Ibet Módulo CIT seminário 3

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Nome: Rafael Tili Ferreira
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário nº 3 – Sistema, competência e princípios
Data da Entrega: 14.09.2013
1) Que é sistema? Há diferença entre sistema e ordenamento jurídico? Pode-se dizer que o direito positivo se caracteriza como um sistema?
No dizer de Paulo de Barros Carvalho, “o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor em comum”. Pode-se, portanto, utilizar a palavra “sistema” como sinônimo de um conjunto, uma aglutinação de objetos ou coisas que pertencem ao mesmo gênero.[1: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 170.]
Assim, ao conjunto de normas jurídicas podemos dar o nome de sistema jurídico, conforme sinaliza o autor antes mencionado: “as normas jurídicas formam um sistema, na medida em que se relacionam de várias maneiras, segundo um princípio unificador”. Depreende-se a existência de um sistema jurídico também do fato de existir uma hierarquia entre as normas, de maneira que as normas inferiores encontram seu fundamento de validade nas normas de caráter superior.[2: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 175.]
Contudo, não se pode confundir sistema com ordenamento jurídico. Este é o conjunto de normas positivadas, união de dispositivos no texto bruto da lei. Vale dizer, “o direito posto não alcançaria o status de sistema, reservando-se o termo para designar a contribuição do cientista, a atividade do jurista”. Sendo assim, o conjunto de textos brutos que traduzem a lei pode ser chamado de ordenamento, ao passo que somente se estará diante de um sistema quando houver a interferência do jurista, interpretando a letra da lei e transformando-a em norma.[3: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 179.]
Diante dessa situação, tem-se que o direito positivo não pode se caracterizar como um sistema, eis que lhe falta para tanto a interpretação da norma. Com efeito, consoante mencionado, somente pode-se falar em sistema após a atividade do intérprete, de maneira que a letra pura da lei faz parte do ordenamento jurídico, mas não de um sistema jurídico.
2) Que se entende por “sistema constitucional tributário”? Qual sua função no direito tributário?
O sistema constitucional tributário é composto pelas normas, em sede de Constituição Federal, que tratam a respeito de tributos. É, portanto, o conjunto de normas constitucionais (na acepção de dispositivos constitucionais interpretados juridicamente) que preveem situações relativas ao direito tributário.
Sua função resulta em regular harmoniosamente a ligação entre sujeitos ativos e sujeitos passivos das relações jurídicas tributárias. O sistema constitucional tributário apresenta, para tanto, normas estruturais, quanto normas instituidoras de competência, bem como normas que regulam direta e expressamente alguns aspectos dos tributos. Assim, as normas presentes no sistema em questão são das mais amplas, dispondo sobre todas as questões que permeiam a instituição e a cobrança de tributos, o que elevou algumas regras ao patamar de princípios, como é o caso da legalidade. Dessa forma, o sistema constitucional tributário é completo, na medida em que todas as demais normas que venham a tratar sobre o assunto deverão estar de acordo com as previsões constitucionais.
3) Que é princípio? Há diferença entre regras e princípios? No caso de conflito qual deve prevalecer? E no caso de conflito entre princípios, qual critério deve informar a solução? (Vide anexo I).
Consoante explica Ruy Samuel Espíndola, “norma é o gênero do qual os princípios, as regras e os valores são espécies”. O principal fator que diferencia os princípios das regras é o fato de que os primeiros são aplicáveis a um sem-número de situações, ao passo que as regras são específicas, isto é, aplicam-se “a uma situação jurídica determinada”. Assim, enquanto os princípios podem ser ampliados e mitigados na medida dos interesses da sociedade, as regras são imutáveis, cabendo somente a possibilidade de interpretação mais branda ou severa.[4: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 62.][5: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 64.]
Além disso, as regras vêm expressas no texto constitucional e nas leis infraconstitucionais, ao passo que os princípios poderão ser tanto positivados quanto consuetudinários.
A diferença entre as espécies normativas manifesta-se, ainda, no campo dos conflitos. Se duas regras não se coadunam entre si, uma delas deverá perder sua validade a fim de que a outra possa ser plenamente aplicável. Quanto aos princípios, o que ocorre é somente uma maior valoração de um em detrimento do outro, sem que qualquer dos dois perca sua vigência. Vale dizer, o conflito entre regras se resolve de maneira muito mais abrupta do que o conflito entre princípios.
Humberto Ávila estabelece a diferenciação entre regras e princípios de maneira bastante pontual, afirmando que “enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos”. Portanto, as regras preveem a conduta, positiva ou negativa, que deve ser adotada pelos cidadãos, ao passo que os princípios delineiam a maneira como os membros da sociedade devem se portar para alcançar determinado fim.[6: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 71.]
Quando se encontram em conflito um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deve prevalecer esta segunda, a qual “consiste numa espécie de decisão parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses”. Os princípios se aplicam a situações genéricas, servindo mais como uma linha interpretativa a guiar o jurista na aplicação das regras aos casos concretos. As regras, por sua vez, apresentam-se como soluções pré-determinadas aos possíveis conflitos que decorram das situações cotidianas. Diante de tal situação, devem as regras prevalecer, eis que específicas para o tema questionado, em contraposição aos princípios, que são genéricos. Tratando-se de um princípio e uma regra de níveis hierárquicos diversos, deverá prevalecer sempre aquele que estiver no nível superior.[7: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 83.]
4) Identificar, nas situações a seguir, se algum princípio foi desrespeitado e, em caso afirmativo, indicar qual:
a) instituição e regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa (vide anexo II);
Conforme já fora decido pelo STJ no REsp n.º 724.779/RJ, a instituição ou regulamentação de dever instrumental por meio de instrução normativa não viola qualquer principio, desde que tal instrução não venha a produzir deveres ou criar interpretações que venha a violar a legislação tributária já existente. Caso tal ocorra podemos dizer que serão violados os princípios da legalidade, e de acordo com o caso concreto também com o principio da anterioridade 
b) estipulação de graus de risco da atividade laborativa (para o SAT) por meio de decreto (vide anexo III);
Não há ofensa a qualquer princípio. A isonomia resta preservada na medida em que a graduação dos riscos da atividade laborativa tem como fundamento (des)igualar os (des)iguais, na medida de suas (des)igualdades. Por outro lado, o STF já reconheceu a possibilidade de até mesmo um regulamento preveros conceitos de “grau de risco leve, médio e grave”, razão pela qual não se vislumbra ofensa ao princípio da legalidade.
c) multas sancionatórias na percentagem de 75% (vide anexo IV);
A multa tributária no percentual de 75%, que em principio se justifica como maneira de coibir a prática dos ilícitos tributários viola os princípios da razoabilidade e da vedação do confisco, eis que é não é razoável que uma punição venha a equivaler a ¼ do valor do tributo devido, culminando também com a violação ao principio da vedação do confisco, eis que multa em referida proporção traz caráter confiscatório para referida punição, fato proibido pela constituição no seu Art. 150, IV e que foi objeto de análise pelo STF em diversos casos, sendo o principal o Agravo Regimental em RE 523.471, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.
d) imposto de importação com alíquota de 150%;
O Imposto de Importação é um tributo eminentemente extrafiscal, na medida em que se propõe mais a auxiliar no equilíbrio da balança comercial do que propriamente na arrecadação monetária. Sendo assim, tendo em vista que as alíquotas do imposto tendem a variar conforme a essencialidade do bem tributado, as altas alíquotas acabam por ser um reflexo da capacidade contributiva, razão pela qual não ofende os limites constitucionais ao poder de tributar.
e) lei municipal ou distrital que institui responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa.
O art. 6º da LC n. 116/2003 permitiu aos Municípios e ao Distrito Federal, por meio de lei, instituir, expressamente, responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, logo não vislumbro qualquer violação nesta hipótese.
5) Que é competência tributária? Quais as características da competência tributária? Analisar a facultatividade do seu exercício relativamente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n.º 101/2000), que veda a transferência voluntária de receitas a entes que tenham deixado de instituir algum tributo de sua competência.
A competência tributária tem como características a privatividade, indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade e a facultatividade do seu exercício. Significa dizer que a competência é privativa do ente federativo a quem foi conferida, não podendo ser exercida por qualquer outro. Nesse ponto, a doutrina defende que somente a competência da União é privativa, na medida em que ela poderá criar impostos semelhantes aos dos estados e dos municípios sempre que se estiver na iminência ou em caso de guerra externa, na forma dos impostos extraordinários (artigo 154, inciso II, da Constituição Federal).
Por outro lado, pela característica da indelegabilidade tem-se que a competência atribuída a um ente federativo não pode ser transferida a outro ente, ou seja, não pode ser delegada. Somente a pessoa jurídica que recebeu a competência tem atribuição para exercê-la. Da mesma forma, não existe prazo para o exercício da competência tributária, isto é, a norma que atribuiu a competência não perde sua validade pelo decurso do tempo.
Não podemos nesse caso, nos confundir com o que ocorre hoje com o Imposto Territorial Rural, o qual pode, tendo em vista o inciso III, do § 4º do art. 153 da CF/1988 e a Lei n.º 11.250/2005, ser cobrado pelos municípios que optarem por tal e o produto da arrecadação ser destinado a estes mesmos municípios, verificamos com isso que não houve delegação da competência, mas sim uma permissão constitucional para que os Municípios que firmarem convênios com a União possa realizar a cobrança e arrecadação do tributo, mantendo a União a competência sobre referido tributo.
A inalterabilidade, por sua vez, decorre do fato de a Constituição Federal ser rígida, exigindo um processo legislativo mais elaborado para sua transformação. Além disso, a competência tributária é irrenunciável, de maneira que o ente público não poderá desistir da possibilidade que lhe foi atribuída. Poderá, contudo, não exercê-la, na forma da última característica mencionada: a facultatividade do exercício. Assim, o ente público não está obrigado a criar o tributo que lhe foi conferido. Contudo, resta analisar a facultatividade do exercício das competências tributárias perante a Lei de Responsabilidade Fiscal, que prevê sanções aos entes federativos que não criarem todos os tributos.
O artigo 11 e seu parágrafo único da mencionada lei vedam a transferência de recursos voluntários para os entes federativos que não efetuarem a previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Assim, pode-se, a priori, considerar que tal dispositivo inibiu a existência da característica da facultatividade do exercício das competências tributárias, eis que, não efetuando a criação e a arrecadação de todos os tributos a que estiver legitimado, o ente federativo não estará apto a receber receitas voluntárias.
Contudo, tenho que entendendo assim estaríamos assumindo uma possibilidade de quebra com o pacto federativo e com a hierarquia das normas, na medida em que uma lei federal teria o condão de retirar uma possibilidade garantida aos municípios e estados-membros pela Constituição Federal (artigo 145). Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Helly Lopes Meirelles, que afirma: “em resguardo da autonomia municipal, deve-se considerar que uma norma infraconstitucional não pode impor que o Município institua todos os tributos que lhe são cabíveis no âmbito de sua competência tributária, quando a própria Constituição, garantindo aquela autonomia, outorga-lhe a faculdade para a criação dos tributos, deixando-a à discrição do legislador municipal – como definido pelo art. 145 da CF”.[8: ]. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 152.]
O Supremo Tribunal federal ainda não teve oportunidade de se pronunciar sobre o tema, limitando-se a afirmar que a previsão legal em testilha não ofende o artigo 160 da Constituição Federal (ADI n. 2.238-MC/DF). Sendo assim, tem-se como correto o posicionamento apresentado por Hely Lopes Meirelles, no sentido de que a limitação às receitas voluntárias ofende a autonomia municipal e a presunção constitucional da facultatividade do exercício das competências tributárias.
6) A Emenda Constitucional n.º 39/2002 acrescentou à Constituição o art. 149-A e parágrafo único, dispondo:
“Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica”.
Com fundamento nesse dispositivo, a Prefeitura de Itumambé instituiu o seguinte tributo:
Prefeitura Municipal de Itumambé, Decreto Municipal 3.708 de 10/10/03 (DOM 13/10/03)
Art. 1º Fica instituída contribuição para o custeio do serviço municipal de energia elétrica que tem como fato gerador a prestação do serviço de energia elétrica pelo Município.
Art. 2º A base de cálculo é o valor da fatura de consumo de energia elétrica.
§ 1º A alíquota é de 0,5%.
§ 2º Os contribuintes que morarem na região central pagarão 50% a mais do valor devido.
Art. 3º Contribuinte é o consumidor de energia elétrica.
Art. 4º Compete à Secretaria de Finanças fiscalizar o abatimento realizado pela concessionária.
Art. 5º A importância devida a título dessa contribuição deve ser paga até o último dia do mês subsequente e recolhida pela concessionária de energia elétrica juntamente com a fatura mensal de consumo, ficando a concessionária responsável pelo abatimento do montante recolhido da fatura municipal.
Parágrafo único. O não pagamento da contribuição, ou o não repasse, implica multa de 150 UFIRs.
Art. 6º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, devendo produzir todos os seus efeitos a partir do dia 01/11/03.
Pergunta-se:
a) O sistema constitucional tributário brasileiro admite alterações na faixa de competênciatributária das pessoas? Há alguma vedação à ampliação da competência tributária municipal por meio de emenda constitucional? Em caso afirmativo, qual(is)?
Sim, a alteração das competências tributárias é plenamente possível através de emenda constitucional, eis que não é matéria arrolada no §4º do artigo 60 da Constituição Federal. Ainda que o fosse, as cláusulas pétreas não podem ser abolidas, ou seja, extintas do texto constitucional, não havendo qualquer óbice a sua alteração. Portanto, não subsiste possibilidade de vetar a alteração das competências tributárias por emenda constitucional. 
Sim, existe vedação a ampliação de tal competência. De acordo com o artigo 60, §4º, da Constituição Federal, “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”. Dentre tais direitos encontra-se o de o contribuinte não ser tributado além dos limites constitucionalmente impostos. Assim, não é dado ao constituinte derivado criar novas possibilidades de tributação, além daquelas previstas no texto originário.
Nesse mesmo sentido é a doutrina de Ayres Ferdinando Barreto, que dispõe: “a Emenda n. 39/2002, por ter afrontado cláusulas pétreas, está insanavelmente viciada por inconstitucionalidade: primeiro porque implica a abolição dos limites do poder de reforma; derruba as balizas dessa diretriz para atribuir ao Município tributo cuja espécie a Constituição reservou à União; segundo, porque a emenda aniquila o direito individual de os contribuintes não serem tributados, à luz da imodificável discriminação de rendas, plasmada na Constituição”.
Sendo assim, a emenda constitucional que visa a ampliação da competência tributária municipal é inconstitucional, eis que não preserva as cláusulas pétreas.
b) Os Municípios podem, na criação de tal contribuição, com fundamento no art. 149-A da CF, utilizar uma das materialidades que lhes foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos? E das materialidades atribuídas aos Estados, Distrito Federal e União por ocasião da repartição constitucional das competências para instituição de impostos? Há vedação constitucional quanto à materialidade eleita: “consumir energia”? Justifique (vide anexo V).
Os municípios não podem utilizar de hipóteses de incidência previstas para a instituição de impostos, bem como não poderão invadir a esfera de competência prevista para os demais entes federativos, sob pena de quebra com o sistema de competências tributárias estabelecido pela Constituição Federal. Somente a União pode instituir imposto extraordinário sobre hipóteses que sejam da competência de outro ente federativo, na forma do artigo 154, inciso II, da Constituição Federal. Assim, consoante já mencionado nas questões anteriores, a competência da União é privativa e somente ela pode ingressar no âmbito de competência dos estados e dos municípios, sendo plenamente vedado a estes utilizarem das competências outorgadas a outros entes.
No caso da energia elétrica, em específico, o §3º do artigo 155 da Constituição Federal prevê a impossibilidade de qualquer outro imposto, além do ICMS, incidir sobre as operações relativas a energia elétrica. Contudo, em que pese a exação em comento ter nuances de imposto, para o sê-lo seria preciso que a receita não fosse vinculada à prestação que a origina, o que não ocorre. Portanto, por certo que a COSIP não se trata de um imposto, razão pela qual pode, em tese, incidir sobre as operações relativas à energia elétrica.
Contudo, no caso da lei fictícia tratada na questão, a materialidade escolhida não corresponde ao artigo 149-A da Constituição Federal, razão pela qual a lei vem a ser inconstitucional. Vale dizer, o texto constitucional prevê a contribuição para o custeio da iluminação pública, que não se confunde com a prestação do serviço de energia elétrica tributado na lei do município de Itumambé.
c) Quais princípios tributários não foram observados pela prefeitura de Itumambé ao instituir esse tributo?
No caso do tributo instituído pela Prefeitura de Itumambé, diversos princípios tributários foram infringidos. Inicialmente, não foi observado o princípio da legalidade, na medida em que o tributo foi instituído por um Decreto Municipal, quando deveria ter sido instituído por lei. Além disso, consoante mencionado na questão anterior, a prestação de energia elétrica não é passível de ser tributada com contribuição, na medida em que não se enquadra na hipótese do artigo 149-A bem como infringe o pacto federativo, pois somente a União pode instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, na forma do artigo 149 da Constituição Federal.
Os parágrafos do artigo 2º, por sua vez, infringem o princípio da isonomia, na medida em que o endereço não é capaz de demonstrar a igualdade entre determinado grupo de contribuintes que residem na região mencionada.
Por fim, a lei ofendeu o princípio da anterioridade, pois os tributos somente podem ser cobrados no exercício anual posterior e depois de decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que os instituiu. Assim, ao publicar uma lei na data de 13/10/2003 e prever a cobrança do tributo a partir de 1º/11/2003 restou contrariado o princípio da anterioridade, de maneira que a contribuição somente poderia ser cobrada a partir de 14/01/2004.
d) A alteração do prazo de pagamento deve respeitar o princípio da anterioridade? (Vide anexo VI).
O princípio da anterioridade decorre do artigo 150, inciso III, e do §6º do artigo 195, ambos da Constituição Federal. No primeiro caso, aplica-se aos tributos em geral, determinando-se que é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro e antes de decorridos 90 dias da lei que os instituiu ou aumentou. Já o segundo dispositivo refere-se apenas às contribuições sociais, determinando que elas somente poderão ser exigidas após o decurso do prazo de 90 dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não sendo necessário o respeito à anterioridade do exercício.
Quanto à situação dos tributos em geral, o texto constitucional é claro ao mencionar as duas hipóteses em que se aplica o princípio da anterioridade: instituição ou majoração de tributos.
Já quanto às contribuições sociais, impende verificar se a alteração do prazo para pagamento se enquadra entre as modificações que estão sujeitas à anterioridade nonagesimal. Nesse ponto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que “somente nos casos em que a lei cria ou modifica tributos a anterioridade é absoluta. O princípio da anterioridade diz respeito à criação e ao aumento do tributo, não à mudança de prazo de recolhimento. [...] nada existe que indique que a simples mudança de prazo de recolhimento constitua situação que faça depender a exigência do decurso da vacatio legis”.