AULA 7 SUCESSOES

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AULA 7 - DIREITO DAS SUCESSÕES
Testamento
O significado da palavra testamento vem do latim testamentum, de testor, atestação da mente ou da vontade; ou de testis, que significa testemunho.
O testamento é uma consequência do direito de propriedade e sua característica de exclusividade, permitindo que o bem de propriedade exclusiva de um seja destinado a outro, após a extinção da personalidade jurídica.
VOCÊ SABIA?
No Direito Clássico, eram conhecidas duas formas de Testamento: o Calatis comitiis (ou Testamento Comicial) e o de Procintu. O primeiro era aquele de cunho aristocrático e se fazia perante assembleias convocadas – ou comitia curati – e tinham caráter pacifico. Era exclusivo aos nobres e não acessível a plebeus. Apenas posteriormente surgiu o testamento para o “povo” (Plebeus), chamado de per aes et libram, que ocorria através da venda ficta (ou MANCIPAÇÃO) ao “comprador” da herança (familiae emptor).
A sucessão testamentária
O artigo 1.786, do Código Civil, de 2002, estabelece que a sucessão pode se dar em decorrência da lei, ou por disposição de última vontade. Ou seja:
Sucessão testamentária - O sujeito pode regular a transferência de seus bens para depois de sua morte.
Sucessão legítima
Também conhecida como ab intestato. O sujeito pode optar por deixar que a lei determine.
A sucessão testamentária é aquela determinada por atos de última vontade. Assim, se houver testamento, essas regras devem ser obedecidas, desde que não contrariem as disposições legais. O testamento é espécie de negócio jurídico unilateral, celebrado pela manifestação de vontade do testador, o qual produzirá efeito após a sua morte. Poderá ser modificado por ele a qualquer tempo, sob a égide do artigo 1.858 do Código Civil.
Vale lembrar que o testador que tiver herdeiros necessários só poderá dispor de cinquenta por cento do seu patrimônio, o restante fica garantido aos seus sucessores. Essa parte receberá o nome de legítima, nos termos do “Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.” (BRASIL, 2002).
Responda:
Carlos, solteiro e bastante debilitado, escreve seu testamento. Carlos, que não tem nenhum ascendente vivo e tão pouco descendentes, resolve deixar toda a sua fortuna ao sobrinho João Henrique. Após a morte de Carlos, seu único irmão, Eduardo, ingressa com ação de impugnação do testamento afirmando que, como irmão, tem direito à parte da herança, pois herdeiro necessário. Eduardo tem razão?
R: Eduardo não tem razão. Sendo Eduardo parente colateral, é considerado apenas herdeiro legítimo e, portanto, pode ser excluído por testamento.
O testamento é ato personalíssimo, deve ser elaborado unicamente pelo autor da herança e pode ser revogado a qualquer tempo. Nas palavras de Pontes de Miranda, “testamento (diz-se) é o ato pelo qual a vontade de um morto cria, transmite ou extingue direitos”. (MIRANDA, 2012, p. 113)
Essa característica de pessoalidade é descrita por Veloso:
Analisando o testamento no plano da existência, é necessário uma pessoa apenas – o testador – para manifestar vontade, no momento de sua celebração.
Já no plano da validade, verifica-se se foram preenchidos os requisitos do artigo 104, do Código Civil, isto é:
A eficácia do negócio jurídico será analisada no terceiro plano, no qual verifica sua exigibilidade. A produção de efeitos do testamento o vincula a um termo, evento futuro e certo, porém incerto em relação à precisão de sua ocorrência.
O testamento apenas produzirá efeitos, após a morte do testador. Assim, apenas com o advento morte se torna eficaz as disposições testamentárias, que até então são mutáveis.
Disposições testamentárias
Os atos de disposição de última vontade, em regra, contêm cláusulas relacionadas ao patrimônio do falecido, contemplando herdeiro ou legatário que não o seriam por determinação legal ou indicar como seria a sua intenção sobre a disposição de seus bens.
A inclusão, de disposições de caráter não patrimoniais, deverá estar cercada de muito cuidado, pois mesmo o testamento tendo esse caráter de revogabilidade, uma cláusula de cunho pessoal não será tão simples de ser revogada, porque dependerá de justificativa.
Capacidade testamentária ativa
[...] “É o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento, ou ser por ele beneficiado”. (OLIVEIRA, 1987, p. 401)
Qualquer pessoa capaz pode celebrar testamento e estabelecer a disposição de seus bens e incluir disposições não patrimoniais, conforme o artigo 1.857 do Código Civil.
Artigo 1.857 -Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. (BRASIL, 2002)
Todos podem celebrar testamento?
Capazes - Toda pessoa capaz pode celebrar testamento.
O relativamente incapaz - Maior de 16 e menor de 18, possui o que chamamos de capacidade especial, isto é, está autorizado por lei a celebrar testamento válido, sem precisar de assistência para a prática desse negócio jurídico.
Incapazes - não podem testar. Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.
Pessoa com deficiência - Lei nº 13.146/15 -Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.” (BRASIL, 2015).
Ou seja, a isonomia atingiu a todas as pessoas com deficiência, as tornando plenamente capazes e limitando a incapacidade absoluta apenas aos menores de 16, modificando a redação do artigo 3º do Código Civil. A partir de então, aquele que tem alguma deficiência é considerado plenamente capaz, mesmo que precise de auxílio para a prática dos atos da vida civil.
O instituto da incapacidade relativa também foi atingido pelo Estatuto, o qual modificou a redação dos incisos II e III, do artigo 4º, do Código Civil, suprimindo as expressões “por deficiência mental” e “sem desenvolvimento mental completo”, proporcionando, assim, igualdade de tratamento a todas as pessoas.
O conceito de capacidade civil foi recriado.
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Excluido)
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Excluído)
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (excluído)
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
Nesse sentido, a impressão que temos é a de que o legislador não soube onde situar a norma. Melhor seria, caso não optasse por inseri-lo no próprio artigo art. 3º (que cuida dos absolutamente incapazes), consagrar-lhe dispositivo legal autônomo.
O testador que venha a adquirir alguma incapacidade após a celebração do testamento não invalida o negócio jurídico anteriormente celebrado. Assim, o testamento continua válido mesmo que o testador seja considerado relativa ou absolutamente incapaz a posteriori por alguma causa superveniente.
Conforme artigo 1.861, do Código Civil: “Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.”
Capacidade testamentária passiva
A capacidade testamentária passiva diz respeito à possibilidade de herdar através de testamento “fazendo referências a pessoas.A norma jurídica exclui animais e coisas inominadas, a menos que as disposições que lhes são abusivas se apresentem sob a forma de um ônus ou de uma liberalidade a uma pessoa capaz de ser beneficiada em testamento”. (DINIZ, 2003, p. 151)
Artigos 1.798 e 1.799
A sucessão testamentária pode contemplar todos os que podem receber herança na sucessão legítima e mais a prole eventual de pessoa indicada pelo autor da herança, pessoas jurídicas e as fundações a serem criadas com patrimônio estabelecido em testamento. Estas regras estão elencadas nos artigos 1.798 e 1.799 do Código Civil.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. (BRASIL, 2002)
Artigo 1.800 ---
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
§ 1º Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775.
§ 2º Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber.
§ 3º Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.
§ 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. (BRASIL, 2002)
Sem indicação pela lei
A sucessão testamentária proporciona ao autor da herança a possibilidade de contemplar pessoas que não foram indicadas pela lei como seus herdeiros permitindo inclusive, que pessoas jurídicas existentes ou a serem formadas, sejam beneficiadas com o patrimônio deixado pelo falecido.
Incapacidade sucessória passiva
Não poderão herdar os elencados no artigo 1.801, do Código Civil:
De acordo com o artigo 1.802, do Código Civil, as disposições testamentárias em favor do herdeiro ou legatário ilegítimo são nulas, mesmos se feitas mediante pessoa interposta, ou seja, em favor de preposto do herdeiro apenas como forma de burlar a incapacidade estabelecida em lei.
Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. (BRASIL, 2002)
Concluímos que todos os envolvidos, direta ou indiretamente, na feitura do testamento não poderão herdar. Dessa maneira, fica garantido o princípio da eticidade, que norteia o direito civil brasileiro, buscando a presença da boa-fé em todos os atos praticados na vida civil.
As formas ordinárias de testamento e seus efeitos jurídicos. As formas especiais de testamento e seus efeitos jurídicos.
Formas ordinárias de testamento
O ordenamento jurídico pátrio divide as formas de testar em ordinárias e extraordinárias. Será considerado ordinário o testamento a ser feito em situações comuns, sem nenhum requisito especial do sujeito a celebrar o negócio jurídico. Os primeiros são os testamentos públicos, cerrados e os particulares, de acordo com o artigo 1.862 do Código Civil.
Vale lembrar que o Testamento Conjuntivo, no qual os testadores contemplam-se reciprocamente, que era autorizado na legislação anterior, foi expressamente proibido pela lei atual, ou seja, o testamento de cada um deve ser celebrado em separado. “Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.”
O Testamento Público, também conhecido como aberto ou autêntico, é a modalidade de testamento que será lavrado em livro de notas por tabelião, registrando a vontade do testador expressa verbalmente ao oficial de registro e na presença de duas testemunhas. O testador pode apenas informar sua vontade ao tabelião, ditar ou entregar uma minuta que tenha escrito anteriormente. Considera-se essa a forma mais segura de celebrar testamento. (Art. 1.864 do Código Civil)
O analfabeto ou aquele que não pode escrever só poderá optar por essa espécie de testamento, conforme o artigo 1.865, do Código Civil: “Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.”
O surdo, que seja alfabetizado, pode ler seu testamento, mas se não souber pode requerer que alguém de sua confiança o faça em seu lugar, de acordo com o artigo 1.866 do Código Civil: “Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.”
O deficiente visual somente poderá celebrar testamento através dessa forma, acompanhado de testemunha de sua confiança que lerá o testamento também, além do mesmo ser lido em voz alta pelo tabelião. Assim, como preceitua do artigo 1.867 do Código Civil.
O público é, portanto, a forma mais comum de celebrar testamento e estas formalidades, torna esta espécie de testamento mais segura do que as outras espécies, apesar de permitir a qualquer pessoa o conhecimento do seu teor.
O Testamento Cerrado, secreto, místico ou nuncupação implícita, será escrito pelo testador ou alguém a seu pedido, as disposições podem ser sigilosas e se completa por lavratura, pelo oficial de registros, que deverá aprová-lo na presença de duas testemunhas. Essa modalidade é também conhecida como testamento secreto, pois o seu teor pode ser conhecido apenas após a morte do autor da herança se essa for sua vontade. (Art. 1.868. do Código Civil)
Essa modalidade de testamento traz segurança de sua aplicabilidade, pois a sua existência ficará devidamente registrada em cartório. Assim, será certificada a sua existência, quando solicitado.
O Testamento Particular é aquele feito pelo próprio testador e guardado por ele. Essa é considerada uma modalidade muita arriscada, por essa razão não é muito utilizado. Para que seja válido é necessário que seja escrito pelo testador, manual ou mecanicamente, que seja lido perante três testemunhas e assinado pelo autor da herança e por todas as testemunhas. Tal espécie de testamento era denominada pelos romanos de holográfo ou ológrafo. (Art. 1.876. do Código Civil)
O testamento particular, por não ser registrado, apresenta muito risco de não ser localizado e consequentemente, existe risco sobre o seu cumprimento. Afinal, sua localização não poderá ser identificada mediante certidões. De acordo com o entendimento do jurista Carlos Roberto Gonçalves, esta é a forma menos segura de testamento, haja vista depender da confirmação, em juízo das testemunhas, que eventualmente podem não comparecer, em juízo, após a abertura da sucessão. 
Formas especiais de testamento (extraordinários, excepcionais, emergenciais ou privilegiados)
A lei autoriza, em alguns casos excepcionais, a realização de testamentos menos solenes, casos especiais nos quais não exista a possibilidade de testar de alguma das formas ordinárias.
Essas formas de testamento somente serão aplicadas, se cumprido os requisitos preestabelecidos. São medidas excepcionais, portanto serão cabíveis em determinadas situações especificadas na lei.
O Testamento Marítimo pode ser elaborado por passageiro ou tripulante de navio, em viagem, não apenas em alto-mar, mas também, em viagens fluviais ou lacustres, caso haja risco de morte antes de se chegar a algum porto,onde o testador possa fazer testamento ordinário. (art. 1888)
Assim, conclui-se que o testamento marítimo é modalidade especial de testar, sujeita à anuência do comandante responsável pelo navio, na presença de duas testemunhas e após deverá ser apresentado no primeiro porto de desembarque às autoridades administrativas.
O Testamento Aeronáutico pode ser feito por passageiro ou tripulante que, em voo de percursos longos, seja acometido de algum mal que ponha sua vida em risco. “Art. 1.889. Quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado o disposto no artigo antecedente.”
Após o desembarque, o testador, que utilizou o testamento marítimo ou aeronáutico, tem um prazo de 90 dias para fazer um testamento ordinário, pois, a partir de então, o testamento especial deixa de ter validade. Cumpre ressaltar que se ficar provado que, durante esse prazo, o autor da herança ficar impedido de realizar testamento ordinário, por circunstâncias excepcionais, como ter agravado a doença, o testamento marítimo ou aeronáutico, não caduca. “Art. 1.891. Caducará o testamento marítimo, ou aeronáutico, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento.”
O Testamento Militar é utilizado por militares, ou por aqueles que estejam a serviço das forças armadas em situações de guerra. (Art. 1.893)
Quanto ao estado de guerra é importante observar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial:
a interpretação que a jurisprudência e a doutrina deram às normas sobre testamento militar é no sentido de o admitir independentemente do estado de guerra, sempre que militares estejam trabalhando para salvação pública, como pode ocorrer em caso de inundação, incêndio, de grandes proporções etc., amplia a própria lei a faculdade de fazer testamento militar aos civis a serviço do exército. (WALD, 2011, p. 123)
O testamento militar caducará, se o testador, após 90 dias da sua chegada em um local onde possa fazer testamento ordinário não o faça. (Art. 1.895)
O testamento nuncupativo é uma subespécie de testamento militar, possível, apenas, em situações extremas, para o militar ferido em praça de guerra. Essa modalidade pode ocasionar fraudes. A exteriorização de última vontade é feita oralmente, na frente de duas testemunhas, as quais farão a transcrição dessa manifestação, assim que possível. O testamento caducará se o testador não morrer na guerra. (Art. 1.896)
Nessa modalidade de testamento, não se fala em caducidade, pois se o testador não morrer em combate o testamento não se torna eficaz. O autor da herança deverá outra forma de celebrar o testamento definitivo.
O Testamento Vital é o negócio jurídico unilateral, através do qual o indivíduo, em plena capacidade civil, dispõe expressamente a que tratamentos médicos, não gostaria de se submeter, em caso de impossibilidade de manifestação futura. Esse ato está ligado ao direito da personalidade que faculta a pessoa natural decidir sobre esse tema, conforme artigo 15 do Código Civil: “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” (BRASIL, 2002)
Esta modalidade de testamento não tem previsão expressa na nossa legislação civil e causa muita divergência sobre a possibilidade de sua aplicabilidade, bem como de sua nomenclatura. O Testamento Vital surge, justamente, para produzir efeitos, em um momento, em que a vontade do paciente não possa ser exteriorizada, por estar inconsciente, ou por não estar com a capacidade plena.
Esse negócio jurídico é criado para se tornar efetivo no momento em que o sujeito estiver impossibilitado de exprimir seus desejos em relação a sua saúde.
O médico leva em consideração não apenas a vontade do paciente, mas também a decisão de pessoa designada por ele para decidir a respeito do tratamento, desde que não fira nenhum princípio ditado pelo Código de Ética Médica.
Em caso de dúvidas, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.
Atividades
Questão 1: (XVIII EXAME da OAB)
Suzana Carvalho, viúva, tinha como únicos parentes vivos sua irmã Clara Pereira e seu sobrinho Alberto, filho de Clara. Em 2010, Suzana elaborou testamento público nomeando como sua herdeira universal sua amiga Marta de Araújo. Em 2012, Suzana mudou de ideia sobre o destino de seus bens e lavrou testamento cerrado, no qual contemplou com todo o seu patrimônio seu sobrinho Alberto Pereira.
No final de 2013, Alberto faleceu em um trágico acidente. Suzana faleceu há um mês. Clara Pereira e Marta de Araújo disputam a sua herança. Marta alega que não ocorreu a revogação do testamento de Suzana lavrado em 2010, vez que um testamento público só pode ser revogado por outro testamento público.
Clara procura você como advogado e indaga a quem deve caber a herança de Suzana. Diante disso, com base nos dispositivos legais pertinentes à matéria, responda aos itens a seguir.
A) Suzana podia dispor de todo o seu patrimônio por meio de testamento?
R: Suzana podia dispor de todo o seu patrimônio, uma vez que não tinha herdeiros necessários, sendo certo que os colaterais são herdeiros facultativos, nos termos do Art. 1.850 do Código Civil.
B) Um testamento cerrado pode revogar um testamento público?
R: O testamento público pode ser revogado por qualquer outra forma testamentária. De fato, não há hierarquia entre as formalidades testamentárias, dependendo a revogação de um testamento da validade do testamento revogatório, conforme o que dispõe o Art. 1.969 do Código Civil.
C) Com o falecimento de Alberto, quem deve suceder à Suzana?
R: Nesse caso, a sucessão obedecerá às regras da sucessão legítima, cabendo toda a herança de Suzana à sua irmã Clara Pereira, nos termos do Art. 1.829, inciso IV, do Código Civil
Questão 2: (PROVA DE SELEÇÃO - CP I/ 2008)
Determinado casal comparece perante o Tabelião de Notas e procede a realização de dois testamentos distintos (instrumentos diversos), nos quais deixam os respectivos bens um para o outro, destacando-se que os testamentos foram realizados em dias diversos. São válidos os testamentos? Responda fundamentadamente.
R: Dispõe o artigo 1.863 do Código Civil brasileiro, que é proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo. O testamento simultâneo ou de mão comum ocorre quando dois testadores, no mesmo ato, beneficiam, conjuntamente, terceira pessoa.
No testamento recíproco, os testadores, em um só ato, beneficiam-se mutuamente, instituindo herdeiro o que sobreviver.
No testamento correspectivo, os testadores efetuam, em um mesmo instrumento, disposições testamentárias em retribuição de outras correspondentes.
A proibição da lei compreende unicamente o testamento feito por duas ou mais pessoas no mesmo ato, não impede que duas ou mais pessoas convenham, cada uma por sua parte, dispor de seus bens, a favor de um terceiro, ou em favor de um e de outro, ficando cada um legalmente com o direito de revogar seu testamento, quando parecer conveniente.