segundo grau precisam
melhorar sua performance, disso não há dúvida, mas não se pode admitir que isso ocorra às custas de direitos
fundamentais das partes.
Por outro lado, as eventuais vantagens da novidade legislativa só serão reais se a impugnação da decisão
interlocutória elaborada como preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso for rejeitada. Postergar
para o momento de julgamento da apelação o julgamento da impugnação da decisão interlocutória é armar uma
verdadeira “bomba relógio” no processo. Não é difícil imaginar o estrago que o acolhimento da impugnação de
decisão interlocutória nesse momento procedimental ocasiona ao procedimento, ao anular todos os atos praticados
posteriormente à decisão interlocutória impugnada. Basta imaginar um processo no qual a prova pericial foi
indeferida, a parte não pode agravar e alegou o cerceamento de defesa na apelação. Depois de longo lapso
temporal, quando o tribunal de segundo grau finalmente enfrenta e julga a apelação, reconhece que houve um
cerceamento de defesa. Voltam-se os autos ao primeiro grau para a produção da prova pericial, sendo no mínimo a
sentença anulada. É realmente concernente com os princípios da economia processual e da duração razoável do
processo tal ocorrência?
E mesmo partindo-se da premissa de que a limitação de recorribilidade das decisões interlocutórias por agravo
de instrumento se justifica, o legislador deveria ter criado um rol legal exauriente de não cabimento do recurso.
Pela técnica legislativa empregada, há um rol legal de cabimento do agravo de instrumento, o que faz com que
decisões interlocutórias fiquem fora dessa recorribilidade sem se ter certeza se era mesmo esse o objetivo do
legislador. Teria sido muito mais adequado se tivesse discriminado de forma pontual o não cabimento do agravo de
instrumento em vez de prever seu cabimento.
Há decisões interlocutórias de suma importânciano procedimento que não serão recorríveis por agravo de
instrumento: decisão que determina a emenda da petição inicial; decisão sobre a competência absoluta ou relativa;
decisões sobre prova, salvo na hipótese de exibição de coisa ou documento (art. 1.015, VI, do Novo CPC) e na
redistribuição do ônus probatório (art. 1.015, XI, do Novo CPC); decisão que indefere o negócio jurídico processual
proposto pelas partes; decisão que quebra o sigilo bancário da parte etc.
Seja como for, aguarda-se a popularização do mandado de segurança, que passará a ser adotado onde
atualmente se utiliza do agravo quando este tornar-se incabível. Corre-se um sério risco de se trocar seis por meia
dúzia, e, o que é ainda pior, desvirtuar a nobre função do mandado de segurança. E uma eventual reação dos
tribunais não admitindo mandado de segurança nesse caso será uma aberrante ofensa ao previsto no art. 5.º, II, da
Lei 12.016/2009.
Para evitar que a impugnação de decisão interlocutória por mandado de segurança se popularize em demasia,
a melhor doutrina vem defendendo uma interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento do agravo de
instrumento, com utilização de raciocínio analógico para tornar recorrível por agravo de instrumento decisões
interlocutórias que não estão expressamente previstas no rol legal419. Desde que se mantenham a razão de ser das
previsões legais, sem generalizações indevidas, parece ser uma boa solução420.
Mas mesmo essa interpretação mais ampla das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento tem uma
consequência funesta: a insegurança jurídica. Basta imaginar uma parte que deixa para impugnar a decisão
interlocutória na apelação ou contrarrazões e tem sua pretensão recursal rejeitada com o fundamento da preclusão
temporal por não ter agravado de instrumento contra a decisão. Até os tribunais definirem os limites dessa
interpretação a insegurança jurídica imperará.
Uma forma aparentemente segura de interpretação analógica é exigir que as hipóteses de cabimento
respeitem o princípio da isonomia, não sendo viável se defender a recorribilidade a depender do conteúdo positivo
ou negativo da decisão. O que deve interessar é a questão decidida, e não seu acolhimento ou rejeição, seu
deferimento ou indeferimento ou sua concessão ou negação.
O legislador em alguns incisos tomou esse cuidado, como se verifica no inciso IX do art. 1.015 do Novo CPC
que prevê como recorrível por agravo de instrumento a decisão que admite ou que inadmite a intervenção de
terceiros. O mesmo não pode ser dito dos incisos VIII e XI do dispositivo legal. Sendo a decisão que rejeita o
pedido de limitação do litisconsórcio recorrível por agravo de instrumento, tal recorribilidade deve ser estendida
para a decisão que acolhe tal pedido. Nesse caso, inclusive, pode-se entender que o deferimento do pedido exclui
litisconsortes do processo, o que permite a aplicação do art. 1.015, VII, do Novo CPC421. O mesmo ocorre com a
decisão de redistribuição do ônus da prova, devendo também ser recorrível por agravo de instrumento a decisão
que indefere tal pedido.
Cumpre analisar as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento previstas no rol exemplificativo do art.
1.015 do Novo CPC e como uma interpretação analógica pode ser feita dentro do limite do razoável.
O inciso I admite o cabimento do recurso contra as decisões sobre a tutela provisória, ou seja, qualquer
decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela dessa espécie (antecipada, cautelar e da evidência).
Nessa hipótese de cabimento não bastará a natureza interlocutória da decisão, importando também sua autonomia,
pois, se se decidir a tutela antecipada na sentença, o recurso cabível será a apelação, nos termos do art. 1.013, §
5.º, do Novo CPC.
Uma interpretação analógica dessa hipótese de cabimento admite a conclusão pelo cabimento de agravo de
instrumento contra a decisão que posterga a análise do pedido de tutela provisória feito liminarmente para momento
posterior, invariavelmente após a contestação422. Afinal, a decisão, ainda que indiretamente, versa sobre a tutela
provisória. Cumpre lembrar que essa decisão se tornará ainda mais dramática no procedimento comum criado pelo
Novo Código de Processo Civil, já que o réu será citado, ao menos em regra, a comparecer à audiência de
conciliação e mediação, sendo apresentada a contestação apenas se for frustrada a solução consensual do conflito.
O mesmo se diga da decisão que condiciona a concessão da tutela antecipada a alguma providência a ser adotada
pelo autor423.
No inciso II está a confirmação expressa e indiscutível da admissão pelo sistema da decisão interlocutória de
mérito, recorrível por agravo de instrumento. Tradicionalmente, a revisão da decisão de mérito era feita pelo
recurso de apelação. No Novo Código de Processo Civil caberá também agravo de instrumento na hipótese de
decisão interlocutória de mérito e de julgamento antecipado parcial de mérito.
A concomitância de duas diferentes espécies de recurso para o segundo grau cabíveis contra decisões de
mérito proferidas em primeiro grau gera problemas práticos incontornáveis. A apelação tem garantias
procedimentais em favor do recorrente que não existem no agravo de instrumento, justamente porque a primeira
espécie recursal foi projetada para impugnar julgamento de mérito e a segunda, questões incidentais.
O Novo Código de Processo Civil diminuiu essa tradicional distinção, mas não se preocupou em adequar o
agravo de instrumento quando esse recurso for utilizado como meio de impugnação de decisão de mérito. É
verdade que as diferenças diminuíram, seja pela exclusão do revisor do recurso de apelação, seja pela previsão do
art. 942, § 3.º, II, do Novo CPC, que expressamente admite a técnica de julgamento que substituirá os embargos
infringentes para o agravo de instrumento, quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.
Entretanto, o trabalho foi incompleto, porque a apelação continua tendo em regra efeito suspensivo e o agravo
de instrumento, não, bem como porque o art. 937 do Novo CPC não prevê o cabimento de sustentação oral no
julgamento de agravo de instrumento, salvo nas hipóteses de decisões sobre tutela provisória de urgência ou da
evidência. Essa disparidade de tratamento procedimental é inadmissível, pois a garantia de efeito suspensivo e o
direito amplo à sustentação oral não deveriam depender da espécie de recurso, mas da matéria objeto da decisão
recorrida.
A maioria dos incisos do art. 1.015 do Novo CPC trata de hipóteses em que não teria sentido e/ou utilidade a
decisão ser revista em grau recursal somente no momento de julgamento da apelação. Nesse sentido, os incisos III
(rejeição da alegação de convenção de arbitragem); IV (incidente de desconsideração da personalidade jurídica);
V (rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação, o que inclui o
deferimento parcial da gratuidade e seu parcelamento424); VI (exibição ou posse de documento ou coisa, na qual
deve ser incluída a decisão interlocutória que determina a quebra do sigilo bancário); VII (exclusão de
litisconsorte); VIII (rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio); IX (admissão ou inadmissão de intervenção
de terceiros); X (concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução); XI
(redistribuição do ônus da prova).
No parágrafo único do dispositivo ora comentado, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra
decisão interlocutória proferida na liquidação de sentença, cumprimento de sentença, processo de execução e
inventário. A previsão deve ser saudada porque parte da correta premissa de que nas circunstâncias descritas
dificilmente há interesse recursal contra a sentença, o que acabaria tornando a decisão interlocutória irrecorrível na
prática.
O que causa certa estranheza é a inclusão no dispositivo das decisões proferidas na fase de liquidação desentença, que por ter natureza cognitiva e gerar decisão plenamente passível de gerar interesse recursal destoa das
demais situações previstas no comentado inciso. É provável que o legislador tenha imaginado que nesse caso a
decisão da liquidação continuará a ser impugnada por agravo de instrumento, ainda que não haja no Novo Código
de Processo Civil uma expressa previsão nesse sentido como havia no diploma legal revogado (art. 475-H do
CPC/1973).
Seja como for, ainda que com certa incongruência, a previsão não deixa margem de dúvida a respeito do
cabimento do agravo de instrumento de toda decisão interlocutória proferida na execução, liquidação e inventário.
Conforme já afirmado, essa radical modificação do sistema, apesar de manter o cabimento do agravo de
instrumento em situações essenciais, não deve ser aplaudida. O agravo de instrumento vem há muito tempo sendo
apontado como o grande vilão da morosidade dos tribunais de segundo grau, que, abarrotados dessa espécie de
recurso, não conseguem julgá-los em tempo razoável, prejudicando também o julgamento das apelações, que, sem a
preferência de julgamento que têm os agravos de instrumento, demoram cada vez mais para ser julgadas.
Esse quadro, mais agudo em determinados tribunais do que em outros, resolve-se pela limitação do agravo de
instrumento e fim do agravo retido.
Lamenta-se que se procure acabar com um problema pontual de alguns tribunais com a limitação de um
relevante recurso, expondo a parte a ilegalidades e injustiças praticadas pelo juízo de primeiro grau. A
recorribilidade somente no final do processo será um convite aos tribunais de segundo grau a fazer vista grossa a
eventuais irregularidades, nulidades e injustiças ocorridas durante o procedimento. Na realidade, os tribunais serão
colocados diante de um dilema: se acolherem a preliminar de contestação ou contrarrazões, dão um tiro de morte
no princípio da economia processual; se fizerem vista grossa e deixarem de acolher a preliminar pensando em
preservar tal princípio, cometerão grave injustiça, porque tornarão, na prática, a decisão interlocutória irrecorrível.
72.2.2. INSTRUÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEÇAS PROCESSUAIS
O nome “agravo de instrumento” indica que a peça do recurso deve ser acompanhada de um instrumento, que
será formado em regra por cópias de peças já constantes dos autos principais.
Afirma-se que serão em regra peças já existentes no processo porque também é permitido ao agravante
instruir o seu recurso com documentos que ainda não fazem parte dos autos principais. Tal faculdade é
expressamente concedida ao agravado pelo art. 1.019, II, do Novo CPC, ao permitir a juntada de documentos
novos, devendo existir a mesma faculdade ao agravante, em aplicação do princípio da isonomia processual425.
Corrobora com o entendimento o § 5º do art. 1.017 do Novo CPC, que dispensa a juntada de cópias das peças nos
autos eletrônicos e permite a juntada de novos documentos. Naturalmente que a juntada de novos documentos
também poderá ocorrer em autos físicos. É certa a raridade de tal ocorrência, não havendo muito sentido no fato
de o agravante deixar para juntar documento somente com a interposição do agravo, mas de qualquer forma a
faculdade deve lhe ser concedida.
A indispensável instrução do agravo de instrumento leva em consideração o fato de esse recurso ser
distribuído diretamente no tribunal competente para o seu julgamento, permanecendo os autos principais no primeiro
grau de jurisdição. O agravo de instrumento formará novos autos, não tendo os desembargadores do tribunal de
segundo grau acesso aos autos principais no julgamento do recurso. Em razão disso, torna-se necessária a
formação de um instrumento que acompanhe o recurso.
Conhecer a ratio da formação do instrumento no recurso ora analisado é importante para se compreender a
previsão do art. 1.017, § 5º, do Novo CPC. O dispositivo legal ora analisado prevê a dispensa das peças
obrigatórias e da declaração de inexistência de documentos, admitindo que o agravante anexe outros documentos
que entender úteis para a compreensão da controvérsia. Nesse caso até mesmo o nome agravo de instrumento não
parece ser adequado em razão da inexistência de instrução do recurso.
Registre-se que a dispensa prevista quanto à instrução do recurso não se limita aos dois primeiros incisos do
caput do art. 1.017 do Novo CPC, como equivocadamente disposto, alcançando também as peças facultativas
estabelecidas no inciso III do dispositivo legal. Na realidade, dispensa-se a juntada de qualquer peça no agravo de
instrumento que seja cópia de peça já existente no processo, bem como da declaração de ausência, considerando-
se que, sendo eletrônicos os autos, essa consulta poderá ser feita pelo tribunal no momento de julgamento do
recurso.
O tema das peças que instruirão o agravo de instrumento encontra-se previsto no art. 1.017 do Novo CPC,
sendo que o primeiro inciso indica as peças obrigatórias, o segundo a declaração de sua inexistência no caso
concreto e o terceiro as peças facultativas. A doutrina e jurisprudência criaram uma terceira espécie de peça,
chamadas de “peças essenciais”, que são peças indispensáveis para a exata compreensão pelo tribunal da questão
colocada à sua apreciação.
As cópias das peças que instruirão o recurso, independentemente de sua natureza, dispensam a autenticação,
cabendo ao advogado declarar tal autenticidade, o que naturalmente não exige do patrono a declaração
individualizada de cada peça juntada, bastando uma declaração genérica no próprio corpo do agravo (art. 425, IV,
do Novo CPC). Registre-se que o advogado responderá penal, civil e administrativamente (perante o órgão de
classe) pela juntada de uma peça não autêntica.
Ainda que a declaração genérica venha sendo exigida em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça426,
entendo, em consonância com outros julgados do mesmo tribunal427, que tal requisito formal é absolutamente
dispensável, porque não é a declaração que torna as peças autênticas ou mesmo que possibilita a aplicação das
consequências previstas em lei. A responsabilidade do advogado existe com a simples juntada de peça não
autêntica, o que já é suficiente para a dispensa da exigência legal. Por cautela, entretanto, em razão da instável
realidade jurisprudencial e por não exigir grande esforço do patrono, o mais seguro é fazer tal declaração428.
Quanto às peças obrigatórias firmou-se, na vigência do CPC/1973, jurisprudência no sentido de ser exigido do
agravante que todas as peças obrigatórias acompanhem a peça das razões recursais, aplicando-se a regra da
preclusão consumativa para proibir a juntada posterior429, nem mesmo quando apresentadas dentro do prazo
previsto pela lei para o recurso.
Esse entendimento jurisprudencial não tem mais como ser mantido, tendo sido duplamente afastado pelo Novo
Código de Processo Civil. O art. 932, parágrafo único, do Novo CPC prevê que antes de inadmitir o recurso o
relator tem o dever de intimar o recorrente para que tenha a oportunidade, no prazo de 5 dias, de complementar
documentação exigível. Já é o suficiente para se afastar a preclusão consumativa diante da ausência de juntada de
peça obrigatória na instrução do agravo de instrumento. Mas o legislador reforçou o entendimento ao prever no §
3º do art. 1.017 do Novo CPC que na falta da cópia de qualquer peça o relator deve aplicar o previsto no parágrafo
único do art. 932 do Novo CPC, ou seja, intimar o recorrente para juntar a cópia da peça no prazo de 5 dias430.
72.2.2.1. Peças obrigatórias
Prevê o art. 1.017, I, do Novo CPC que as peças obrigatórias são cópias da:
(i) petição inicial, peça que delimita a demanda em seus aspectos objetivos e subjetivos;
(ii) contestação, peça que materializa os fundamentos de defesa do réu e, eventualmente, até mesmo de ataque, como na hipótese da
reconvenção;
(iii) petição que ensejou a decisão agravada, que auxiliaráo tribunal na análise da decisão concessiva ou denegatória do pedido;
(iv) própria decisão agravada, cuja função é permitir a análise do cabimento recursal e possibilitar ao tribunal conhecer as razões da
decisão, condição indispensável para decidir se o agravante tem ou não razão em sua irresignação;
(v) certidão de intimação da decisão recorrida, ou outro documento oficial que comprove a tempestividade recursal;
(vi) procuração do agravante; e
(vii) procuração do agravado, ambas referentes à regularidade da representação das partes;
(viii) comprovante de recolhimento do preparo recursal e do porte de remessa e de retorno (art. 1.017, § 1º do Novo CPC).
É óbvio que as peças obrigatórias só se tornam obrigatórias se existirem no caso concreto, porque não se
pode obrigar a juntada de peças que não compõem os autos principais no momento de interposição do recurso431.
Assim, se uma das partes é a Fazenda Pública ou o Ministério Público, não há que falar na juntada de sua
procuração, que não existe, bem como na hipótese de indeferimento liminar de pedido de tutela de urgência, quando
o réu ainda não terá sido citado e inexistente naquele momento a sua procuração e sua contestação. O mesmo se
diga da inexistência da petição que ensejou a decisão recorrida na hipótese de prolação de decisão de ofício pelo
juiz.
A eventual ausência de peça obrigatória deve ser declarada pelo advogado do agravante, sob pena de sua
responsabilidade pessoal (art. 1.017, II, do Novo CPC). Ainda que o CPC/1973 não tivesse norma nesse sentido,
na praxe forense era comum tal declaração para justificar a não juntada de cópia de uma peça que a lei previa
como obrigatória. O que já era comumente feito passa a ser um requisito formal do agravo de instrumento, sendo
seu descumprimento causa para a aplicação do art. 1.017, § 3º, do Novo CPC.
No tocante à exigência legal referente à cópia da certidão de intimação da decisão recorrida, observa-se
saudável aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A ausência de cópia da certidão da intimação não
gera o não conhecimento do recurso se for possível por outra maneira provar a tempestividade recursal, em
especial se entre a data da publicação da decisão e a da interposição do recurso não tiverem decorrido 10 dias432.
As procurações também poderão ser dispensadas na hipótese de outra peça demonstrar a regular
representação de agravado e agravante, havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça que afirma bastar a
juntada de procuração que, à época da interposição do agravo, era eficaz em comprovar que o agravante tinha
poderes para recorrer433. Esse entendimento, entretanto, foi infelizmente superado pela Corte Especial,
prevalecendo a tese de que a regularidade formal do recurso depende da juntada de toda a cadeia de procurações
e substabelecimentos434.
A consequência processual da ausência de peça obrigatória na instrução do agravo é a intimação do
agravante para a juntada da peça em 5 dias, devendo ser o recurso inadmitido se o recorrente não cumprir tal
diligência.
72.2.2.2. Peças facultativas
Segundo o art. 1.017, III, do Novo CPC, as peças facultativas são todas aquelas que o agravante reputar úteis
ao acolhimento de sua pretensão recursal. Naturalmente dependerá do caso concreto e da tática procedimental
adotada pelo patrono do agravante a determinação de quais serão no caso concreto tais peças. A permissão legal é
ampla, permitindo-se a juntada de todas as peças que de alguma forma auxiliem o agravante a convencer os
desembargadores de suas argumentações recursais. São peças, portanto, que de alguma forma auxiliam o
agravante em seu intento de obter o provimento do agravo.
A ausência de juntada dessa espécie de peça não gera consequências tão drásticas como no caso das peças
obrigatórias, entendendo-se que a melhora que o agravante poderia obter com a juntada não se verificará no caso
concreto. Acredito que, ainda assim, e não constituído qualquer vício formal do recurso, é perfeitamente possível ao
agravante conseguir o provimento do recurso mesmo sem a juntada dessas peças. Certamente será mais fácil sua
vitória se o tribunal tiver acesso a elas, porque o dispositivo legal menciona que as peças facultativas são peças
úteis. Ocorre, entretanto, que, mesmo sem acesso às informações contidas nessas peças, poderá o agravante se
sagrar vitorioso, ainda que com maior sacrifício e esforço.
72.2.2.3. Peças essenciais
Entre as peças facultativas, existem aquelas que não são somente úteis à pretensão do agravante, mas
constituem pressuposto indispensável para que o tribunal consiga entender a questão que deverá enfrentar no
julgamento do recurso. Deve-se recordar que os desembargadores não têm acesso aos autos principais durante o
julgamento do agravo de instrumento, de forma que, dependendo do caso concreto, determinadas peças, apesar de
não serem obrigatórias em razão de expressa previsão legal, se prestam a dotar o tribunal do conhecimento mínimo
a respeito do que estarão julgando no agravo. Sem a juntada de tais peças, o tribunal simplesmente não reunirá
condições mínimas de entender a questão que lhe foi colocada à apreciação, ou não terá informações mínimas
suficientes para analisar o pedido do agravante.
Edison, representado pelo melhor escritório da cidade, ingressa com demanda judicial de revisão
contratual de um contrato de leasing de um Audi A8, e na petição inicial pleiteia liminarmente a
concessão dos benefícios da assistência judiciária. O pedido é indeferido pelo juiz em razão das
mostras de riqueza contidas na petição inicial. Edison, inconformado, ingressa com agravo de
instrumento, no qual cumpre todas as exigências do art. 1.017, I, do Novo CPC. Como peças
facultativas, junta a petição inicial e cópia do contrato, deixando, entretanto, de juntar a cópia da
declaração de pobreza. Essa peça, no caso concreto, é essencial para que o tribunal enfrente o mérito
recursal, de forma que a sua ausência gerará o não conhecimento do agravo de instrumento.
O Superior Tribunal de Justiça na vigência do CPC/1973 pacificou o entendimento de que a ausência dessa
espécie de peça gera o não conhecimento do agravo de instrumento, por sua inadmissibilidade435, afirmando que a
sua ausência torna o recurso inepto. A jurisprudência entende que o efeito da ausência de uma peça obrigatória
prevista em lei é o mesmo de uma peça essencial à compreensão do recurso.
Ainda que se admita a coerência do entendimento, penso se tratar de admissibilidades diferentes. Na hipótese
de ausência de peça obrigatória, o tribunal não chega nem ao menos a analisar as razões recursais, sendo permitido
ao próprio relator, monocraticamente, negar conhecimento ao recurso por ser manifestamente inadmissível. Esse
controle, inclusive, pode ser feito pelo cartório judicial, como efetivamente ocorre no caso concreto, sob a
supervisão do relator, legitimado a proferir a decisão monocrática.
Entendo que na hipótese de ausência de peça essencial as coisas não devem proceder dessa maneira.
Primeiro porque o tribunal, ainda que somente por meio do relator, obrigatoriamente analisará as razões recursais
para concluir pela ausência de peça essencial. Por outro lado, o tribunal pode perfeitamente sair de seu estado de
incerteza e incompreensão com o acréscimo aos autos das contrarrazões do agravado (ainda que de forma
inadvertida junta a peça essencial faltante), ou até mesmo pela eventual manifestação do Ministério Público, nos
processos em que funcionar como fiscal da ordem jurídica. Assim, ainda que se possa admitir a inépcia do agravo
de instrumento, trata-se de vício que poderá ser convalidado pelos outros sujeitos processuais que participam do
recurso. Ainda que a ausência de peça essencial leve ao não conhecimento do recurso, entendo que essa decisão
nunca deverá ser proferida de forma liminar (art. 1.019, caput, do Novo CPC), cabendo ao relator sempre dar
andamento aoagravo até que o mesmo esteja preparado para julgamento.
Por fim, é importante ressaltar que a análise de quais são as peças obrigatórias é feita de maneira objetiva,
bastando conhecer o art. 1.017, I, do Novo CPC. O mesmo, entretanto, não ocorre com as peças essenciais,
porque, a depender do caso concreto, não é incorreto concluir que, ao menos em determinadas situações, a
definição do que seja essencial exige uma análise subjetiva.
Como já defendido quanto à ausência de juntada de cópia de peça obrigatória, também na peça essencial deve
ser aplicável o art. 1.017, § 3º, do Novo CPC. Dessa forma, o não conhecimento do recurso depende da intimação
prévia do agravante e da concessão a ele de um prazo de 5 dias para a juntada das peças que o relator – ou mais
raramente o órgão colegiado – entender como essenciais à compreensão da controvérsia.
72.2.3. INFORMAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PERANTE O PRIMEIRO GRAU
Estabelece o art. 1.018, caput, do Novo CPC que o agravante poderá requerer a juntada, aos autos do
processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos
documentos que instruíram o recurso. É desnecessário juntar cópias de tais documentos, considerando-se que eles
já estarão nos autos principais, mas, na excepcional hipótese de juntada de documento novo com o agravo de
instrumento, é imprescindível a juntada de cópia no primeiro grau436. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já
decidiu que a não juntada aos autos de tais documentos não leva à inadmissão do recurso437.
Já houve muita divergência a respeito de ser um ônus ou mera faculdade do agravante tal informação, com
posição ambígua inclusive do Superior Tribunal de Justiça. Atualmente, a questão encontra-se pacificada em razão
da expressa previsão legal do art. 1.018, § 3º, do Novo CPC, que prevê a inadmissão do recurso se o
descumprimento da exigência legal de informação for alegado e provado pelo agravado. Trata-se, portanto, de um
ônus imperfeito, só gerando a situação de desvantagem ao agravante no caso concreto na hipótese de alegação e
comprovação da não informação no prazo legal pelo agravado.
A exigência de alegação pelo agravado cria um peculiar pressuposto de admissibilidade dependente de
manifestação da parte, porque em regra tal matéria é de ordem pública, permitindo ao órgão jurisdicional a sua
análise independentemente de provocação438. A informação do descumprimento da exigência legal está
irremediavelmente atrelada à expressa manifestação do agravado, sendo que ainda que o tribunal tome
conhecimento do não cumprimento do ato previsto no art. 1.018, caput, do Novo CPC, não poderá negar a
admissibilidade do recurso na hipótese de o agravado não ter informado ao tribunal tal descumprimento. Justamente
por não ser tratado como matéria de ordem pública, condiciona-se temporalmente a alegação do descumprimento
da informação, cabendo ao agravado informar o tribunal até o esgotamento do prazo das contrarrazões439, ou no
primeiro momento em que falar nos autos440.
É inegável que o ato de informar o tribunal tem como legitimado exclusivo o agravado, mas não se pode
afirmar o mesmo do ato de produzir a prova do descumprimento, que poderá ser praticado por qualquer um dos
sujeitos processuais. Essa conclusão é fundada no princípio da comunhão das provas, ou seja, a prova produzida,
independentemente de quem foi o responsável por sua produção, passa a ser uma prova do processo, gerando
efeitos para todos os sujeitos processuais441.
Na vigência do CPC/1973 o exemplo clássico de prova não produzida pelo agravado, mas admitida para
fundamentar o não conhecimento do agravo de instrumento, eram as informações prestadas pelo juízo de primeiro
grau. Como o Novo Código de Processo Civil não prevê mais prestação de informações em sede de agravo de
instrumento, a possibilidade dessa prova ser produzida por outro sujeito que não o agravado passa ao plano da
teratologia. Será o caso do agravante demonstrar o descumprimento da exigência legal (naturalmente de forma
inadvertida, porque conscientemente não terá interesse na produção de tal prova), ou ainda um litisconsorte no
processo que não faça parte do recurso e nele ingresse voluntariamente apenas para alegar o descumprimento da
exigência prevista no art. 1.018, caput, do Novo CPC.
O agravado – indiscutivelmente o maior interessado na produção da prova – tem duas formas de comprovar
junto ao tribunal o descumprimento da exigência legal:
(a) não havendo qualquer informação nos autos principais, o fará por meio de certidão a ser obtida junto ao cartório judicial ou à
secretaria, e
(b) havendo informação intempestiva, a prova será produzida de maneira ainda mais simples: com a mera juntada da cópia da peça da
informação.
O disposto no § 2º do art. 1.018 do Novo CPC é intrigante. Segundo o dispositivo legal, não sendo eletrônicos
os autos, o agravante tomará a providência ora analisada no prazo de 3 dias a contar da interposição do agravo de
instrumento. A sofrível redação não permite uma conclusão segura: nos autos eletrônicos é dispensada a
informação em primeiro grau ou ela continua a existir, mas não é necessário se respeitar o prazo previsto no
dispositivo?
Numa interpretação literal dá-se a entender que a dispensa é apenas quanto ao prazo legal, mas nesse caso
questiona-se qual seria o prazo no caso concreto? E que lógica teria se tratar de forma distinta, em termos de
prazo, autos físicos e eletrônicos? Parece mais adequada a conclusão no sentido de dispensa da informação em
primeiro grau da interposição do agravo de instrumento nos autos eletrônicos, porque nesse caso não haverá
qualquer dificuldade do agravado em acessar a peça recursal para elaborar suas contrarrazões.
72.2.4. PROCEDIMENTO
72.2.4.1. Propositura
O recurso de agravo de instrumento tem o prazo geral de 15 dias (art. 1.003, § 5º, do Novo CPC), sendo de
competência do tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal).
O § 2º do art. 1.017 do Novo CPC prevê exemplificativamente quatro formas de interposição do agravo de
instrumento. Pode ser protocolado diretamente no tribunal competente para julgá-lo, na própria comarca, seção ou
subseção judiciária em que tramita o processo em primeiro grau, por postagem, sob registro, com aviso de
recebimento e por transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei ou em outra forma prevista em lei. Nos
termos do § 4º do art. 1.017 do Novo CPC sendo o recurso interposto por sistema fac-símile ou similar, as peças
devem ser juntadas no momento do protocolo da petição original, já sendo esse o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça na vigência do CPC/1973 mesmo sem previsão expressa a respeito.
O dado mais interessante é a possibilidade de o agravante se valer do protocolo de primeiro grau onde tramita
o processo, o que certamente facilitará o trabalho dos advogados que militam distantes da sede dos tribunais de
segundo grau. Cria-se, portanto, um protocolo integrado entre primeiro e segundo grau para fins de interposição de
agravo de instrumento. Naturalmente que, se houver pedido de tutela de urgência, tal protocolo não será a forma
mais eficaz de interposição do recurso, pois, por mais diligente que seja o primeiro grau na remessa dos autos do
recurso, o tempo de remessa pode ser incompatível com a urgência da pretensão. Nesse caso, o ideal é a parte se
valer das outras formas de interposição.
72.2.4.2. Distribuição
O agravo de instrumento, independentemente de sua forma de interposição, será distribuído imediatamente a
um relator no tribunal competente para seu julgamento. Na ausência de um prazo previsto especificamente pela lei,
afirma-se razoável a distribuição em 48 horas442, sendo razoável supor que, havendo pedido de tutela de urgência, o
cartório distribuidor seja ainda mais hábil. A previsão expressa de distribuição imediata do recurso demonstra,como em outras passagens do art. 1.019 do Novo CPC, a preocupação do legislador para que o agravo de
instrumento tenha um julgamento o mais célere possível.
72.2.4.3. Negativa de seguimento liminar
Após a distribuição do agravo de instrumento, o relator poderá, como primeira medida, negar seguimento ao
recurso de forma monocrática, desde que presente uma ou mais das situações previstas pelos incisos III e IV do
art. 932 do Novo CPC. A decisão unipessoal do relator pode ter como objeto a negativa de conhecimento (juízo de
admissibilidade), prevista no inciso III do art. 932 do Novo CPC, como o não provimento do recurso (juízo de
mérito), previsto no inciso IV do art. 932 do Novo CPC. Essa decisão monocrática, que coloca fim ao agravo de
instrumento, é recorrível por agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 15 dias, nos termos do art. 1.021 do
Novo CPC.
A decisão monocrática liminar do relator evidentemente se limita à negativa de seguimento do recurso, como
expressamente previsto em lei, porque, embora também possa como relator dar monocraticamente provimento a
recurso interposto contra decisão que tenha fundamento contrário a súmula do tribunal competente ou superior, a
acórdão proferido em julgamento de recurso especial ou extraordinário repetitivos e a entendimento firmado em
IRDR ou de assunção de competência, não se admite que tal decisão seja proferida liminarmente443. A negativa de
seguimento somente beneficia o agravado, de forma a ser dispensada a sua intimação, mas no provimento do
recurso a ausência dessa intimação ofende o princípio do contraditório, o que somente se permite se o agravado
ainda não fizer parte da relação jurídica processual. É nesse sentido a previsão do art. 932, V, caput, do Novo
CPC, ao admitir o julgamento monocrático contra o recorrido apenas após ser facultada a apresentação de
contrarrazões.
72.2.4.4. Tutela de urgência
Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde
que haja pedido expresso nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício444. Não há preclusão para o pedido
de tutela de urgência, que pode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento445, mas, tendo sido feito
na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não
ocorrer preclusão para o juiz. É possível, desde que não prejudique a urgência do pedido, que o relator não decida
monocraticamente, formando o órgão colegiado para a prolação dessa decisão446, o que, entretanto, raramente
ocorre na praxe forense.
Existem duas espécies de tutela de urgência que podem ser pedidas no agravo de instrumento: o pedido de
efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.
O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão
que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo
permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento.
Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo
indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade
de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil
ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento
do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito.
Tratando-se de decisão de conteúdo negativo – ou seja, que indefere, rejeita, não concede a tutela pretendida
–, o pedido de efeito suspensivo será inútil, simplesmente porque não existem efeitos a serem suspensos,
considerando que essa espécie de decisão simplesmente mantém o status quo ante447. Com a concessão da tutela
de urgência nesse caso, o agravante pretende obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado
no primeiro grau de jurisdição. Em virtude de uma omissão legislativa contida na previsão original do agravo de
instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de “efeito ativo”, nomenclatura
logo acolhida pela jurisprudência. Ainda que tenha cumprido importante papel no passado, a partir do momento em
que a omissão legislativa desapareceu, não há mais qualquer sentido na utilização dos termos “efeito ativo”,
lamentando-se sua atual utilização pelos tribunais superiores448.
O art. 1.019, I, do Novo CPC, seguindo a tradição inaugurada pelo art. 527, III, do CPC/1973, indica
exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o
que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu
pedido de tutela definitiva). Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o
preenchimento dos requisitos do art. 300 do Novo CPC:
(a) a demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e
(b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (no caso específico do agravo de instrumento o que interessa é a
preservação da utilidade do próprio recurso).
Em demanda movida por João contra Olga, o juiz determina a emenda da inicial no prazo de 15
dias “sob pena” de indeferimento. Inconformado, João ingressa com agravo de instrumento, mas por
razões lógicas tem que suspender o prazo concedido pelo juiz imediatamente, porque sem tal
suspensão o juiz poderá extinguir o processo pelo indeferimento da petição inicial antes do
julgamento do agravo de instrumento. Nesse caso, caberá o pedido de efeito suspensivo, impedindo-
se que a decisão gere seus efeitos até o julgamento do recurso. Nelson ingressa com demanda e pede a
concessão de tutela antecipada para que seu nome seja imediatamente retirado do Serasa, sendo
indeferido tal pedido. Interposto o agravo de instrumento, a concessão de efeito suspensivo
suspenderia a decisão de indeferimento, o que manteria o nome de Nelson no cadastro dos
inadimplentes, mostrando-se inútil tal pedido. Para obter a imediata retirada de seu nome do Serasa,
deve pedir ao relator a concessão de tutela antecipada no agravo, antecipando os feitos práticos do
futuro e eventual provimento do recurso.
A decisão que trata – deferindo ou negando – da tutela de urgência é recorrível por agravo interno no prazo
de 15 dias, nos termos do art. 1.021 do Novo CPC.
Apesar de o art. 1.019, I, do Novo CPC permitir ao relator decidir monocraticamente o pedido de tutela de
urgência no agravo de instrumento, o órgão competente para tal julgamento é o órgão colegiado, que apenas delega
esse poder de legitimamente decidir ao relator. É, portanto, possível que o pedido seja resolvido por uma decisão
colegiada, bastando para tanto que o relator o leve à sessão de julgamento. Nessa hipótese, o Superior Tribunal de
Justiça entende ser incabível o recurso especial contra o acórdão, porque tal decisão não será de única e nem de
última instância, já que o agravo de instrumento ainda deverá ser julgado em seu mérito449.
72.2.4.5. Intimação do agravo para a apresentação de contrarrazões
O inciso II do art. 1.019 do Novo CPC prevê que a intimação do agravado se dará pelo Diário da Justiça ou
por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, formas já previstas no revogado art. 527, V, do
CPC/1973. Não deixa de ser curiosa a omissão do dispositivo legal na indicação de quais situações exigirão uma ou
a outra forma de intimação. Entendo que sendo possível a forma mais simples, que é a intimação por publicação do
Diário Oficial, não se justifica a intimação pessoal na pessoa do advogado do agravado. Há comarcas, entretanto,
cujo expediente forense não é divulgado no Diário Oficial, devendo somente nesse caso ocorrera intimação do
agravado por carta com aviso de recebimento dirigida a seu advogado.
Questão interessante diz respeito à intimação do agravado que ainda não foi citado (p. ex., recurso interposto
contra decisão proferida inaudita altera partes), hipótese na qual será impossível a intimação na pessoa do
advogado, seja por publicação no diário oficial, seja por ofício, simplesmente porque ainda não há advogado
constituído nos autos. Para parcela da doutrina, a ausência do réu não justifica o sacrifício do princípio
constitucional do contraditório, de forma que a intimação continuará a ser indispensável, devendo ocorrer na pessoa
do próprio agravado, por correio (por meio de carta com aviso de recebimento), oficial de justiça ou edital,
conforme as exigências do caso concreto450.
Prefiro o entendimento que defende a dispensa de intimação do agravado nesse caso451, porque a sua
integração à relação jurídica processual deve se dar por meio da citação, e não de intimação para responder ao
agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam
com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento. Entendo que não cabe a crítica a
esse entendimento de que o agravado seria seriamente prejudicado com o afastamento do contraditório, porque da
decisão do agravo de instrumento caberia somente recurso especial e/ou recurso extraordinário, recursos de
fundamentação vinculada e que devolvem aos tribunais superiores somente questões de direito. O agravado,
justamente por não ter participado do julgamento do agravo de instrumento, poderá provocar o juízo de primeiro
grau ao ingressar no processo a se manifestar sobre o objeto tratado nesse recurso, trazendo inclusive novos
elementos para nortear uma nova decisão. Indeferido o pedido, ainda poderá se socorrer do agravo de instrumento
fazendo a questão retornar ao conhecimento do tribunal.
A polêmica está resolvida pelo inciso II do art. 1.019 do Novo CPC, que expressamente determina a
intimação pessoal do agravado sem procurador constituído, circunstância que só pode ocorrer quando o agravado
for o réu do processo, uma vez que a ausência de advogado do autor levaria à extinção do processo sem resolução
de mérito. Imagino duas situações possíveis para o réu/agravado não ter advogado constituído nos autos: revelia e
recurso interposto contra decisão proferida liminarmente, antes, portanto, da citação do réu e sua consequente
integração ao processo.
Na primeira hipótese, apesar de não existir no Novo Código de Processo Civil regra expressa sobre a
dispensa de intimação, a interpretação do art. 346 do Novo CPC é nesse sentido. Resta então a segunda hipótese,
devendo ser intimado para contrarrazoar o agravo de instrumento o réu/agravado que ainda não foi citado em
primeiro grau.
A intimação em segundo grau para um agravado que ainda não foi integrado ao polo passivo do processo pela
citação cria um interessante questionamento. Essa intimação dispensa a citação em primeiro grau? Ou ainda que
intimado a citação continua a ser indispensável à validade do processo, nos termos do art. 239, caput, do Novo
CPC? A intimação não integra coercitivamente o réu ao processo, o que só pode ser feito pela citação.
Ainda que a intimação não se confunda com a citação, a verdade é que se o agravado, devidamente intimado,
apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, terá se integrado ao processo voluntariamente, sendo a partir
desse momento dispensável a citação. Trata-se de uma situação em que resta escancarada a inaplicabilidade da
regra consagrada no art. 239, § 1º, do Novo CPC.
Nos termos do dispositivo legal, o réu que comparece espontaneamente dispensa a citação, fluindo a partir
dessa data seu prazo para contestação. Ocorre, entretanto, que o réu, ao menos em regra, não é mais citado para
contestar, mas para comparecer à audiência de conciliação e mediação, não tendo qualquer sentido que as
contrarrazões do réu em agravo interpostas contra decisão liminarmente proferida deem início à contagem de prazo
para a contestação, o que representaria uma indesejável inversão na prática dos atos processuais do procedimento
comum.
Conclusivamente, o réu ainda não citado será intimado e, comparecendo ao processo para apresentar
contrarrazões ao agravo de instrumento, dispensará a citação em primeiro grau, mas continuará a ser necessária
sua intimação para comparecer à audiência de conciliação e mediação.
Após sua intimação, o agravado em suas contrarrazões a serem protocoladas no prazo de 15 dias, poderá
juntar cópias das peças já constantes dos autos principais que entender úteis para a sua argumentação defensiva,
bem como novos documentos. Nesse caso, o juiz deverá abrir prazo de 15 dias (art. 437, § 1º, do Novo CPC) para
que o agravante sobre eles se manifeste, em respeito ao princípio do contraditório452.
72.2.4.6. Oitiva do Ministério Público
A última providência antes do julgamento do agravo de instrumento é a intimação, preferencialmente por meio
eletrônico, do Ministério Público para que se manifeste no prazo de 15 dias. Naturalmente que essa providência
somente se justifica se o Ministério Público participar do processo como sujeito processual, porque a sua
manifestação nesse recurso nem sempre é obrigatória. Também não basta para que se verifique essa providência
que o Ministério Público participe do processo, porque figurando o parquet no polo ativo ou passivo da relação
jurídica processual será agravante ou agravado, e nesse caso já terá se manifestado no recurso, seja recorrendo ou
contra-arrazoando. A providência, portanto, se limita aos processos nos quais o Ministério Público figurar como
fiscal da ordem jurídica.
72.2.4.7. Julgamento do agravo
Ultimadas as providências previstas pelo art. 1.019 do Novo CPC, naquilo que for cabível no caso concreto, o
art. 1.020 do Novo CPC determina que o relator solicitará dia para julgamento no prazo não superior a 1 mês da
intimação do agravado. A norma demonstra o desejo do legislador de que o agravo seja rapidamente julgado, mas
nesse caso parece existir um exagero. Considerando que depois da intimação do agravado, que lhe concede 15 dias
para contra-arrazoar – podendo esse prazo ser dobrado na hipótese do art. 229 do Novo CPC –, ainda será
necessária em alguns casos a oitiva do Ministério Público em 15 dias, é possível que, ultimadas as providências do
art. 1.019 do Novo CPC, já tenha decorrido o prazo previsto pelo artigo legal ora comentado.
Apesar do exagero do legislador, que deveria indicar um prazo com termo inicial no momento em que
estiverem realizadas as providências do art. 1.019 do Novo CPC, quando o agravo estará pronto para julgamento453,
a questão não suscita reflexos práticos, já que se trata de prazo impróprio. Em respeito ao princípio do contraditório
as partes serão intimadas da inclusão do recurso em pauta454.
72.2.4.8. Agravo de instrumento pendente de julgamento e prolação de sentença
O recurso de agravo de instrumento não tem em regra efeito suspensivo, de forma que o procedimento do
processo principal não será suspenso em razão da interposição do agravo de instrumento, salvo nos casos de
concessão de efeito suspensivo (art. 1.019, I, do Novo CPC). Assim sendo, é possível a prolação de sentença
enquanto o agravo de instrumento ainda estiver pendente de julgamento, podendo-se questionar qual o destino que
terá esse recurso que ainda aguarda julgamento no tribunal. A resposta a essa questão depende da natureza da
decisão interlocutória recorrida por agravo de instrumento e também do fato de a sentença ter ou não transitado
em julgado.
Tratando-se de decisão interlocutória que tenha como objeto uma tutela de urgência, sendo proferida a
sentença, a decisão interlocutória será imediatamente substituída pela sentença que, ao conceder a tutela definitiva,
substitui a tutela provisória. Havendo recurso deagravo de instrumento pendente de julgamento no tribunal, o
relator deverá monocraticamente não conhecer o recurso, por perda superveniente de objeto (recurso
prejudicado)455. Essa substituição da decisão interlocutória pela sentença é imediata, ocorrendo no exato momento
em que a sentença torna-se pública, independentemente do trânsito em julgado ou da interposição de apelação.
É preciso consignar, entretanto, que já houve entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
a prolação de sentença de procedência não seria capaz de tornar prejudicado o agravo de instrumento interposto
contra decisão interlocutória de deferimento do pedido de tutela de urgência. A superveniência da sentença de
procedência do pedido não tornaria prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos
efeitos da tutela, porque a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria
execução dessa sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada456.
Esse entendimento, entretanto, está superado pelo Superior Tribunal de Justiça, que entende pela perda de
objeto do agravo de instrumento independentemente de a sentença ser de procedência ou de improcedência do
pedido. O que interessa é a decisão de cognição exauriente substituindo a decisão de cognição sumária457.
Tratando a decisão interlocutória de outra matéria que não a tutela de urgência, parece não existir maior
dúvida na doutrina que, sendo interposto o recurso de apelação contra a sentença, o agravo de instrumento ainda
pendente de julgamento em nada será afetado, devendo ser julgado normalmente e sempre antes da apelação (art.
946 do Novo CPC). A discordância fica por conta da consequência processual a atingir o agravo pendente de
julgamento no caso de não interposição da apelação.
Parcela da doutrina entende que nesse caso o recurso de agravo de instrumento ainda pendente de julgamento
perde o objeto, porque, sem o ingresso da apelação contra a sentença, verifica-se no processo o trânsito em julgado
da decisão, o que significa dizer que aquela demanda – ou aquela fase procedimental na ação sincrética – chegou
ao fim, não sendo possível admitir que um recurso interposto em demanda que chegou ao seu fim possa ser
julgado458. Por outro lado, um eventual provimento do agravo de instrumento poderia atingir a sentença, anulando-a,
o que permitiria ao agravo de instrumento desconstituir decisão transitada em julgada, que sendo de mérito faz
coisa julgada material. Alega-se que o agravo de instrumento não pode atuar como verdadeira ação rescisória.
Não concordo com essa parcela da doutrina porque acredito que partem de uma premissa equivocada. É
correta a afirmação de que o agravo de instrumento não pode afastar a coisa julgada material, tarefa exclusiva da
ação rescisória e da ação de querela nullitatis. Também tem lógica a afirmação de que, estando a demanda extinta
em razão do trânsito em julgado, não é possível que atos processuais continuem a ser praticados, pois a demanda já
estará encerrada. Ocorre, entretanto, que excepcionalmente a ausência de apelação contra a sentença não produz
o trânsito em julgado imediatamente, sendo possível que a pendência de providências na demanda suspenda o
trânsito em julgado até que sejam efetivamente tomadas.
Como visto, o efeito principal de qualquer recurso é impedir a preclusão da decisão, sendo que no caso da
apelação será impedir o trânsito em julgado da sentença. A consequência natural da não interposição da apelação é
o trânsito em julgado, mas não se pode desconsiderar que o sistema processual já possui fenômeno processual que
impede o trânsito em julgado ainda que a sentença não tenha sido objeto de apelação. Trata-se do reexame
necessário (art. 496 do Novo CPC), entendido de forma unânime pela doutrina como causa suspensiva do trânsito
em julgado. Sendo aplicável ao caso concreto o reexame necessário, apesar de a sentença não ter sido recorrida,
não há trânsito em julgado.
Da mesma forma deve ocorrer com o agravo de instrumento pendente de julgamento diante de sentença não
recorrida. O trânsito em julgado (e a consequente coisa julgada material no caso de sentença de mérito) fica
suspenso até que seja tomada a providência pendente, no caso, o julgamento do agravo de instrumento459. No caso
de o agravo de instrumento não ser conhecido ou ser negado o seu provimento, a sentença imediatamente transita
em julgado, considerando que a causa suspensiva desaparece. Sendo o recurso provido e tendo como consequência
desse provimento a anulação da sentença, não haverá qualquer ofensa à correta tese de que agravo de instrumento
não tem efeito rescisório de sentença transitada em julgado, simplesmente porque nesse caso ainda não terá
ocorrido o trânsito em julgado, tampouco a coisa julgada material.
Também não convence a tese doutrinária de que nesse caso aplica-se por analogia o art. 1.000 do Novo CPC,
entendendo-se que a parte que não apela da sentença aceita tacitamente a decisão interlocutória recorrida pelo
agravo de instrumento ainda pendente de julgamento460. Essa aceitação tácita simplesmente não ocorre porque o
objeto das duas decisões é diferente, não se podendo afirmar logicamente que, ao não interpor a apelação, a parte
tenha concordado com o conteúdo da decisão interlocutória recorrida. São questões diferentes resolvidas nessas
duas decisões, de forma que a ausência de apelação pode, quando muito, sustentar a tese de que a parte aceitou
tacitamente a sentença, mas tal aceitação pode decorrer da ausência de fundamentos sólidos para impugná-la.
Ainda que na praxe forense o advogado provavelmente apele da decisão, mantendo indiscutivelmente vivo o
processo, será mesmo saudável ao processo exigir do advogado uma apelação manifestamente infundada, somente
para conseguir o julgamento de seu agravo de instrumento? Não seria contrário ao princípio da economia
processual exigir da parte a prática de um ato desprovido de qualquer fundamento, somente para demonstrar que
tem interesse no julgamento de recurso que em nada se refere a esse ato? Acredito que não. A parte pode estar
inconformada com a decisão interlocutória, e por isso recorre por meio de agravo de instrumento, tendo sólidos
fundamentos para anular ou reformar essa decisão. Não se anima, entretanto, a apelar da sentença, porque não
tem fundamentos sérios para fazê-lo, não querendo perder tempo e energia com a prática de ato processual que já
sabe ser fadado ao insucesso.
Carlos ingressa com demanda judicial contra Alarico, e durante a fase probatória requer a produção
de uma prova pericial, que entende indispensável para o convencimento do juiz. O pedido é
indeferido e Carlos interpõe agravo de instrumento contra essa decisão, alegando que há perigo de a
prova não mais poder ser produzida se o agravo a ser interposto for o retido. O relator aceita o
agravo na forma de instrumento, mas, antes de o tribunal julgar o agravo de instrumento, o juiz de
primeiro grau sentencia a demanda. Carlos analisa o teor da sentença e percebe que, diante das
circunstâncias, o julgamento foi perfeito, não havendo nada a impugnar, ao menos não de maneira
séria. É verdade que, se a prova pericial tivesse sido produzida, as circunstâncias seriam outras, e
nesse caso a sentença como foi proferida estaria longe de ser perfeita. Ocorre, entretanto, que a
questão do cerceamento de defesa por indeferimento da prova já é objeto de recurso, não sendo
admissível tecnicamente que Carlos tenha de alegar novamente essa matéria em sede de apelação.
Além de matéria que não pode ser alegada na apelação, estaria repetindo impugnação já feita
anteriormente. Não é correto afirmar que nesse caso Carlos, ao não recorrer da sentença, insista-se,
por entendê-la perfeita, aceitou tacitamente a decisão interlocutória recorrida anteriormente.
Questão diferente da até agora tratada diz respeito