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Dennis de Miranda Fiuza Professor de Direito Financeiro Tributário e Aduaneiro dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Católica de Santos – UNISANTOS e Universidade Santa Cecília – UNISANTA e da Escola Superior de Advocacia – OAB Bacharel em Ciências Náuticas pela Escola de Formação de Oficiais da Marinha Mercante – EFOMM – CIAGA – Centro de Instrução Almirante Graça Aranha Mestre e Especialista em Direito Tributário (Ordem Jurídica Internacional) Advogado Tributarista CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO O Direito Tributário é o ramo do Direito Público que é composto por normas que regulam o comportamento das pessoas de levar dinheiro aos cofres públicos. O Direito Tributário não se preocupa com o destino que os cofres públicos dão a esse dinheiro. A referida preocupação (destino do dinheiro nos cofres públicos) é objeto do Direito Financeiro. Portanto, o Direito Tributário é composto por enunciados prescritivos que pressupõem (hipótese normativa ou hipótese de incidência) a ocorrência de determinados eventos no mundo fenomênico, de tal modo que, uma vez os mesmos (eventos) ocorrendo, eles serão juridicizados convertendo-se em fatos jurídicos tributários, sinônimo de fato imponível ou de fato gerador em concreto. Ocorrerá, com isso, a subsunção do conceito do fato ao conceito da norma. A ocorrência do fato gerador, desse modo, dará nascimento ao dever jurídico (obrigação tributária) de alguém (sujeito passivo) levar dinheiro aos cofres públicos. Neste sentido, o Direito Tributário preocupar-se-á com a instituição dos tributos (vinculados intimamente ao nascimento da obrigação tributária), a sua arrecadação, a sua fiscalização e a sua cobrança. Com isso, podemos asseverar que os limites do Direito Tributário estão do nascimento da obrigação de pagar tributo à extinção dessa obrigação. Tributo Constrói-se o conceito de tributo a partir do enunciado prescrito do artigo 3° do Código Tributário Nacional: "tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Explicamos melhor: 1. prestação pecuniária compulsória - refere-se ao comportamento (dever jurídico) econômico (pecuniário) obrigatório (compulsório) que nasce em virtude da ocorrência do fato fico tributário. 2. em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir - em dinheiro ou quaisquer modalidades previstas em lei que for suscetível de avaliação em moeda, como por exemplo, dação em pagamento de bem imóvel. 3. que não constitua sanção de ato ilícito - duas interpretações possíveis e necessárias: (i) o tributo não recai sobre atos ilícitos (tributação de jogo do bicho, por exemplo); e (ii) não se deve impor ao tributo a qualidade de penalidade. Dos fatos ilícitos nascem multas e outras conseqüências punitivas que não configuram tributo, por isso não integrando o seu conceito. Serão normas punitivas (normas penais pecuniárias) que podem fazer parte da legislação tributária, mas nunca do conceito do tributo. 4. instituída em lei -- o instrumento legislativo válido para instituir tributo é a lei. Lei ordinária como regra geral e lei complementar como regra de exceção nas hipóteses expressamente estabelecidas na Constituição Federal (empréstimo compulsório, nos termos do artigo 148 da C. F.). A Constituição Federal não cria tributo, ela somente discrimina as competências tributárias para que as pessoas jurídicas de direito público, com personalidade política, possam criar seus tributos. Competência tributária é, portanto, o poder para criar tributo por intermédio de lei. Tal competência tributária só é exercida, repita-se, pelas boas políticas, União, Estados, Municípios e o Distrito Federal, este último, congregando competências tributárias dos Estados e dos Municípios. A competência tributária (poder criar tributo) possui as seguintes características: privatividade, indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade e facultatividade do seu exercício. A competência tributária (poder para criar tributo) contrapõe-se à capacidade ativa que é o poder para arrecadar, fiscalizar e cobrar o tributo. A capacidade ativa nasce constitucionalmente com a pessoa política que cria o tributo, mas pode ser delegada à outra pessoa jurídica de direito público (como ocorre com as contribuições previdenciárias). Ocorrendo esta delegação da capacidade ativa de arrecadar, fiscalizar e cobrar o tributo, estaremos diante da figura da parafiscalidade. Em outras palavras, a parafiscalidade consiste na arrecadação, fiscalização e cobrança de tributo por pessoa diversa daquela que possui a competência legislativa tributária para criá-lo. Por fim, registre-se que a lei que cria o tributo, tecnicamente, prevê os elementos que podem acontecer no mundo natural (no mundo fenomênico), prescrevendo que, uma vez tais elementos ocorrendo, aquele evento deixa de ser um evento (fato) natural tornando-se fato jurídico tributário (fato imponível, fato gerador em concreto). Os elementos previstos na lei são na verdade os critérios (aspectos) da regra matriz de incidência tributária (o arquétipo tributário): aspecto material (verbo e complemento); aspecto temporal (momento de ocorrência do fato); aspecto espacial (lugar em que o fato ocorre); aspecto pessoal sujeitos da relação jurídica); e aspecto quantitativo (base de cálculo). A alíquota não está lotada na hipótese normativa e sim no mandamento da lei - lembrando que a estrutura lógica a lei é composta por hipótese, mandamento e conseqüência. 5. cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada - neste momento de cobrança do tributo a atividade administrativa do agente público é vinculada à vontade da lei; não havendo margem de vontade do próprio agente público. Espécies Tributárias A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: (i) a denominação e demais características formais adotadas pela lei; e (ii) a destinação legal do produto da sua arrecadação (artigo 4° do CTN). Com isso, é a partir da análise do fato gerador que saberemos se estamos diante de um tributo não vinculado a uma atividade estatal (impostos) ou de um tributo vinculado a uma atividade estatal (taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições). Registre-se, por oportuno, que, apesar do artigo 4° do CTN e do artigo 145 da C.Fo Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que as espécies tributárias existentes em nosso Direito Tributário são: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições. Apontamos, também, que os tributos podem ser classificados quanto a sua finalidade: 1. Fiscal - quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos financeiros para o Estado; 2. Extrafiscal - quando seu objetivo principal é a interferência do Estado no domínio econômico, buscando efeitos diversos da simples arrecadação de recursos financeiros (por exemplo, os impostos que interferem diretamente na balança comercial: o imposto de importação e o imposto de exportação); 3. Parafiscal - quando seu objetivo é a arrecadação de recursos para custeio de atividades de utilidade ou de finalidade pública que são concretamente promovidas por pessoas diversas daquelas que possuem competência para instituir o tributo. Impostos Constrói-se o conceitode imposto a partir do enunciado do artigo 16 do CTN: "imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica em relação contribuinte", por exemplo, vender mercadorias, ser proprietário de imóvel, auferir renda ou proventos, prestar serviços, importar ou exportar mercadoria. Nenhuma destas atividades depende de atuação do Estado, não havendo, portanto, qualquer contraprestação estatal específica em relação àquele que a norma jurídica põe na qualidade de sujeito passivo. O imposto destina-se precisamente a gravar a riqueza do contribuinte; destarte o fato sobre o qual recai a tributação deve revelar a capacidade econômica do contribuinte, ainda que essa capacidade seja somente presumida. Classificação dos Impostos Impostos reais Os impostos reais são aqueles que recaem sobre uma situação jurídica, sem que haja influência da situação pessoal do sujeito passivo em sua determinação. Tributa-se objetivamente um fato, concretamente considerado, abstraindo-se as condições jurídicas do eventual sujeito passivo. Mais do que isso, os impostos reais preocupam-se com as especificidades da coisa (do objeto) e não da pessoa, como por exemplo, o Imposto sobre a Propriedade Predial Territorial Urbana (IPTU). Os impostos reais estarão sempre vinculados à coisa (ao objeto) perseguindo-o independentemente quem seja o seu proprietário. • Impostos pessoais Já os impostos pessoais são aqueles que certas qualidades pessoais do contribuinte influem decisivamente na própria forma de caracterização da relação jurídica tributária. O legislador, ao descrever a hipótese de incidência, põe em primeiro plano alguma característica subjetiva a do sujeito passivo. Em outras palavras, diferentemente dos impostos reais, os impostos pessoais preocupam-se com as especificidades da pessoa, como por exemplo, o Imposto sobre a Renda (IR). A competência legislativa tributária para instituir imposto está discriminada na Constituição Federal. Vejamos. • Impostos da União (Artigo 153) 1 - Imposto sobre importação de produtos estrangeiros (II); II - Imposto sobre exportação, para exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (IE); III - Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (I:R); IV - Imposto sobre produtos industrializados (IPI); V - Imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (IOF); VI - Imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR); VII. - Imposto sobre grandes fortunas (IGF), nos termos de lei complementar. A União possui também a competência residual para instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição Federal de 1988 (artigo 154, inciso I, da C.F.). Outrossim, a União possui a competência para instituir imposto de guerra, também conhecido como imposto extraordinário, na iminência ou na caso de guerra externa, compreendidos ou não em sua competência tributária, os duais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação (artigo 154, inciso II, da C. F.). • Impostos dos Estados e do Distrito Federal (Artigo 155) 1 - Imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD); II - Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior (ICMS); III - Imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). Impostos dos Municípios e do Distrito Federal (Artigo 156). I - Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU); II - Imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (ITBI); III - Imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar (ISS). Importante sublinhar que, apesar de não criar tributo, mas tão somente discriminar a competência legislativa tributária das pessoas políticas (poder para criar tributo por intermédio de lei), a Constituição Federal já prescreveu a norma padrão de incidência para que as pessoas políticas possam criar seus tributos. De fato, a materialidade do tributo já está prescrita na Constituição, como por exemplo: auferir renda, importar produto, exportar produto, prestar serviço, etc. E desta forma, as pessoas políticas estão às elas (materialidades) vinculadas. Em outras palavras, na norma padrão de incidência do ICMS, construída a partir da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal estão vinculados a criar o referido tributo, por intermédio de lei, para tributar somente operações que envolvam as circulações físicas, econômicas e jurídicas de mercadoria. Portanto, neste caso, não há espaço constitucionalmente válido para se tributar, por exemplo, ativo fixo do contribuinte, por não se tratar de mercadoria. Por ventura, caso haja lei estadual que pretenda tributar ativo fixo através do ICMS, esta lei não terá fundamento de validade do Texto Maior, sendo, portanto, inconstitucional. Taxas O art. 145, inciso II, da Constituição Federal prescreve a competência para que União, Estados, Distrito Federal e Municípios instituam taxas; o art. 77 e seguintes do CTN estabelecem regras gerais para sua cobrança. O art. 77 do CTN dispõe: "às taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição" São dois os tipos de taxa que podem ser cobrados pelas pessoas políticas para remunerar o custo dessas atividades públicas: a taxa de serviços, que tem por pressuposto a prestação de serviços públicos; e a taxa de polícia, que nasce do exercício regular do poder de polícia pelo Poder Público. Tanto a CF quanto o CTN determinam expressamente que as taxas não podem ter base de cálculo própria dos impostos. Taxas de Serviço As taxas de serviços são a remuneração que o Poder Público pode cobrar em contrapartida a serviços públicos específicos e divisíveis que presta ou que põe à disposição de pessoas de direito público ou privado para sua utilização daí a se falar em utilização efetiva ou potencial dos serviços. Taxa e preço público A taxa possui caráter tributário, sendo regida pelo regime jurídico de direito público; os preços públicos (tarifas) são submetidos ao regime de direito privado. O preço deriva de um contrato firmado pelas partes, criando- se direitos e deveres recíprocos. A taxa nasce da lei e é compulsória; resulta de uma atuação estatal, desenvolvida sob regime de direito público. A distinção entre os institutos se opera exatamente pela identificação de sua origem. Se o serviço utilizado é, por lei, obrigatoriamente prestado pelo Poder Público, sem que se atribua ao contribuinte liberdade para contratá-lo de particulares, sua remuneração dá-se por taxa. Se o regime adotado for o privado, permitindo-se ao contribuinte ter o serviço prestado por outros, ainda que se trate de serviço prestado pelo Poder Público, a remuneração se dará por preço. Taxas de Polícia A hipótese de incidência desse tipo de taxa é o exercício do poder de polícia, assim considerado pelo art. 78do CTN a "atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". É o desempenho efetivo de atividade dirigida ao administrado que enseja a cobrança de taxa de polícia. Tratam-se de atos, os agentes que os praticam desempenham exames, vistorias, perícias, verificações, avaliações, cálculos, estimativas, confrontos, e outros, como condição ou preparo do ato propriamente de polícia, consistente em autorizar, licenciar, homologar, permitir ou negar, denegar, proibir algo no interesse público. Em razão do princípio da retributividade, a lei que instituir a taxa de polícia deverá tomar por base de cálculo do tributo um critério proporcional às diligências condicionadoras dos atos de polícia. Contribuição de Melhoria A contribuição de melhoria está disciplinada no art. 81 e seguintes do CTN. É um tipo de tributo vinculado que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte: uma obra pública que causa valorização imobiliária. A atuação estatal (realização de obra pública) que torna vinculado este tipo de tributo é apenas indiretamente referida ao contribuinte, posto que é a valorização imobiliária que justifica sua cobrança. A obra pública é a construção, edificação, reparação, ampliação ou manutenção de um bem imóvel pertencente ao patrimônio público. A obra deve estar necessariamente concluída para que possa incidir a contribuição, vez que deve ser cabalmente comprovada a valorização imobiliária causada pela empreitada. Empréstimos Compulsórios Há divergência no que se refere à classificação mais conveniente dos empréstimos entre as diversas espécies tributárias. O fato é que os empréstimos compulsórios são tributos para todos os efeitos, pelo fato de que se amoldam à definição de tributo dada pelo art. 3º do CTN. Seu regime jurídico é o do art. 148 da Constituição Federal, que estabelece os pressupostos que podem ensejar sua cobrança. A competência para instituir tal tributo é exclusiva da União Federal, mediante lei complementar, o que exclui naturalmente a instituição ou majoração por meio de medida provisória. Há duas modalidades de empréstimos compulsórios: para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; e, no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Neste último, haverá obrigatoriedade de atender ao princípio da anterioridade: a lei complementar que o instituir ou aumentar incidirá apenas a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao que foi publicada. Os empréstimos compulsórios são restituíveis, o que não lhes afeta o caráter tributário, posto que a relação jurídica que se instala não é contratual ou decorrente de acordo de vontades, mas sim da lei complementar que os institui. Saliente-se que a hipótese de incidência desse tributo não é a calamidade pública ou a guerra externa, ou ainda o investimento público urgente e relevante a que se referiu a Constituição; estes são pressupostos para a criação do empréstimo. Sua hipótese de incidência será descrita na lei, assim como os aspectos que a caracterizam.1 Contribuições O art. 149 da Constituição Federal determina que "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas(...)." As contribuições sociais dividem-se em contribuições sociais gerais (salário-educação - artigo 212, § 5°, da C. F.) e contribuições sociais destinadas à Seguridade Social (artigo 195, da C.F) que são aquelas que incidem sobre a folha de salários ou as remunerações (contribuições previdenciárias do empregador e do empregado), o faturamento ou a receita (COFINS) e sobre o lucro (CSLL). As contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) têm por finalidade atingir setores delimitados da atividade econômica tais como: (i) importação de produtos do estrangeiro ou serviços, (ii) importação de petróleo e seus derivados, (iii) exploração de navegação mercantil, entre outros. As contribuições para o interesse de categorias profissionais destina- se a custear entidades - pessoas jurídicas de direito público ou privado - que têm por escopo fiscalizar e regular o exercício de determinadas atividades profissionais ou econômicas, bem como representar, coletiva ou 1 Após a CF/88 não foi instituído nenhum empréstimo compulsório. individualmente, categorias profissionais, defendendo seus interesses. Exemplo dessas contribuições são os pagamentos efetuados por advogados e estagiários para a Ordem dos Advogados do Brasil, ou dos médicos para os Conselhos Regionais de Medicina e ainda outros. A contribuição para o interesse de categoria econômica é aquela que se destina a setores determinados da economia, como por exemplo, indústria (SESI e SENAI), comércio (SESC e SENAC), entre outros. Por intermédio da Emenda Constitucional nº 39, de 19 de dezembro de 2002, foi introduzido no Texto Maior o artigo 149-A que fornece competência legislativa para que os Municípios e o Distrito Federal possam criar contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Princípios Constitucionais Pode-se dizer que os princípios são sobre-normas que vinculam (i) a interpretação do sistema e, (ii) a criação de outras normas. Constituem-se em um alicerce do sistema jurídico. Podem exprimir um mandamento programático ou instituto, conforme vão determinar uma vinculação material ao legislador ou, por outro lado tratar de instituir alguma garantia ou atribuição já aplicável de per si.2 Princípios Tributários na CF/88 a) Princípio da reserva de lei ou da legalidade estrita (art. 150, I) É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça3' . Assim, somente por lei podem ser criados ou majorados os tributos, admitida a alteração por decreto das alíquotas dos impostos sobre importação, exportação, produtos industrializados e operações financeiras, atendidas as condições e limites estabelecidos em lei (art. 2 Segundo Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, 7a ed. Ed. Saraiva, 1995: "os princípios são como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas. Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de feitio indutivo para percebê-los e isolá-los." 3 Por exemplo, a Súmula 190 do STJ: "É defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial da correção monetária". 153, § 1º). Essa suposta exceção restringe-se à alteração de alíquotas e justifica-se exatamente por se tratar de tributos cuja função é eminentemente extrafiscal. As CIDE's que incidem sobre a importaçãoe comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível poderão também ter suas alíquotas, reduzidas ou restabelecidas por ato do Poder Executivo. Sublinhe-se, por fim, que todos os elementos do arquétipo tributário (aspecto material, espacial, temporal, quantitativo e pessoal) devem estar previstos em lei, por isso dizemos que no direito tributário vige o princípio da estrita legalidade tributária. Por decisão do Supremo Tribunal Federal no passado, as medidas provisórias podem dispor sobre tributo. E através da Emenda Constitucional n° 32, de 2001, no que se refere especificamente ao impostos, a contagem da anterioridade somente se dará após a medida provisória for convertida em lei. b) Princípio da igualdade tributária ou isonomia (art. 150, II) É vedada às entidades tributantes instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. O artigo 195, § 9°, da C.F, prescreve também a possibilidade das contribuições destinadas à Seguridade Social terem alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em virtude de atividade econômica ou utilização intensiva de mão-de-obra. Essa prescrição não se configura exceção ao princípio da isonomia por se tratar de contribuição, cuja finalidade é remunerar o custo do serviço público que é fornecido ao contribuinte. c) Princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, "a") É vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. É conseqüência lógica do princípio consagrado no direito brasileiro de que a norma jurídica não retroage, salvo em casos especiais. Publicada a lei que institui ou majora um tributo, esta só se aplica aos fatos ocorridos após o início de sua vigência, em respeito à não-surpresa e ao princípio da segurança jurídica. Exceções: a lei tributária meramente interpretativa - desde que mais benéfica ao contribuinte; e a lei que aplique penalidade também mais benéfica ao contribuinte (art. 106 do CTN). d) Princípio da anterioridade da lei tributária (art. 150, III, "b" e "c") É vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei. Esse princípio determina que, publicada uma lei que institui ou majora tributo, sua aplicação concreta aos fatos só se dará a partir de 1° de janeiro do ano seguinte. Não se sujeitam a esse Princípio: os impostos sobre importação e exportação, sobre produtos industrializados, operações financeiras, bem como os impostos extraordinários de guerra (impostos extrafiscais). Também constitui exceção ao princípio da anterioridade o empréstimo compulsório previsto no artigo 148, inciso I, da C. F., e as CIDE's que incidem sobre a importação e comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Especificamente à vedação de não se poder cobrar tributo antes de decorrido o prazo de noventa dias da publicação da lei, tal limitação não se aplica para as majorações de base de cálculo do IPVA e do IPTU, nos termos do artigo 150, § 1°, da C.F., alterado pela Emenda Constitucional ri 42, de 2003. Contudo, mantém-se a exigência de se cobrar tais tributos, com aumento de base de cálculo, somente no exercício seguinte ao da publicação da lei que os majorou. Quanto às contribuições sociais destinadas à Seguridade Social, a anterioridade é especial (também conhecida como nonagesimal), ou seja, a eficácia da norma que cria ou majora tais contribuições somente dar-se-á após noventa dias da publicação da norma que proporcionou tal alteração (artigo 195, §6°, da C.F). e) Princípio do não confisco (art. 150, IV) É vedada a utilização de tributo com efeito de confisco. Confisco, para esses efeitos, é a privação da propriedade de um particular sem a devida indenização. Não há na Constituição ou na legislação ordinária nenhuma definição para o que se considera tributo com efeito de confisco, cabendo à doutrina e à jurisprudência, em cada caso concreto, identificar e coibir essa prática. f) Princípio da Liberdade de tráfego (art. 150, V) São vedadas as limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, salvo a cobrança de pedágio em retribuição à conservação de vias pelo Poder Público. Esse princípio não impede a cobrança de impostos sobre a circulação de mercadorias em operações interestaduais ou intermunicipais; o que se buscou impedir foi instituição de tributo que tenha como fim específico essa limitação. g) Princípio da uniformidade de tributação (art. 151, I) Dirigido especialmente à União Federal, determina que seus tributos devem ser uniformes em todo o território nacional. As alíquotas dos impostos federais, assim como sua base imponível e o regime tributário a que obedecem são idênticos em todas as Unidades da Federação, admitindo-se, porém, diferenciação unicamente no que toca a incentivos fiscais a certas regiões, para promover o equilíbrio sócio-econômico do Brasil.4 4 Por exemplo, regime tributário da Zona Franca de Manaus. h) Princípio da personalização dos impostos e da capacidade contributiva (art. 145, §1°) Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. O princípio da capacidade contributiva, segundo qual o ônus tributário deve ser distribuído na medida da capacidade econômica dos contribuintes, implica que seja eleita uma base impositiva eficaz para medir a capacidade para suportar o encargo. As Imunidades O Texto Constitucional prefere, para caracterizar as imunidades e outros princípios, utilizar a terminologia limitações constitucionais ao poder de tributar. A imunidade impede que haja incidência de tributo em face de situações precisamente definidas e delimitadas na CF. Na CF atribuição de competências é concomitante às regras que supostamente as limitam, sendo correto que se considere as imunidades como regras que delimitam o campo impositivo dos sujeitos ativos5. Imunidades específicas a) Imunidade recíproca (art. 150, VI, "a") É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços uns dos outros. Tal imunidade é extensiva às fundações e autarquias no que se refere ao patrimônio, renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (imunidade recíproca extensiva). Tal extensão não se aplica, contudo, às sociedades de economia mista e às empresas públicas. b) Imunidade dos templos de qualquer culto (art. 150, VI, "b") Estão imunes os templos de qualquer culto. Trata-se de garantia da liberdade de crença e prática religiosa, já afirmada na Constituição, obviamente, templo não significa apenas a edificação, mas tudo quanto esteja ligado ao exercício da atividade religiosa. A imunidade é ampla, mas está restrita aos devidos limites das atividades dos templos. c) Imunidade dos partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições educacionais ou assistenciais, sem fins lucrativos (art. 150, VI, "c" ). 5 Para alguns doutrinadores, a questão da imunidade torna-se polêmica, vez que entendem tratar a matéria ainda da questão da competência de tributação e não de uma concessão de um direito para tributai posteriorexclusão do mesmo direito. Roque Carrazza, em Curso de Direito Constitucional Tributário, E Forense, 1995, expõe que "em boa técnica não há propriamente `limitações constitucionais competências tributárias', mas apenas 'competências tributárias', com perfis perfeitamente traçada pela Carta Fundamental. Sustentar o contrário equivale a aceitar que, num primeiro momento Constituição concedeu, às pessoas políticas, poderes tributários ilimitados e, subsecutivamente, limite seu exercício. Assim não nos parece.Em verdade, a competência tributária da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, resultante (contida na Constituição) do poder tributário pleno e de suas limitações (ambos pré constitucionais). A competência tributária nasce, pois, limitada. É, se o desejarmos, o somatório autorização e da limitação constitucional à instituição de tributos." É vedado instituir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos partidos políticos e das instituições de educação e de assistência social; observar que os sindicatos atingidos pela imunidade são os formados por empregados e não aqueles formados por empregadores. Os partidos são entidades essenciais para a organização política da sociedade e para a democracia. Já as entidades educacionais e assistenciais realizam atividades de evidente interesse público, que, a princípio, cumpriria ao Estado desempenhar. A imunidade, assim como as outras ora comentadas, restringe-se às atividades essenciais ao objetivo das entidades. d) Imunidade dos livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão (art. 150, VI, d) Para reafirmar a liberdade de expressão do pensamento e a liberdade de imprensa, é vedada a incidência de impostos sobre os livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão. Esta é imunidade é concedida em razão do produto beneficiado, pouco importando as qualificações pessoais da entidade que opera com esses bens6. e) Outras hipóteses de imunidade: - não incidência do imposto sobre a renda, nos termos e limites fixados pela lei, sobre rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão pagos pela previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a pessoas com idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja constituída, exclusivamente, de rendimentos do trabalho (art. 153, III);7 - não incidência de IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior (art. 153, § 3°, 111); - não incidência de ICMS sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (art. 155, X, "a');8 - não incidência de ICMS sobre operações que destinem, a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 155, X, "b”); - não incidência de nenhum outro tributo, exceto os impostos federais sobre importação e exportação e o ICMS estadual, sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país (art. 155, §3°); - não incidência de ITR quando o proprietário que explorar pequenas glebas rurais não possuir outro imóvel (art. 153, § 4°). - não incidência de CIDE e de contribuições sociais sobre receitas decorrentes de exportação. 6 Muito se discute acerca do alcance dessa regra, se aproveita somente os bens em si ou, por outro lado, a atividade como um todo. Verifica-se na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma tendência no sentido de a imunidade alcançar o conjunto da operação e não apenas o papel. Há, ainda, decisões no sentido de se beneficiar com a imunidade quaisquer periódicos, inclusive Listas Telefônicas. 7 Ver Decreto n. 3000 de 26/03/1999. 8 Ver Lei Complementar n. 65/91 O Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66 em face da CF/88) O Código Tributário Nacional foi incorporado à ordem jurídica inaugurada com a Constituição de 1988 por manifestação explícita do §5° do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura a validade da legislação anterior à promulgação da Carta, naquilo que não for incompatível com o novo ordenamento; é o princípio da recepção. O CTN apresenta alguns dispositivos que não se amoldam ao novo ordenamento; os preceitos que se mostram inconciliáveis figuram entre as prescrições do Sistema Tributário Nacional (Livro 1°), tendo as Normas Gerais de Direito Tributário (Livro 2°) sobrevivido quase incólume. À época de sua elaboração, o CTN foi confeccionado, votado, aprovado e sancionado como lei ordinária, veículo que à época era apropriado para carregar normas gerais de Direito Tributário. É, pois, formalmente, uma lei ordinária. A CF estabelece expressamente que o veículo normativo competente para introduzir normas gerais em Direito Tributário é a lei complementar. Confira-se o art. 146, 111, in verbis: "Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nessa Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)" As matérias atribuídas pela Constituição para reserva de lei complementar estão integralmente contidas no CTN. Portanto, o CTN foi recepcionado como lei complementar pela nova Ordem Constitucional, alterável somente por dispositivo de idêntica qualidade (lei complementar). 5.1. Legislação Tributária Para o Código Tributário Nacional, lei e legislação tributária são conceitos que não se confundem. Segundo a terminologia ali adotada, a legislação engloba diversos veículos normativos, dentre os quais também a lei. Em sentido formal, lei é o ato jurídico produzido pelo Poder competente para o exercício da função legislativa, nos termos estabelecidos pela Constituição. Assim, esse ato só terá forma de lei, se for feito por quem tem competência para fazê-lo e na forma estabelecida pela Constituição. Em sentido material, lei é uma regra abstrata e permanente, tendo por conteúdo uma norma de Direito objetivo9. 9 De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, Vol III, Ed. Forense, 11ª ed., 1989, esclarece que a lei é "a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato, que lhe é outorgado pelo povo. (...)A lei, pois, é o preceito escrito, formulado solenemente pela autoridade constituída, em função de um poder, que lhe é delegado pela soberania popular, que nela reside a suprema força do Estado. (...) A noção de lei, como regra jurídica obrigatória, deve ser tomada em seus sentidos formal e material. Na acepção material, indica-se a regra abstrata e permanente, tendo por conteúdo a norma de Direito objetivo. No sentido formal, é todo ato ou disposição emanada do órgão político, a que se atribui o poder de legislar, que não venha criar uma norma agendi, mas sim contenha uma deliberação ou uma decisão particular." O CTN utiliza o termo legislação para abarcar outras normas emanadas de autoridades administrativas, que não possuem de per si, como a lei, a obrigatoriedade de cumprimento. O art. 96 do CTN determina que a expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos ou relações jurídicas a eles pertinentes. O art.97 do CTN dispõe que somente a lei pode estabelecer: a instituição de tributos, ou sua extinção; a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvados os tributos que não se submetem á anterioridade; a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo10; a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo11; a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.12 5.1.1.TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS O art. 98 dispõe que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. O Tratado Internacional deve ser introduzido no ordenamento jurídico através dos Decretos Legislativos que os ratifiquem (art. 59, inciso VI, da CF). Exemplos de tratados e convenções que abordam matéria tributária são os acordos internacionais assinados pelo Brasil com diversos países para evitar bi-tributação pelo imposto de renda, que, naturalmente, limitam a aplicação da legislação desse imposto; assim como o tratado que instituiu o Mercosul cuidou alterar substancialmente as alíquotas dos impostos sobre o comércio exterior 5.1.2. DECRETOS Integram também a legislação tributária, nos dizeres do CTN, os decretos emanados do poder Executivo. Muito embora sejam veículo normativo de extrema importância no cenário do ordenamento brasileiro, os decretos devem restringir-se ao conteúdo e ao alcance das leis em função das quais foram editados. Sabe-se que a função principal dos decretos no direi brasileiro é simplesmente a de regulamentar uma lei. O art. 99 do CTN assevera que o alcance e o conteúdo dos decretos restringem-se a das leis em função das quais sejam expedidos. Os decretos não podem tratar das matérias que são de reserva estrita da lei. 5.1.3 NORMAS COMPLEMENTARES mesmo autor assinala que legislação "é tomado em seu sentido etimológico, para designar o conjunto de leis, dadas a um povo. 10 Ver Súmula 129 do STJ. 11 Ver Súmulas 95 e 124 do STJ. 12 Já se tratou no item 7, letra "a", dos princípios constitucionais, dentre eles o princípio da reserva legal, agora retomado na exposição desse artigo. Dispõe o art. 100 do CTN que são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas decisões de órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa; as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; os convênios celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Por serem complementares, não podem inovar ou extrapolar os limites impostos por aqueles dispositivos. 5.1.4. MEDIDAS PROVISÓRIAS Segundo o art. 62 da Constituição Federal, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Essas medidas entram em vigor na data de sua publicação, perdendo a eficácia ex tunc, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias prorrogáveis por mais sessenta dias. Nos termos já definidos pelo STF, as medidas provisórias podem dispor sobre tributos.
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