PENAL I - NOTA DE AULA 8

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DIREITO PENAL I - J 571 
PROF. ARISTÓTELES TAVARES
NOTA DE AULA 08 - DATA: 12/09/2014
UNIDADE IV – TEORIA DO DELITO
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O ESTUDO DO CRIME – NOCÕES INTRODUTÓRIAS FUNDAMENTAIS 
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1. CONCEITOS INTRODUTÓRIOS
O estudo da teoria do delito é, sem dúvida alguma, a espinha dorsal do ordenamento jurídico penal de qualquer Estado. Não há como entender e aplicar o Direito Penal sem um bom conhecimento da teoria do crime. 
No presente trabalho procuramos fazer um resumo do que há de melhor na doutrina brasileira acerca dos conceitos introdutórios do tema, expondo em alguns momentos nosso entendimento e posicionamento pessoais, buscando principalmente tornar mais claro o ensinamento de alguns autores um pouco mais rebuscados, e nem por isso menos precisos, como Cezar Roberto Bitencourt.
Para um aprofundamento maior dos estudos recomendamos a leitura de alguns autores: Bitencourt, Rogério Greco, Luís Régis Prado, Luís Flávio Gomes e Cleber Masson.
Para quem quiser se aprofundar mais ainda há um autor que merece ser lido, embora com uma linguagem um pouco mais rebuscada: Eugenio Raúl Zaffaroni.
Repetimos, por oportuno, que temos a convicção, por experiência própria, de que avançar no estudo do Direito Penal sem ter uma intimidade com estes conceitos introdutórios da Teoria do Delito é levar dúvidas adiante que poderão perdurar por muitos anos, prejudicando assim os alunos nas futuras experiências acadêmicas e profissionais, inclusive na realização de concursos públicos. 
1.1 INFRAÇÃO PENAL
Nosso sistema jurídico-penal, da mesma forma que o alemão e o italiano, fez opção pelo critério bipartido, ou seja, entende que infração penal é o gênero do qual são espécies os delitos ou crimes e as contravenções.
O legislador brasileiro não fez qualquer opção por uma teoria que pudesse definir o delito, preferindo apenas dar um conceito técnico de crime, ao compará-lo com a contravenção penal. 
Assim, o mesmo diz, na exposição de motivos do Código Penal, que a infração penal é o gênero que comporta duas espécies: crime e contravenção. A única diferença entre crime e contravenção está na gravidade de uma ou de outra infração penal, o que repercute, sobretudo, nas penas. Aos crimes são cominadas as penas de reclusão e detenção, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; às contravenções são cominadas as penas de prisão simples e multa, que podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativa. 
É mister entender apenas que o que hoje é tratado como crime, amanhã poderá sê-lo como contravenção, ou vice-versa, o que demonstra que não há, de fato, nenhuma diferença substancial entre uma e outra espécie de infração penal.
2. DIVERSOS CONCEITOS DE CRIME
Para se chegar ao conceito de crime adequado ao Direito Penal, é preciso utilizar o método normativo, isto é, é preciso estudá-lo à luz das normas jurídicas. Não se pode perder de vista, porém, que os institutos do Direito Penal são criados com base nas informações colhidas pela Criminologia. 
A doutrina nos apresenta vários conceitos de crime, dos quais destacamos os dois a seguir elencados.
2.1 O CONCEITO FINALISTA
Este conceito é fruto do pensamento de Hans Welzel�, que a partir dos idos de 1930 começou a modificar o conceito neoclássico de crime, procurando conduzir a ação humana ao conceito central da teoria do delito.
O objetivo, como salienta Bitencourt, foi o de transformar o injusto naturalístico em injusto pessoal. Traduzindo as palavras do rebuscado autor, Welzel queria dar maior relevância à ação humana, afirmando que entre a conduta e o resultado havia, necessariamente, um vínculo psicológico que posteriormente veio a ser chamado de nexo causal. Esse vínculo era marcado pelo finalismo da ação humana, ou seja, o homem praticava a conduta voltada para um resultado final. 
Para Welzel, “a vontade é a espinha dorsal da ação final”, considerando que a finalidade da ação baseia-se na capacidade que tem o homem de prever as conseqüências de sua ação, ou seja, o resultado lesivo. Se não há vontade na ação, não há ação dirigida finalisticamente a um determinado resultado. Ora, aceitar um nexo causal puramente normativo, ou seja, a antiga ação puramente causal, naturalística, é aceitar a responsabilidade penal objetiva.
Assim, outro passo marcante dado pelo finalismo foi a retirada de todos os elementos volitivos (subjetivos) da culpabilidade (o dolo e a culpa) e sua colocação no centro do injusto, ou seja, na ação, que por sua vez integra o fato típico. Na culpabilidade ficou apenas a reprovabilidade da conduta. Essa nova estrutura do delito dada pelo finalismo trouxe várias conseqüências, por exemplo: a distinção entre um tipo doloso e um culposo; a criação de uma culpabilidade puramente normativa.
Logo que Welzel desenvolveu o finalismo e colocou a ação no centro do sistema da teoria do delito, críticas surgiram quanto à ausência de vontade finalística nos crimes culposos, eis que o agente nem quer e nem assume o risco de produzir o resultado. Mas Welzel então explicou: a vontade, quando da prática da ação nos crimes culposos, pode até estar voltada para um fim lícito, mas o agente pratica a ação de forma ilícita e assim produz um resultado lesivo previsível. Explicando através de um exemplo: quando dirijo meu carro a 120 km por hora em uma via urbana, não tenho vontade de matar ninguém, mas o simples ato de dirigir com excesso de velocidade já me permite prever que algo errado poderá acontecer. 
Para o finalismo, no entanto, o crime continua a ter apenas os três elementos indispensáveis que já existiam desde a teoria clássica: fato típico, antijuridicidade e culpabilidade, com as modificações internas de que já falamos.
2.2 O CONCEITO ANALÍTICO
Antes de surgir o conceito analítico havia apenas dois conceitos de crime: o formal e o material.
Sob o aspecto formal crime é toda conduta que atente e que colida, frontalmente, contra a norma penal criada pelo Estado. Sob o prisma material crime é qualquer conduta que viole os bens jurídicos mais importantes para o Direito. 
Percebe-se que para o conceito material é dada uma importância grande à gravidade da agressão causada pela ação humana, sob pena de incidir o princípio da insignificância e, assim, restar afastado o próprio crime.
Já pelo critério meramente formal a análise fica muito fria e mecânica, de modo que o conceito se torna incompleto. 
A solução encontrada foi o conceito analítico, porque realmente analisa as características ou elementos que compõem a infração penal, seja crime ou contravenção
A elaboração do conceito analítico de crime começou com Carmignani (1833), para quem a ação delituosa compor-se-ia do concurso de uma força física e de uma força moral. Na força física estaria a ação executora do dano material do delito, e na força moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral do delito. 
Em 1906 Beling completou este conceito, introduzindo o elemento tipicidade, passando o crime a ser um fato típico, antijurídico e culpável, o que passou a ser adotado desde o conceito clássico de delito.
Sobre o conceito analítico de crime preleciona Assis Toledo:
Substancialmente, o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos protegidos pela norma penal. Contudo, essa definição é incompleta, pois o Direito Penal carece de outra mais analítica, ou seja, que de fato explicite os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. Dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por diversos penalistas mundiais, parece-nos a mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato criminoso, a saber: ação típica, antijurídica e culpável. Esta é, pois, a concepção que adotamos.
Luis Régis Prado também nos lembra que o moderno conceito de crime surgiu ao longodos anos, com o acúmulo de experiências doutrinárias, ou seja, moldou-se um conceito moderno a partir dos antecedentes. Afirma o autor que 
A ação, como primeiro requisito do delito, só apareceu em 1857, com Berner; a idéia de ilicitude, ou de antijuridicidade, hoje o segundo elemento do conceito analítico, foi desenvolvida por Ihering, em 1867, para o Direito Civil, e introduzida no Direito Penal apenas 1881, por Von Liszt e Beling; já a culpabilidade, de Merkel, desenvolveu-se pelos estudos de Binding em 1877; a idéia de tipicidade só surgiu em 1906, com Binding. Perceba, pois, que o conceito moderno de crime foi sendo construído aos poucos, ao longo dos anos.
Alguns autores brasileiros, dentre os quais Basileu Garcia, e lá fora Mezger, incluíam a punibilidade no conceito de crime, com o que não concordamos, seguindo a doutrina predominante, eis que a punibilidade é apenas uma conseqüência do crime. Como bem lembra Cezar Roberto Bitencourt, a punibilidade diz respeito à aplicação da sanção penal, e esta não é, de modo algum, nem nunca foi elemento estrutural do delito.
2.3 O CONCEITO DE CRIME NO BRASIL
A Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro define crime como sendo a infração penal, a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. 
Assim, percebe-se que o legislador não definiu crime, mas apenas diferenciou as duas espécies de infrações penais pelas penas às mesmas cominadas. Esta tarefa coube à doutrina nacional.
2.4 O CONCEITO ANALÍTICO NO BRASIL
A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o crime, sem que com isso se queira fragmentá-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou ele existe ou não. Ou o fato é uma infração penal ou é um indiferente penal. Não há meio termo.
O que nos permite o estudo analítico ou estratificado é identificar a existência ou não da infração penal, conseqüentemente do crime, através de seus elementos. É por isso que desde a teoria ou conceito clássico já se procurava identificar e entender os elementos estruturais do crime, v.g., já se falava em ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, muito embora esses elementos não tivessem o mesmo significado que hodiernamente possuem.
Neste sentido nos ensina Roxin:
Quase todas as teorias do delito até hoje desenvolvidas são sistemas de elementos estruturais, isto é, dissecam o comportamento delitivo em diferentes partes ou elementos de natureza objetiva, descritiva, normativa e subjetiva. Estes elementos estão posicionados, dentro destas teorias, nos diversos estratos da construção do crime, constituindo algo como um mosaico do quadro legislativo (ou formal) do fato punível. Pode-se descrever a história da teoria do delito nas últimas décadas como uma migração destes elementos estruturais de uma para outra parte do sistema. Por exemplo, o dolo e a culpa foram retirados do elemento culpabilidade e lançados no elemento fato típico, mais especificamente na conduta. A punibilidade foi retirada do sistema por completo, embora alguns poucos autores ainda insistam em considerá-la um quarto elemento do conceito de crime.
Assim, percebe-se que a maioria da doutrina pátria adota, hodiernamente, o conceito analítico e tripartido de crime, segundo o qual crime é o fato típico, antijurídico e culpável. Nesse sentido: Luís Flávio Gomes, Rogério Sanches, Cezar Roberto Bittencourt, Luís Régis Prado, Rogério Greco e outros. Lá fora o maior expoente atualmente é, sem dúvida, Eugênio Zaffaroni.
Há, porém, posições de relevo na doutrina brasileira que conceituam o crime como sendo o fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade apenas pressuposto de aplicação da pena. Seria um conceito analítico bipartido. Nesse sentido: Damásio Evangelista de Jesus, René Ariel Dotti, Julio Fabrini Mirabete, Celso Delmanto.
Não concordamos com a segunda posição, pedindo vênia para citar a justificativa apontada pelo Prof. Rogério Greco, quando afirma que “não só a culpabilidade é pressuposto para a aplicação da pena, mas também o fato típico e a antijuridicidade”. E o raciocínio desenvolvido pelo autor é simples e de facílimo entendimento: 
1) se não houver fato típico, por alguma razão, poderemos aplicar a pena? 
2) se a conduta do agente for jurídica, poderemos aplicar-lhe uma pena?
A resposta negativa se impõe nos dois casos.
� Jurista e Filósofo alemão, pai da famosa Teoria Finalista da Ação, adotada em muitos ordenamentos jurídicos, inclusive no brasileiro, após a reforma da Parte Geral do CP em 1984.