PENAL I - NOTA DE AULA 4

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DIREITO PENAL I - J 571 
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 04 - DATA: 27/08/2014
UNIDADE III – A APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ARTS. 1° ao 12, CP) 
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1. CONCEITOS, FUNÇÕES E CARACTERÍSTICAS DA LEI E DA NORMA PENAL
Lei penal: é o conjunto de dados descritivos do “jus puniendi”�. Tem, portanto, caráter descritivo. 
Norma penal é o comando que emana de uma ou de várias leis. 
Ex.: art. 121. “Matar alguém” = lei penal
			Não matar = norma penal implícita (espírito da lei).
A norma penal é uma regra de natureza proibitiva ou impositiva, não escrita, que se extrai do espírito dos membros de uma sociedade, isto é, do senso de justiça do povo. Ex.: não matar, não furtar, não estuprar etc.
A lei penal tem por finalidade veicular a norma, servir de meio para que a norma se apresente.
Características principais da lei penal: é descritiva e não proibitiva. Ou seja, a lei apenas descreve um fato típico e antijurídico, sem determinar ao indivíduo que execute ou não a conduta que descreve. 
Assim, podemos afirmar que quem pratica uma infração penal, age de acordo com a lei penal e contra a norma nela implícita (Teoria de Binding).
2. ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS
Incriminadoras e não-incriminadoras.
A) NORMA PENAL INCRIMINADORA
Incriminadora é a norma penal por excelência, pois define infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de uma sanção. A norma penal incriminadora traz, segundo a doutrina, dois preceitos distintos: preceito primário e preceito secundário. Daí surgem os conceitos de normas penais incriminadoras primárias e secundárias. Vejamos:
I) PRECEITO PRIMÁRIO – diz respeito ao que a norma proíbe ou impõe. Ex.: art. 121, caput: “matar alguém” = é proibido matar (norma primária). 
ASPECTOS DA NORMA PRIMÁRIA
- aspecto valorativo: diz respeito ao bem jurídico valorado ou tutelado pela norma. No art. 121 é a proteção à vida.
- aspecto imperativo: diz respeito ao que a norma impõe. No art. 121 é o respeito à vida.
II) PRECEITO SECUNDÁRIO – diz respeito à sanção, ou seja, ao preceito secundário cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato.
B) NORMA PENAL NÃO-INCRIMINADORA 
ESPÉCIES
b1) explicativa: como no art. 327 do CP, que traz o conceito penal de funcionário público;
b2) permissivas: são as excludentes de ilicitude e de culpabilidade.
c2) complementares: fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal, v.g, o art. 59 que traz os princípios gerais da pena.
AS MAIS IMPORTANTES SÃO AS PERMISSIVAS, que podem ser
- justificantes: são as excludentes de ilicitude ou de antijuridicidade;
- exculpantes: são as excludentes de culpabilidade, que também excluem o crime. Ex.: art. 26, caput e art. 28, § 1°, CP.
3. NORMA PENAL IMPERFEITA OU INCOMPLETA
A esta norma penal falta algo, que é exatamente a previsão da sanção ou o preceito secundário. Assim, a norma penal imperfeita traz, através de uma lei, uma proibição ou uma imposição, e remete o aplicador do direito à outra norma, seja no mesmo ou em outro texto de lei. 
Exemplo 1: a Lei n° 2.889/56, que define o crime de genocídio, traz em seu art. 1° a norma incriminadora com seu preceito primário, estabelecendo que as penas do infrator são as mesmas do art. 121, § 2°, do CP, por exemplo para a conduta da alínea “a”. 
Exemplo 2: o art. 304 do CP (uso de documento falso), que além de ser uma norma penal imperfeita é uma norma penal em branco. 
Obs.: cuidado para não confundir a norma penal imperfeita com a norma penal em branco que estudaremos adiante.
4. NORMA PENAL EM BRANCO
A) CONCEITO
Para Guilherme de Souza Nucci lei (ou norma penal) em branco é aquela de conteúdo vago, pois seu preceito primário exige uma complementação por outra norma jurídica para que possa surtir efeitos jurídicos. Na verdade, esta norma tem os preceitos primário e secundário completos, mas a eficácia da norma depende de uma norma complementar, pois sem ela o preceito primário não tem sentido. 
Esta norma complementar, que vai dar sentido à norma penal em branco, pode ser de qualquer nível hierárquico, ou provir de qualquer fonte legislativa ou administrativa: lei, decreto, regulamento, portaria, circular etc. 
Podemos citar o clássico exemplo da lei que afirma ser crime burlar o tabelamento de preços fixado pelo Ministério da Fazenda. Observe que esta lei não traz a tabela de preços, pois esta é variável de acordo com os interesses do governo. Assim, a lei sem a tabela de preços é inócua, ou, no dizer de Binding, “um corpo errante à procura de alma”. Nova lei ou mesmo um ato normativo infralegal disporá sobre o tabelamento de preços, complementando ou integrando a norma penal em branco.
B) ESPÉCIES DE NORMAS PENAIS EM BRANCO
Rogério Greco complementa este pensamento de Nucci afirmando que a norma penal em branco pode ser homogênea ou heterogênea. Boa parte da doutrina acompanha esta classificação, que significa o seguinte: se a norma penal em branco é complementada por uma norma jurídica que proveio de igual fonte legislativa, será homogênea. Ex.: lei que complementa sentido de lei. (art. 237 do CP e art. 1.521 do CC)�
Se, por outro lado, a norma penal em branco (lei) é complementada por norma de fonte legislativa diversa, por exemplo, uma Portaria do Poder Executivo complementando uma Lei, será classificada como heterogênea. Ex.: conforme Greco, o art. 33 da Lei antidrogas (Lei n° 11.343/2006) é complementado pela Portaria n° 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA. Vejamos:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 
Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Perceba que o preceito primário da norma fala em drogas, mas não diz quais substâncias serão consideradas como tal. É aí que entra a norma complementar da norma penal em branco, para dar sentido à mesma, pois sem a norma complementar a norma penal em branco é inócua, ou seja, não tem eficácia social. No presente caso, a Portaria da ANVISA menciona quais substâncias devem ser consideradas drogas para fins da aplicação desta Lei. 
Outro exemplo: art. 6º, I, Lei nº 8.137/90�, verbis:
Art. 6º - Constitui crime da mesma natureza:
I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de controle.
A tabela de preço, que aqui é a norma integradora, normalmente é editada por meio de portarias administrativas.
Rogério Greco levanta uma questão interessante acerca da possibilidade de haver ou não ofensa ao princípio da legalidade pelas normas penais em branco heterogêneas. Seu entendimento é no sentido de que há, pois a norma complementar deveria ser, necessariamente, homogênea, ou seja, emanada do Poder Legislativo. Porém, o autor admite estar do lado da minoria doutrinária, eis que a maioria da doutrina entende que a norma penal em branco heterogênea não fere o princípio da legalidade, porque a norma principal, que define o crime, já tem elementos suficientes para caracterizar o ilícito penal. 
Conforme ensina Flavio Monteiro de Barros, a reserva legal não exige que todos os elementos de um crime estejam presentes no tipo, podendo ficar alguns para a valorização do juiz ou para a complementação através de outros atos normativos.
C) ALTERAÇÃO DA NORMA COMPLEMENTAR À NORMA PENAL EM BRANCO
O que acontece se a norma que complementa e dá sentido à norma penal em branco for modificada, ou seja, se for derrogada ou revogada? 
Acerca da alteração da norma complementar da norma penal em brancotemos 2 hipóteses:
1ª) na primeira hipótese, a norma complementar, integradora da norma penal em branco, é revogada. Se esta norma complementar cuidava apenas de aspectos circunstanciais, temporários e secundários da lei principal, v.g., estabelecia uma tabela de preços, é chamada de secundária. Neste caso, revogada a norma integradora secundária a lei penal em branco em nada é alterada, continuando vigente, aguardando apenas que uma nova norma regulamentadora entre em ação para torná-la efetiva. Assim, os fatos ilícitos praticados na vigência desta norma integradora continuam ilícitos. BIZÚ: isso ocorre quando a norma principal é temporária ou excepcional. 
Ex.: Suponhamos que durante a vigência da norma integradora (tabela de preços A) o agente pratica um fato delituoso. Se a norma que estabeleceu a tabela A for revogada, ou se surgir em seu lugar outra norma, instituindo a tabela B, o agente será julgado com base na vigência da primeira tabela, pois a lei penal em branco em nada foi modificada. Nesse caso a norma complementar “A” será ultra-ativa.
2ª) de forma diversa, se a norma complementar for revogada e se ela versar sobre aspectos essenciais da lei penal em branco, ou seja, que altere a sua própria essência, a nova norma complementar será retroativa. Neste caso a norma complementar é chamada de fundamental ou essencial, por isto é retroativa. Ex.: o agente trafica maconha, substância considerada entorpecente nos termos do art. 33 da nova lei de tóxicos (Lei 11.343/06), conforme descreve a Portaria da ANVISA. Se durante o processo pelo crime de tráfico, surgir nova norma integradora retirando a maconha desta lista de substâncias entorpecentes, esta norma terá que retroagir para beneficiar o réu, pois sua conduta deixa de ser criminosa.
Como se vê, é de fácil entendimento.
BIZÚ: isso acontece quando a norma principal tem caráter permanente, ou seja, quando tem vigência por tempo indeterminado. 
 
6. INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA NORMA PENAL
Numa primeira abordagem, a interpretação da lei poderia ser simplesmente subdividida em: 
- objetiva: onde se busca descobrir a vontade da lei;
- subjetiva: onde se busca alcançar a vontade de quem fez a lei: o legislador.
Boa parte da doutrina não aceita esta subdivisão, notadamente no que diz respeito a se buscar a vontade do legislador no texto da lei, pois diante do princípio da legalidade a interpretação subjetiva seria condenável para o Direito Penal.
Há, porém, espécies de interpretações mais conhecidas e aceitas pela doutrina. Vejamos.
6.1 ESPÉCIES
6.1.1 QUANTO AO SUJEITO (OU ÓRGÃO) QUE INTERPRETA
a) autêntica: é feita pela lei, podendo ser contextual (vem na própria lei da norma interpretada) ou posterior (vem em outra lei). Um exemplo de interpretação contextual está no art. 327 do CP.� Obs.: é de atendimento obrigatório.
b) doutrinária: feita pelos estudiosos do Direito. Não é obrigatória.
c) judicial ou jurisprudencial: é realizada pelos aplicadores do Direito em casos concretos, ou seja nos autos de um processo, pelos Magistrados. As súmulas também são um exemplo dessa interpretação.
Com a Emenda 45/2004, a interpretação judicial sumular se divide em: vinculante e não-vinculante. A esse respeito leia o art. 103-A da CF e seus parágrafos, que tratam da súmula vinculante.
Cabe destacar, no momento, que apenas o STF poderá editar súmulas com o efeito vinculante. Os demais Tribunais, inclusive o próprio Pretório Excelso, poderão continuar a editar súmulas não-vinculantes. As súmulas já existentes à data da publicação da EC 45 só ganharão esse status (vinculante) após confirmadas por 2/3 dos membros do STF, ou seja, 8 ministros. 
Ressalte-se, também, que o STF pode editar súmulas sobre matéria constitucional ou não, sendo que apenas as primeiras poderão ter o efeito vinculante, desde que atendam ao quórum exigido pela CF.
6.1.2 QUANTO AOS MEIOS EMPREGADOS
a) literal ou gramatical: em simples palavras: “ao pé da letra”. Ex.: art. 327 do CP. É a mais imprecisa e a menos recomendada.
b) teleológica ou lógica: sempre que se falar em teleologia lembre-se de FINALIDADE, pois essa interpretação da lei busca alcançar sua finalidade, ou seja, a razão para a qual a lei foi feita, seu objetivo social. Por exemplo, quando analisamos a Lei 8.069/90 (ECA), verificamos que o legislador ali criou novos tipos penais incriminadores. A pergunta que se faz é: com que finalidade esses tipos penais foram criados naquela lei? Por meio de uma interpretação teleológica podemos afirmar que a finalidade de tais tipos penais é a de proteger a criança e o adolescente.
c) sistêmica: a lei deve ser analisada como pertencente a um sistema ou ordenamento jurídico, e não de forma isolada.
d) histórica: nesse caso o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editada a norma, analisando este momento e sua circunstâncias, para entender o porquê da edição da norma. 
6.1.3 QUANTO AOS RESULTADOS
a) declaratória: neste caso o intérprete não amplia nem restringe o alcance da norma, apenas declara pura e simplesmente sua vontade. Não se confunde com a literal.
b) restritiva: nesse caso a interpretação reduz o alcance da lei, pois entende-se que ela disse mais do que pretendia o legislador. Ex.: O art. 28, II, do CP preconiza que a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal. Nesse caso percebe-se que a norma não quis abranger a embriaguez patológica, eis que fruto de uma doença e consta do art. 26, caput, do CP. Por isso, deve-se diminuir o alcance desta norma para retirar do alcance da mesma a embriaguez patológica.
c) extensiva: é o oposto da anterior, pois nesse caso para se conhecer o verdadeiro sentido da lei deve-se ampliar o seu alcance além do texto escrito. Por exemplo, quando a lei proibiu a bigamia, criando o tipo penal do art. 235, do CP, quis também proibir a poligamia.
6.2 INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA
O legislador em razão de não poder prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida real, eis que infinitas as possibilidades, permitiu, expressamente, em algumas passagens do CP, a utilização de um recurso, que também amplia o alcance da norma penal: é a interpretação analógica.
Assim, o aplicador do direito irá se utilizar de situação positivada na lei, como paradigma para alcançar outras não positivadas, porém semelhantes. Ou seja, tudo aquilo que seja semelhante à situação positivada, será alcançado também pelo comando legal.
Importa destacar que a utilização da interpretação analógica deve estar prevista expressamente na lei penal. Tomemos como exemplo o art. 121, § 2°, III, CP:
“Se o homicídio é cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.
Com a parte negritada do texto o legislador faz com que qualquer outro meio insidioso, ou que cause crueldade à vítima, ou ainda de que resulte de perigo comum, e que ali não esteja previsto, possa ser considerado uma qualificadora para o homicídio.
Ao que está no comando legal e que serve de paradigma chama-se de fórmula genérica; ao que não está na lei, mas no seu alcance se insere por extensão, chama-se de fórmula casuística. Ex.:
- com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura: fórmula genérica;
- ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum: fórmula casuística.
Agora a pergunta que não quer calar: interpretação analógica é a mesma coisa que interpretação extensiva?
NÃO. Rogério Greco, dentre poucos autores de renome, consegue explicar com simplicidade que a interpretação extensiva é gênero do qual são espécies a interpretação extensiva em sentido estrito e a interpretação analógica. Vejamos a diferença entre as mesmas.
Se, para abranger pelo tipo penal, situações não previstas em lei, o legislador nos fornecer uma fórmula casuística, seguindo-se a ela uma fórmula genérica,teremos aqui caso de interpretação analógica. Se, por outro lado, o legislador não nos fornecer nenhum paradigma (fórmula casuística), e desejar que determinado caso, não previsto na lei penal, por ela seja alcançado, teremos interpretação extensiva em sentido estrito. Na verdade, na interpretação puramente extensiva o fato já está previsto implicitamente no texto da lei. Não há que se falar pois em lacuna legal.�
Importa dizer que na prática os efeitos de um ou outro método de exegese serão os mesmos: a ampliação do alcance da norma penal. Os caminhos é que serão um pouco distintos.
Convém não esquecer: a interpretação analógica pode ser feita tanto in malam partem como in bonam partem.
6.3 USO DA ANALOGIA EM DIREITO PENAL
É oportuno tratarmos deste tema neste ponto do nosso trabalho, logo em seguida a abordagem sobre a interpretação analógica, pois muitos estudiosos confundem um e outro instituto. E a diferença é simples: a interpretação analógica é método de interpretação, enquanto a analogia é método de auto-integração da norma, de preenchimento de lacunas legais, que consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal que regula caso semelhante.
Há outro ponto nitidamente diferenciador entre a interpretação analógica e o uso da analogia no Direito Penal: a primeira pode ser usada tanto para beneficiar quanto para prejudicar o agente, enquanto que a analogia só pode ser usada, em matéria penal, para beneficiar o agente (in bonam partem). Isso se deve ao fato de que não pode ser criada norma penal incriminadora sem que se atenda ao princípio da legalidade. Se há lacunas em se tratando de normas penais incriminadoras, é porque o legislador assim o quis, de forma que ao aplicador do Direito não cabe inserir fatos novos no tipo penal.
Não obstante esta possibilidade do uso da analogia in bonam partem, é imperioso citarmos Assis Toledo, que disse: “é preciso notar, porém, que a analogia pressupõe uma falha do legislador, uma omissão legal. Assim, não é cabível aplicá-la quando estiver claro no texto legal que a vontade do legislador era a de excluir de certa norma determinados casos semelhantes”.
� Jus puniendi: é o direito de punir que detém o Estado, ou o próprio Direito Penal subjetivo.
� Art. 237, CP – conhecimento prévio de impedimento.
� Lei de crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo.
� A exposição de motivos do Código penal seria uma forma de interpretação autêntica contextual daquele Código? Não. É uma forma de interpretação doutrinária. A exposição de motivos não é lei, é apenas a justificativa para esta. O art. 27 traz uma norma penal não-incriminadora explicativa, ou seja, que tem exatamente o fim de explicar um conceito, no caso o de funcionário público.
� Flávio Augusto Monteiro de Barros.