ADM I- PODER DE POLÍCIA

Prévia do material em texto

UNESA
Dir. Administrativo I
Profª Patrícia Knöller.
Cont. Poderes Administrativos.
PODER DE POLÍCIA
 
O poder de polícia comporta dois sentidos:
- Sentido amplo: poder de polícia é toda e qualquer restrição estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando não só atividades administrativas, mas principalmente atividades legislativas. Porque só a lei amparada no texto constitucional pode primariamente ou preponderantemente restringir ou condicionar direitos fundamentais. Isso pelo princípio da legalidade. 
- Sentido estrito: significa a atividade administrativa que, calcada na lei, restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse público. O mais importante para o nosso 
estudo é a visão estrita desse poder.
O Poder de Polícia tem o objetivo de limitar, condicionar, FRENAR, restringir o direito de propriedade e da liberdade, adequando ao interesse da coletividade. Funciona como frenagem às atitudes anti-sociais. Porém, este poder jamais pode chegar a aniquilar qualquer direito! . Os direitos são todos relativos em prol do interesse público, o que significa dizer que a Administração pode limitar, condicionar e restringir os direitos individuais em prol do interesse público, mas sem poder retirar jamais o próprio direito, ou seja, o poder de polícia visa limitar, condicionar e restringir o direito, mas não retirar o direito do cidadão, hipótese em que não seria poder de polícia e, sim, arbítrio.
No direito brasileiro há uma definição legal do que é poder de polícia que se encontra no artigo 78 do Código Tributário Nacional, in verbis:
“Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. 
Assim, é legítimo ao Poder Público cobrar uma taxa pelo exercício do poder de polícia, desde que esse exercício seja efetivo, entretanto, o TJ-RO entendeu ser “dispensável a comprovação do efetivo exercício do poder de polícia, bastando a demonstração da potencialidade do município em proceder a fiscalização”, o que veio a ser confirmado pelo STF, no sentido de que não é preciso comprovar a existência efetiva do poder de polícia. Basta que a taxa arrecadada reverta-se em benefício da coletividade. (...), pois a própria autorização já comprova a existência de órgão com poder de polícia”. (RE 588322: Constitucionalidade de Taxa de Renovação de Alvará: 
RE 588322 / RO - RONDÔNIA
16/06/2010
EMENTA
Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5. A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização. 6. À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes. 7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8. Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia. 9. É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício, tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento). 
	Então, conclua-se que, na existência de um órgão específico e uma estrutura implantada para o exercício do poder de polícia, considera-se presumido o exercício desse poder, legitimando a cobrança de sua respectiva taxa.
	Todos os entes federativos podem se utilizar do poder de polícia, de acordo com a repartição de competências imposta pela CF. Ex: é competência da União Federal regular horário de atendimento bancário, mas para a fixação de horário de funcionamento de lojas comerciais essa competência se reserva ao Município.
 Ex: cabe ao Município o poder de polícia administrativa em tudo que for de interesse local (construção, transporte coletivo, loteamento (Art. 30, I, CF). Nesse contexto, convém destacar-se que havia uma lei do Município de São Paulo, estabelecendo que as drogarias não poderiam ter menos de cem metros de distância de uma para outra, para evitar a aglomeração de farmácias. Em princípio, seria uma lei de interesse local, relacionada à atividade econômica no Município, condicionando ou restringindo o uso de bens. Trata-se de uma limitação: pode-se construir o que quiser, menos uma farmácia. O STF considerou essa lei inconstitucional, porque compete à União, apenas, legislar sobre essa matéria, pois interfere na livre iniciativa, no princípio da ordem econômica e uma série de elucubrações sobre livre concorrência (art. 170 CF). De outra feita, o Estado do Rio de Janeiro quis regular a compra e venda de material bélico, quando, na real verdade, a Constituição estabelece à União o poder de legislar sobre essa matéria. 
	SÚMULA Nº 645 do STF
 	 É COMPETENTE O MUNICÍPIO PARA FIXAR O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
SÚMULA Nº 646 do STF
OFENDE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA LEI MUNICIPAL QUE IMPEDE A INSTALAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS DO MESMO RAMO EM DETERMINADA ÁREA.
Distinção entre Poder de Polícia e Poder da Polícia: polícia administrativa X polícia judiciária.
O alcance da polícia administrativa é um fim em si mesmo. Ela começa e se esgota na própria via administrativa. Atinge seus objetivos na própria esfera administrativa, seu objeto é mais amplo que o da polícia judiciária, incide sobre bens, pessoas e atividades. Tem por objeto a investigação da conduta de uma pessoa. Seu caráter é eminentemente preventivo. 
Ex: Ao verificar que um determinado restaurante está servindo alimentos estragados, a polícia administrativa vai interditar o estabelecimento e, ao agir assim, estará agindo preventivamente, evitando que toda a sociedade continue sendo prejudicada.
Ex: Vigilância sanitária, se verificar irregularidades, aplica ela mesmo as sanções. Esta polícia prepara terreno para a atividade estatal. Não é um fim em si mesmo. É preparatória. 
A polícia judiciária investiga infrações penais para subsidiar uma futura ação penal, incide sobre o indivíduo que cometeu o ilícito penal. É eminentemente repressiva, atua quando o dano já ocorreu, após o cometimento de uma infração penal. 
	Atenção! Essas diferenças não possuem caráter absoluto, leva-se em conta um critério de preponderância. Essas diferenças também não levam em conta só a pessoa ou o órgão que exerceaquela atividade, pois há órgãos que vão exercer as duas polícias, podendo atuar preventivamente ou repressivamente. Inegável que toda atuação da polícia administrativa é preventiva, mas não se nega a ela uma atuação repressiva. A inteligência do poder de polícia é surgir antes que o dano aconteça. Assim, o poder de polícia está agindo preventivamente (ao fiscalizar um estabelecimento comercial, feira livre etc.) e agindo repressivamente quando retira determinada mercadoria inadequada para consumo, por exemplo, para evitar que o consumidor a adquira e seja prejudicado.
Outra diferença entre a polícia administrativa e a judiciária é com relação à norma que regulamenta cada uma: à polícia judiciária se aplica, por exemplo, o Código de Processo Penal, já na polícia administrativa envolve Direito Administrativo, Constitucional. 
Ainda: há livros dizendo que o poder de polícia consiste numa obrigação negativa, de não fazer. Ex. Não edificar acima de 5 andares; não ouvir som alto no repouso noturno. Mas nem sempre é negativa, podendo impor obrigações positivas (de facere, de fazer): Ex: Deixar a calçada limpa e manter o terreno roçado. Outro exemplo: no parágrafo 4º, do art. 182, da Constituição Federal, cujo texto se segue. 
Art. 182 (...)
 Parágrafo 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento (...). (grifos nossos).
 (...)
 
III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (...) assegurado o valor real da indenização e os juros legais.
	 	
O parágrafo 4º do art. 182 dispõe que a desapropriação não terá início pelo decreto expropriatório, como de regra, mas sim através de lei específica. Por isso, a lei a que se refere o art. 182, parágrafo 4º, terá a natureza de lei municipal de efeito concreto. Este ato se traduz na manifestação do Poder Legislativo municipal, além da do Poder Executivo municipal, pois inobstante a iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Com isso, a desapropriação mencionada no art. 182, parágrafo 4º, III, está regulamentada pela aludida lei. Portanto, registre-se que a desapropriação a que se refere este dispositivo legal obedece a uma ordem sucessiva das punições listadas nos incisos do parágrafo 4º, o que pressupõe que só ocorrerá a desapropriação depois de esgotadas as demais punições previstas nos incisos anteriores.
O fundamento desta desapropriação punitiva é o poder de polícia.	
O valor real da indenização a que se refere o inciso III do parágrafo 4º, do art. 182, reflete o único caso na legislação brasileira em que a indenização não precisa ser justa. Esta justificativa se dá pelo fato de que, sendo esta modalidade de desapropriação punitiva, caso o Poder Público pagasse o valor justo, descaracterizaria a punição, ocorrendo uma desapropriação normal. 
 
Atributos ou características do Poder de Polícia: 
Discricionariedade – A Administração Pública tem a livre escolha, no exercício do poder 
de polícia, em que momento deve agir. Em regra, é ato discricionário, no entanto, há situações em que a atuação do poder de polícia é um ato vinculado. É a Administração Pública é que vai estabelecer metas prioritárias. 
 Ex. Reboque de veículos com mandado de busca e apreensão (vinculado). No entanto, é indispensável a presença do Poder Público, via agente público.
	Ex: concessão de licença para construir (vinculado). 
Ex: Administração decide o dia e o horário para exercer fiscalizações em empresas particulares (discricionário).
 
Autoexecutoriedade - É a possibilidade de a Administração decidir e fazer atuar as suas 
decisões por seus próprios meios, independentemente de título judicial, assegurado o contraditório. 
O STF já decidiu que a Administração pode executar seus atos emanados do seu poder de polícia sem utilizar-se da via judicial, que é posta à sua disposição em caráter facultativo. Ex. O STJ julgou legal o exercício do poder de polícia para demolir construções irregulares decorrentes de invasão de área non aedificandi (Resp 629.224, rel. Min. Luiz Fux). Também a interrupção de um espetáculo teatral, por obsceno, a Administração age sem prévio pronunciamento do Poder Judiciário. (Nesse caso não é exigido processo administrativo; basta laudo bem circunstanciado que traga a indicação dos motivos de preponderante interesse público. É evidente que a Administração responde por qualquer abuso, especialmente de natureza patrimonial, nos termos do art. 37, § 6º CF).
	No direito público, a autoexecutoriedade é a regra geral, mesmo quando não expressamente prevista no ordenamento jurídico ou quando a medida for urgente para a defesa do interesse público e não comportar as delongas naturais do pronunciamento judicial. A autoexecutoriedade não se confunde com punição sumária. O contraditório e a ampla defesa jamais podem ser abolidos. Nestas hipóteses, o que se deve fazer é lavrar o auto de infração e assegurar o contraditório a posteriori.
 A internação de pessoas: pode-se argumentar que se trate de cerceamento de liberdade e só pode ser determinada pelo Judiciário, mas isto, entretanto, depende de cada situação. A internação de pessoas é algo que se impõe ao agente encarregado do exercício do Poder de Polícia. Ex: a internação de UM LOUCO que se encontra na iminência de cometer um crime. Não se pode confundir a autoexecutoriedade com punição sumária e sem defesa. A Administração só pode utilizar sanção sumária e sem defesa nos casos urgentes que põem em risco a segurança ou a saúde pública, mas, mesmo assim, tem que haver um laudo de infração circunstanciado.
 A cassação de licença, revogação de autorização, apreensão e destruição de gêneros alimentícios deteriorados, apreensão de armas e instrumentos usados na caça e pesca proibidas, guinchamento de veículos; multa diária, suspensão de atividades, interdição de atividades, fechamento de estabelecimentos, embargo de obra, demolição de obra, demolição de edificação, todos gozam de autoexecutoriedade.
 Atente-se que nem todo ato de polícia goza de autoexecutoriedade. Ex: Cobrança. Obrigação de DAR, PAGAR, que só podem ser executadas por via judicial. São exceções à autoexecutoriedade as multas e os débitos tributários. OBS: As multas administrativas em razão do não cumprimento de contrato administrativo, a Administração pode executar diretamente a penalidade, subtraindo a garantia do valor da multa (Lei 8.666/93, art. 80, III), só que essas multas não se fundam no poder de polícia e, sim, no poder disciplinar. 
Coercibilidade – Em regra, todo ato de polícia é imperativo, obrigatório para o seu 
destinatário, admitindo-se até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando houver oposição do infrator, mas isso não quer dizer que legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, o que vai caracterizar o excesso de poder, ensejando ações civis e criminais para a reparação do dano e punição dos culpados, principalmente quando extrapola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 
 Então, em regra o Poder Público impõe uma ordem que deve ser cumprida pelo particular. Porém nem sempre os atos de polícia terão esse caráter de imposição. Ex: O consentimento de polícia, em regra, não possui imperatividade, pois se trata, geralmente, de um pedido particular junto ao Poder Público, que concorda com aquele pedido, o Estado não está impondo nada. 
Proporcionalidade- A proporcionalidade está ligada à própria idéia do Estado Democrático
de Direito e, afrontando-a, incorre o agente administrativo em abuso de poder. Não se admite utilização de recursos excessivos ou desnecessários. Ex: punição de policiais militares que posaram para fotos jornalísticas pisando a cabeça de um preso algemado no chão.Formas de atuação do Poder de polícia. 
- Teoria dos momentos do poder de polícia: a doutrina moderna trabalha com as quatro formas de atuação do poder de polícia, quais sejam: a) ordem de polícia; b) consentimento de polícia; c) fiscalização de polícia; e d) sanção de polícia (prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
a) ORDEM DE POLÍCIA, que vai impor restrições e condicionantes a direitos fundamentais individuais, via lei. Logo, a ORDEM DE POLÍCIA é INDELEGÁVEL, por ser matéria sujeita à reserva legal, de acordo com o princípio da legalidade. Ex: Código de Trânsito Brasileiro, que menciona os requisitos para que seja obtida a Carteira Nacional de Habilitação de trânsito em prol da segurança de terceiros.
b) CONSENTIMENTO DE POLÍCIA, em que algumas atividades privadas só poderão ser executadas com consentimento prévio do Estado, quando o legislador dirá quais são as atividades que precisam desse consentimento, quando envolver algum interesse social relevante, algum perigo. Ex: casas construídas nas proximidades da praia não poderão jogar detritos diretamente no mar, porque a lei exige construção de um sumidouro.
	 No consentimento, podemos citar basicamente as licenças e as autorizações de polícia. Ex: aprovado no Exame da Ordem, o bacharel tem direito ao recebimento da licença para o exercício profissional. Vale para qualquer conselho profissional (carteira profissional). Lembrar que, em regra, o consentimento de polícia não possui imperatividade, pois é o particular que está requerendo alguma coisa do Poder Público.
Logo, CONSENTIMENTO DE POLÍCIA é atividade DELEGÁVEL a particular.
c) FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA, quando o Poder Público vai verificar se o particular está agindo de acordo com a ordem de polícia ou então de acordo com o consentimento de polícia. Aqui ocorre a materialização, a instrumentalização do poder de polícia, tratando-se de atividade que poderá ser DELEGADA a particular. Ex: contratação de terceiros para as atividades instrumentais – “pardais” que detectam velocidade dos veículos na Av. Brasil, nas rodovias.
d) SANÇÃO DE POLÍCIA, que é uma penalidade aplicada àquele que descumpre a ordem ou consentimento de polícia. O Poder Público, na fiscalização, verifica que houve o descumprimento e aplica, se for o caso, a sanção.
	A SANÇÃO é INDELEGÁVEL a particular, pois é matéria sujeita à reserva coercitiva do Estado, pressupondo o poder de império para aplicação da sanção.
	Ex: Quando se trafega em excesso de velocidade, o “pardal” fotografa (fiscalização), através de serviços terceirizados, então, a sanção é uma penalidade aplicada àquele que descumpre a ordem ou consentimento de polícia, mas que será aplicada pelo Poder Público, não pelo particular. O particular apenas encaminhará a infração ao poder concedente (Poder Público) para lavrar o auto de infração. Somente pessoas jurídicas de direito público, autarquias e fundações públicas de direito público, que pressupõem o poder de império do Estado, podem multar.
Meios de atuação do Poder de Polícia: 
O poder de polícia originário é exercido pela Administração Direta (União, Estados, Municípios, Distrito Federal), através de seus órgãos.
 O poder de polícia delegado é aquele executado pelas entidades integrantes da Administração Indireta, através de transferência legal. No Poder de Polícia delegado não se compreende a imposição de taxas, porque o poder de tributar é intransferível da entidade estatal que o recebeu constitucionalmente.
Modos de se externar o Poder de Polícia: 
 O Poder Público poderá fazê-lo através de portarias, resoluções, despachos, vistorias, notificações, mas principalmente através de ALVARÁS: de licença e de autorização, expressando o consentimento de polícia, que é ato administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada. O alvará pode ser definitivo ou precário.
A licença tutela DIREITOS. Na licença, há um direito preexistente à atividade. É ato administrativo vinculado, pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita-lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, vedados sem tal apreciação. Logo, se o titular do direito comprova que atende todas as exigências estabelecidas para a concessão da licença, a Administração Pública é obrigada a conceder a licença. Há o dever de a Administração deferir a licença - ato vinculado da Administração Pública. A licença se desfaz, ainda, por cassação, quando o particular descumprir requisitos para o exercício da atividade. Ex: cumpridos os requisitos legais para a concessão da carteira de motorista, não resta ao Estado criar qualquer tipo de óbice, tendo que conferi-la ao particular. A CNH, onde está escrito que é uma permissão, é na verdade uma licença,é um consentimento de polícia.
 A autorização tutela INTERESSES. Sempre é um ato precário e discricionário, podendo ser revogado a qualquer tempo, sem indenização, por interesse público superveniente, devidamente comprovado. Na autorização, não se tem direito a ser exercido, não há qualquer direito preexistente: há mera expectativa a considerar, quando a Administração consente no exercício de certa atividade; portanto, inexiste direito subjetivo à atividade. O mérito da autorização só cabe à Administração Pública avaliar. Ex: consentimento dado aos moradores para fechamento temporário de uma rua com vistas à realização de festa popular.
Poder de Polícia Edilício:
 Se o particular pretende edificar, terá que elaborar projeto e levá-lo ao órgão administrativo competente, solicitando licença para construir. O administrado tem a faculdade de construir no que é seu, mas só pode fazê-lo em harmonia com os códigos de obras.
	Toda e qualquer obra realizada sem licença ou fora do projeto aprovado é obra irregular/clandestina. A autoridade administrativa tem competência para verificar se a obra está sendo realizada de acordo com o projeto licenciado, sob pena de multa ou embargo administrativo (a administração previne e reprime). Por outro lado, nada impede que a licença seja cassada, quando o particular se desvia do projeto licenciado e aprovado.
 Assim, em havendo obra irregular, sem licença ou fora da licença, o município deve embargar a obra, se a mesma estiver em curso. Estando finalizada a obra irregular/clandestina, deverá propor ação demolitória no Judiciário (Choque de ordem da Prefeitura do RJ). Porque a auto-executoriedade encontra limites nos direitos individuais constitucionalmente previstos. Então, a Administração Pública só pode executar a medida de demolição de uma construção diretamente, caso esteja sendo construída de forma ilegal. Portanto, obra finalizada, com pessoas ali residindo, mesmo construída em desconformidade com as exigências legais, não poderá ser demolida diretamente, somente por determinação judicial, visto que a Constituição Federal, em seu art. 5°, XI, diz textualmente que a “casa é asilo inviolável do índivíduo...”.
 	Outra particularidade importantíssima: e se a prefeitura recebeu o IPTU da obra, mesmo sendo irregular, segundo o STJ, o juiz só autorizará a demolitória, mediante indenização(isso se a obra foi edificada em seu próprio terreno, DIFERENTEMENTE construção realizada no terreno público que goza de auto-executoriedade.
 Demolição de residência edificada clandestinamente em área, por exemplo, de proteção ambiental, quando o particular foi devidamente notificado e teve a oportunidade de exercer a mais ampla defesa administrativa, não precisa de autorização judicial para a demolição, bastando, para tanto, laudo circunstanciado. A tolerância com edificações irregulares em áreas de preservação permanente fará com que, estimulados pelo uso de meios retardatários da execução da liminar demolitória, novas violências contra o meio ambiente sejam, perpetradas, em prejuízo de toda a comunidade.
	Em seconstatando omissão da polícia administrativa de edificações, caberá ação civil pública para responsabilizá-la. Um registro interessante a se fazer é que seria dever da Administração municipal coibir a edificação em morros e encostas. Em registrando omissão, por parte do ente público, responsabiliza-se pelo desmoronamento. A ação da vítima é direta em face da Administração Pública municipal. Mesmo havendo construção fora do projeto licenciado, seria dever da Administração proibir, prevenir tal construção. Assim sendo, o Poder Público não pode se eximir da responsabilidade
 Atenção! A concessão do alvará de licença para construção sempre será em função da lei vigente no momento dessa concessão. Assim, se a licença foi devidamente concedida, de acordo com a lei em vigor à época, a mesma poderá ser objeto de anulação ou cassação? Em acontecendo, por exemplo, ao longo da execução do projeto licenciado, uma mudança quanto ao código de obras, passando a determinar que a edificação máxima seja de cinco andares, poderá, tranqüilamente, haver revogação da licença, uma vez que nada prevalece em face do interesse público. Contudo, se a revogação ocorre no curso da obra, caberá indenização pelo que já foi gasto pelo administrado.
 Há inúmeras decisões do STF mencionando que, se a obra ainda não começou, embora licenciada, revoga-se a licença desde que haja processo administrativo. O Supremo só entende que deve haver indenização quando o particular já fez gastos quanto à própria execução da obra. Os gastos, quanto ao projeto, puro e simples, não são indenizáveis. A solução dada pela maioria da doutrina é a desapropriação do direito, mediante prévia e justa indenização. Desapropria-se o direito de construir, não se tratando de desapropriação do terreno. A Administração não deseja o imóvel; deseja, apenas, paralisar a obra. Na desapropriação, abraça danos emergentes e lucros cessantes. É uma solução onerosa para a Administração. Esse posicionamento é majoritário na doutrina. O consagrado administrativista Diogo Figueiredo fala na “cassação expropriatória”.