Ibet Módulo CIT seminário 2

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IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS
Nome: Rafael Tili Ferreira
Módulo: Controle da Incidência Tributária
Seminário nº 2 – Controle processual da incidência: declaração de inconstitucionalidade
Data da Entrega: 24.08.2013
1) Quais são os instrumentos de controle de constitucionalidade? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade. Explicar a modulação de efeitos prescrita no artigo 27 da Lei n.º 9.868/99.
Inicialmente, cabe salientar que é muito importante dividir os instrumentos de controle de constitucionalidade em duas formas distintas, o controle concentrado e o controle difuso.
Na primeira, o controle de constitucionalidade de uma lei é realizado de forma em que não há um caso concreto como tema a ser julgado e sim pura e simplesmente a inconstitucionalidade de uma Lei ou ato normativo, tais visam proteger a ordem constitucional pátria e devem ser exclusivamente apresentadas diante do órgão “guardião” da constituição, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, competência esta definida através do art. 102 da Constituição Federal de 1988. Importante ressaltar que os instrumentos do controle concentrado não podem ser apresentados por qualquer cidadão, somente podendo ser apresentados pelos legitimados previstos no artigo 103 da Constituição Federal de 1988.
Os efeitos das ações pertencentes ao controle concentrado tem efeito erga omnes, ou seja, declarada a inconstitucionalidade ou não de uma lei tal gera efeitos para toda a sociedade. Podemos definir como os instrumentos do controle concentrado as seguintes ações: (i) Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIN); (ii) Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC ou ADECON); (iii) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN) por omissão); e (iv) Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) é um instrumento abstrato de constitucionalidade, para fazer com que a corte constitucional se manifeste acerca da Constitucionalidade de Lei ou ato normativo. Não cabe ADIN de Lei municipal perante a Constituição Federal. Esta somente pode ser argüida através de controle difuso.
Já a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC ou ADECON) trata de forma de controle concentrado de constitucionalidade introduzida pela Emenda Constitucional n.º 3/1993. Tal ação visa declarar a constitucionalidade de uma Lei ou ato normativo.
Temos também a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por omissão), a qual busca declarar a inconstitucionalidade de uma lacuna existente em normas programáticas ou em normas de eficácia limitada, ou seja, normas que recomendam a atuação do legislativo. A ADIN por omissão pode ser parcial ou total, não cumprindo prazo decadencial nem prescricional.
Por último, temos a Arguição por descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), ação esta que visa proteger quanto a violação de um preceito fundamental, que ocorre no momento em que varias normas e princípios constitucionais são violados de uma só vez, visto que, o axioma pode dar fundamento para várias normas e princípios. A ADPF n.º 130/DF, que declarou como não recepcionada a Lei de Imprensa, Lei n.º 5.250/1967, é um exemplo de violação de vários princípios e normas constitucionais. Podemos observar que tal arguição é o mecanismo mais pragmático para proteger a higidez do ordenamento jurídico, pois, quando todos os outros meios não sejam capaz de proteger os fundamentos lógico-jurídicos (espalhados na forma de normas e princípios) da Constituição Federal entra em tela a ADPF.
Como controle difuso de constitucionalidade, podemos definir como aquela forma de controle que ocorre pela via incidental, é aquela em que o pedido principal não é a inconstitucionalidade da norma. Esta está ligada a um caso concreto. A inconstitucionalidade é suscitada na causa de pedir. É analisado em processo judicial que resolve conflitos de direitos subjetivos ao caso concreto. A declaração de inconstitucionalidade possui efeitos inter partes, cuja competência é atribuída a qualquer órgão do poder judiciário. Nesse controle, o Senado Federal poderá, em todo ou em parte, suspender por ato discricionário, a execução da Lei declarada inconstitucional pelo supremo na via difusa e dar efeitos erga omnes.
Como meios de controle difuso podemos mencionar as seguintes ações, Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ações Ordinárias Declaratórias, Anulatórias, dentre outras.
Como formas de controle de controle de constitucionalidade adotadas pelo STF, podemos defini-las em três técnicas distintas, interpretação conforme a Constituição, declaração de inconstitucionalidade com redução de texto e declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto.
Na primeira técnica, uma das normas jurídicas resultantes da Lei ou ato normativo questionado como inconstitucional está de acordo com o ordenamento jurídico e consequentemente esta significação será declarada válida. Na segunda todo o texto normativo é considerado como inconstitucional, devendo, portanto, todo o texto da Lei ou ato normativo ser considerado inválido e extirpado do ordenamento jurídico. Por último, na terceira técnica, a lei questionada só possui um significado que é contrário ao ordenamento jurídico, o que resulta na declaração da inconstitucionalidade de apenas este significado, sendo, portanto, uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, não podendo, tal significação ser utilizada como forma de interpretação da Lei ou ato normativo.
O sistema jurídico brasileiro tem desenvolvido técnicas de interpretação constitucional que permitem a suspensão dos efeitos da Lei ou ato normativo em caráter excepcional, até que a decisão definitiva seja prolatada. Permitindo, de tal forma, que o STF module os efeitos de suas decisões, por meio de técnicas de declarações parciais ou totais de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, com efeitos ex tunc(no qual os efeitos da decisão retroagem à época da promulgação da Lei ou ato normativo impugnado), ex nunc (quando os efeitos da decisão não retroagem, com isso a decisão somente gera efeitos para o presente e futuro).
O STF proferiu em várias oportunidades, decisões com modulações de seus efeitos, com o intuito de dar interpretação conforme a Constituição. Com o advento da Lei n.º 9.868/1999, essa questão foi enfim positivada, conforme vejamos o art. 27 de referida lei:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”
2) Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em ação de reclamação (art. 102, I, “I”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Sim. O controle concreto é aquele em que a inconstitucionalidade é suscitada no caso concreto, mas que o pedido principal não é a inconstitucionalidade. Esta sim é suscitada na causa de pedir, e o efeito é para o respectivo autor da ação. Este controle também é conhecido por controle na via difusa.
No controle abstrato, a ação é proposta diretamente por um legitimado do art. 103 da Constituição Federal, independentemente de um caso concreto, sendo por isso o nome “abstrato”, tendo em vista que a ação é proposta diretamente no Supremo Tribunal Federal, o qual é originário para julgar a ADIN, ADIN por omissão, ADECON e a ADPF. Este controle é exercido na via principal, e conhecido também como concentrado.
A reclamação para o STF, apesar de ser da competência originária deste tribunal nos termos dosarts. 13 a 18 da Lei n.º 8.038/1990, a Lei possibilita que seja ajuizada reclamação tanto pela parte interessada quanto para o Ministério Público. De tal sorte, nesses casos, só é possível a pretensão em uma ação de reclamação pelo controle concreto e via principal, pois a ação é proposta diretamente no STF. Não podemos afirmar jamais que a reclamação é por controle abstrato ou concentrado, pois além de não ser um instrumento de controle abstrato, a reclamação pode ser proposta por pessoas diferentes dos legitimados previsto no art. 103 da Constituição Federal de 1988.
3) Que significa afirmar que as sentenças produzidas em sede de ADIN e ADECON possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em sede de ADIN e ADECON sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n.º 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.
Afirmar que as sentenças produzidas em sede de ADIN e ADECON possuem efeito dúplice significa dizer que existe uma equivalência entre estas duas ações, ou seja, declarar procedente a ADIN (afirmar que a lei é inconstitucional) corresponde à improcedência da ADECON, do mesmo modo que declarar improcedente a ADIN (afirmar que a lei é constitucional) corresponde à procedência da ADECON.
Em relações as decisões proferidas em sede de ADIN e ADECON sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, pois nenhum outro tribunal ou juiz do país e nenhum órgão do Poder Executivo, seja federal, estadual ou municipal irá poder desobedecer ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, entretanto, não vinculam os órgãos do Poder legislativo, visto que o parágrafo único do art. 28 da Lei n.º 9868/99, é expresso ao descrever que o efeito vinculante abrangerá todos os órgãos do Poder Judiciário, da administração pública federal, estadual e municipal. Com isso, podemos afirmar que não vinculam o poder legislativo exclusivamente no que tange a sua função de legislar.
O efeito vinculante do artigo 103-A guarda grande similitude com o efeito vinculante da ADIN, inclusive a abrangência dos efeitos alcança os mesmos órgãos, entretanto é necessário lembrar que são institutos distintos, visto que o efeito vinculante da ADIN se dá pelo controle da constitucionalidade abstrata, ou seja, é necessário que o STF seja provocado para proferir sentença com efeito vinculante e erga omnes, efeito que somente ocorre após a suspensão da eficácia da Lei ou ato normativo, através de ato editado pelo Senado Federal, já no caso das Súmulas as pessoas legitimadas podem pedir a alteração ou cancelamento da súmula, o que não há previsão nas ADINs, fora o fato de possuírem efeito automático após a sua emanação.
4) O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em sede de ADECON, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em sede de ADIN? (Vide ADI n.º 223 – MC, no site www.stf.jus.br)
Inicialmente, relativamente à possibilidade de o STF rever suas próprias decisões e posicionamentos, acredito que é possível sim, cabendo, entretanto, explicitar os fundamentos e as divergências entre eles, há possibilidade de revisão em decorrência de 
evolução social, alterações fáticas, apresentação de fundamentos diferentes para sustentar os argumentos de inconstitucionalidade, apresentação de novas e diferentes interpretações do enunciado, e também o fato de que o art. 102 da Constituição Federal faz menção à obrigatoriedade das decisões apenas em relação aos demais órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo e Judiciário, mas não em relação ao próprio STF, entretanto, não seria possível tal revisão caso fossem apresentados os mesmos argumentos em relação à mesma norma. 
Também não seria possível o reexame da posição adotada, pelo próprio órgão emissor, em caso de procedência de ADIN e de improcedência de ADECON (cumpre sempre salientar que existem múltiplas variações com relação a esta possibilidade. Por exemplo, se determinada norma é considerada inconstitucional sem redução de texto, seria possível imaginar o manejo de argumento idêntico, ou mesmo análogo, em relação a alguma outra variação de sentido normativo que se possa extrair da mesma norma. Assim, nesta hipótese, o mesmo argumento, aplicado a interpretação diversa, poderia ser reutilizado e reexaminado).
Com relação à necessidade de alteração significativa dos membros para possibilitar tal alteração de posicionamento, conclui-se que não há necessidade de alteração de membros, uma vez que as decisões vinculam os demais órgãos dos três poderes, mas não o próprio STF conforme art. 103-A da Constituição Federal de 1988. 
O resultado da ADECON não produz nova norma que interfira na validade, vigência ou eficácia da norma questionada, mas apenas ratifica sua validade. Em momento superveniente, fatos, eventos, circunstâncias, interpretações e mesmo novas normas poderão forçar a alteração do anterior posicionamento da Corte.
Se é verdade que é impossível a determinado órgão julgador pronunciar-se sobre todas as possíveis normas que se pode extrair a partir de um enunciado, então haverá sempre a possibilidade de tal enunciado ser reexaminado. Considere-se ainda que dois enunciados diferentes poderão produzir normas semelhantes, e vice-versa. Preocupando-se o controle de constitucionalidade com a norma em si (em todos os planos), ainda que aquela norma específica apresentada e analisada anteriormente tenha sido considerada constitucional, poderá encontrar destino diverso. Por final, há que se lembrar que a parte dispositiva da decisão que declarou constitucional aquela norma anterior, poderá divergir da parte dispositiva e dos argumentos em que se funda a inconstitucionalidade de outra norma em tudo semelhante àquela.
5) O parágrafo único do art. 741 do CPC prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de embargos à execução, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. Pergunta-se: (i) A declaração de inconstitucionalidade a que ele se refere é a proveniente de controle abstrato ou também inclui aquelas emanadas em controle concreto? (ii) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? Essa alegação pode perfazer conteúdo de eventual exceção de pré-executividade ou restringe-se aos embargos do devedor? (Vide anexo I).
O controle de constitucionalidade a que se refere a decisão de inconstitucionalidade prevista no art. 741 do CPC, pode ser tanto pelo controle abstrato quanto pelo controle concreto, uma vez que, além da lei não fazer tal distinção, verifica-se que exigência dessa sorte, não é compatível com a evidente intenção do legislador de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário “guardião” da Constituição, que não pode ser hierarquizada em função do procedimento em que se manifesta.
Não é necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior a formação do título, pois esta tem em regra eficácia erga omnes e efeitos ex tunc, em se tratando de controle concentrado pela via principal. Em se tratando de via difusa, tem validade apenas para a respectiva parte. 
Pode-se concluir que, por tratar-se de matéria de ordem pública, tal argüição poderia perfeitamente ser discutida em sede de exceção de pré-executividade, não havendo a necessidade de oposição de embargos à execução (devedor).
6) Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo instituído pela lei n.º X.XXX/SP, que seria, em seu sentir,inconstitucional por violar a competência do Estado em matéria do imposto. Paralelamente a isso, o STF em sede de ADIN, declara constitucional a Lei n.º Y.YYY/RJ, de teor idêntico, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se:
a) A sentença a ser proferida pelo juiz da ação declaratória está submetida ao efeito vinculante da decisão do STF? Como deve o juiz da ação declaratória agir: (i) examinar o mérito da ação, ou (ii) extingui-la, sem julgamento do direito material? (Vide votos na Recl. n.º 3014/SP no site www.stf.jus.br)
Por entender que a ADIN produz efeito vinculante e eficácia erga omnes, entendo que o Juiz não poderá extinguir o feito sem julgamento do mérito, visto que, como já mencionado, a declaração de constitucionalidade terá eficácia vinculante à parte dispositiva da decisão e aos fundamentos e motivos determinantes, portanto poderá perfeitamente indeferir o pedido com fundamento na decisão do STF.
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação à competência do Estado em matéria do imposto), qual solução se colocaria adequada?
Neste caso, o juiz poderia extinguir a ação sem julgamento do mérito por força de coisa julgada com eficácia erga omnes.
c) Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF? E se o prazo para propositura dessa ação (02 anos) estiver exaurido? (Vide anexo II).
Não é cabível a propositura de ação rescisória, uma vez que as hipóteses previstas no art. 485 do CPC são taxativas e não albergam a hipótese do caso, nem mesmo o inciso V. Isso porque, o acórdão proferido na ADIN, posteriormente à sentença, não modifica a literalidade da lei utilizada como fundamento da sentença no momento da sua produção.
Diante disso, se o prazo de dois anos tivesse decorrido, teríamos mais um motivo para não aceitar o cabimento da propositura de ação rescisória, por força do disposto no art. 495 do CPC.