Seminário II - Módulo IV - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

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CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM Direito Tributário
	
Módulo Controle da Incidência Tributária
SEMINÁRIO II
CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Mariana Fonseca Souza
1.Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? Explicar as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). Explicar a modulação de efeitos prescrita no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Quais os impactos da atribuição de efeitos erga omnes ao recurso extraordinário repetitivos nos termos do CPC/15 sobre o controle de constitucionalidade? 
Cumpre relatar inicialmente que o chamado controle abstrato é o modelo que concentra no Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar as ações autônomas nas quais se apresenta a controvérsia constitucional, visando proteger a ordem constitucional.
De acordo com o art. 103, da CF/88, são ações típicas do controle abstrato de constitucionalidade a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), as quais serão tratadas, abaixo, respectivamente.
No que diz respeito à ADI, vê-se que é o instrumento destinado à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, já a ADC visa a declaração da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, desde que haja uma controvérsia quanto a ilegalidade da norma. Assim como na ADI, o parâmetro de controle da ADC é, exclusivamente, a Constituição vigente.
Quanto à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), diz-se que é o instrumento destinado à aferição da inconstitucionalidade da omissão dos órgãos competentes na concretização de determinada norma constitucional, sejam eles órgãos federais ou estaduais, seja a sua atividade legislativa ou administrativa, desde que se possa, de alguma forma, afetar a efetividade da Constituição.
Já a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), tanto pode ensejar à impugnação ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, como pode causar uma provocação a partir de casos concretos, que levem à impugnação de lei ou ato normativo. Cumpre lembrar que todas as ações do controle abstrato/concentrado tem efeitos erga omnes e ex tunc (em regra).
No que tange ao arquétipo de controle difuso seguido pelo sistema brasileiro, qualquer juiz ou tribunal poderá declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, incidentalmente, ou seja, não existem ações específicas, qualquer ação cabível no caso concreto pode ser utilizada para a realização do controle difuso. No caso do controle difuso os efeitos das decisões são inter partes e ex tunc (em regra).
Segundo o que preleciona o Prof. Robson Maia Lins, em seu texto sobre o Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária, identificam-se as seguintes técnicas de interpretação adotadas pelo STF: interpretação conforme a Constituição e declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. Válido dizer que ambas as técnicas compartilham do mesmo objetivo que é a preservação de uma norma, aparentemente inconstitucional, no sistema jurídico, no entanto, diferenciam-se quanto à forma de correção dos vícios de inconstitucionalidade. 
Analisando ambos os institutos, tem quanto à interpretação conforme à Constituição a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, isto é, elimina-se a inconstitucionalidade afastando determinadas hipóteses da norma, para lhe ceder aquela interpretação que a compatibilize com o que aduz a Constituição, não sendo alterado o texto de lei. 
No que diz respeito à técnica da “declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto”, esta vem sendo utilizada para apartar determinadas “hipóteses de aplicação ou incidência” da norma, que aparentemente seriam aceitadas, o que consequentemente a levaria a uma inconstitucionalidade, porém sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo.
Quanto à modulação dos efeitos das decisões, o art. 27 da Lei nº 9.868/99, abaixo transcrito, estabeleceu que: 
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Desta feita, pode-se concluir que ocorrerá o afastamento do princípio da nulidade - ex tunc, o que modula os efeitos da decisão, quando resta demonstrado que a declaração de inconstitucionalidade acarretará danos à segurança jurídica ou a algum outro preceito constitucional.
2.Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado? 
Tem-se que os instrumentos para controle de constitucionalidade repressivo são as ações judiciais ajuizadas para contestar normas infraconstitucionais. Desta feita, revelam-se os chamados “controle difuso” e “controle concentrado”, haja vista que, se for a ação ajuizada for comum, haverá o controle difuso, no entanto, se a ação for especial, tem-se o controle concentrado.
 	Cumpre informar que o controle difuso está vinculado às ações comuns, porque, como o próprio nome diz, tal espécie é disseminada pela sociedade e pelo Judiciário, logo, qualquer pessoa poderá alegar que há uma inconstitucionalidade normativa que está lhe prejudicando e qualquer juiz, em qualquer juízo, deverá julgar a demanda. 
 	Sendo assim, pode-se falar que o controle difuso serve para solucionar casos concretos, nos quais há uma declaração de (in)constitucionalidade mas em caráter restrito, i.e., em uma determinada situação (exemplo: deferir o MS impetrado para determinada pessoa não ter que pagar um tributo). 
 	Tanto é assim que as ações ajuizadas para tal fim são consideradas incidentais, ficando a questão da (in)constitucionalidade na causa de pedir e não no pedido (no exemplo acima teríamos então que o pedido é o não pagamento do tributo e o motivo para tanto / causa de pedir seria a inconstitucionalidade da lei que instituiu este tributo). 
 	Diversamente ocorre no controle concentrado, onde há uma declaração de inconstitucionalidade do enunciado normativo oponível à todos, podendo a mesma ter efeitos ex tunc (enunciado terá validade desde seu “nascimento”) ou ex nunc (enunciado não valerá mais a partir da data da declaração), conforme já explicado anteriormente. 
 	Isto posto, a ação ajuizada com tal finalidade é principal e, tem como razão de pedir vários critérios formais (tais como espécie normativa, quórum para votação, vigência, etc) e materiais (tais como valores, contexto histórico, conteúdo, etc) que supostamente estão ou não em conformidade com a Constituição e o pedido é a declaração da (in)constitucionalidade. 
 	Logo, por haver a apreciação da constitucionalidade de forma geral, é possível equiparar o controle concentrado com o controle abstrato (sendo o segundo parte integrante do conceito do primeiro redundância). 
 	E, com base nas premissas acima, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a pretensão deduzida em ação de reclamação, conforme o disposto no art. 102, I, “l”, da CF/88, está realizando o controle difuso.
Isto porque, como a ação de reclamação tem por pedido “a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”[footnoteRef:1] e não a inconstitucionalidade, estamos diante de uma ação incidental,que, conforme visto, é ajuizada para obter uma solução num caso concreto. [1: Trecho retirado do art. 102, I, “I”, da CF
] 
3.Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADIN e ADECON possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em ADIN e ADECON sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADIN? Justifique sua resposta. 
 	Entende-se que a ADIN e a ADECON são consideradas ações dúplices, haja vista que a primeira, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei, traz pretensão adversa à segunda, que serve para declarar a constitucionalidade de uma lei.
 	De tal forma, convém depreender que não poderá existir no ordenamento jurídico procedência tanto de uma ADIN como de uma ADECON sobre determinado enunciado normativo. Ou seja, a procedência da ADIN é considerada equivalente à improcedência da ADECON e a improcedência da ADIN corresponde à procedência da ADECON.
 	No que diz respeito à vinculação das sentenças destas ações aos demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário, o parágrafo segundo do art. 102 da CF/88 é claro ao dizer que: “ as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”
 	Já no que tange ao Poder Legislativo não há efeito vinculante, podendo o Congresso Nacional elaborar um novo projeto de lei sobre o tema que fora declarado inconstitucional, ou ainda, suspender a execução da decisão, nos termos do inciso X, art. 52 da Constituição Federal[footnoteRef:2]. [2: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”] 
 	Por derradeiro, no que diz respeito ao efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, ser o mesmo da ADIN, tem-se que esta premissa é verdadeira, tendo em vista os seguintes preceitos: A súmula é uma decisão definitiva do STF sobre determinado assunto (tal como a ADIN); A súmula poderá ser revisada pelas mesmas pessoas legitimadas à ajuizar ADIN; Se a súmula que não for seguida pelos demais órgãos poderá haver ação de reclamação perante o STF (tal como a ADIN); e a súmula servirá de orientação aos demais órgãos quando forem questionados sobre determinada matéria (tal como a ADIN).
4. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADECON, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADIN? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15. 
 	Cumpre informar, inicialmente, quanto à prerrogativa do Supremo Tribunal Federal, o destaque de duas vertentes a serem analisadas, a segurança jurídica a imposição legal. Na primeira vertente, não poderia o STF rever seus posicionamentos, pois afetaria a coisa julgada material, e, consequentemente, não haveria segurança jurídica quanto àquele posicionamento. Até mesmo, quando há a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, a mesma terá sua validade e eficácia extirpada. Ou seja, ela não mais produzirá efeitos seja no mundo jurídico como no fático. 
 	De tal modo, não haveria como a corte Suprema rever questão que não mais existe no plano legal, ou seja, a nova ADIN ou ADPF não vislumbraria um objeto, que seria elemento necessário ao seu prosseguimento. 
 	Já se observando a questão pelo vértice legislativo, tem-se que o art. 102, § 2º da CF não vincula o STF as decisões definitivas de mérito. Portanto, referido tribunal poderia revisar seus posicionamentos sem qualquer óbice.
 	Não obstante esta última vertente, a segurança jurídica e a coisa julgada devem sempre prevalecer, a fim de que o Direito mantenha sua maior finalidade, qual seja, buscar a justiça de forma consistente. 
Com base nisto, o STF não tem a prerrogativa de rever às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade. 
 	Em relação à possibilidade de declarar a constitucionalidade de uma determinada lei tributária, e, posteriormente, reverter tal lei como sendo inconstitucional, tem-se também duas óticas.
 	A primeira, do ponto de vista lógico e doutrinário, comentado inclusive no tópico anterior, não seria possível tal 
a outra. Já no que concerne ao ponto de vista jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que é possível tal reversão, em razão da preponderância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e desde que não haja prejuízos.
 	Observe-se, inclusive, o disposto em sede da ADIN nº 1.238, abaixo transcrito: “A lei hoje declarada constitucional pode em oportunidade posterior vir a ser julgada inconstitucional. Foi essa a conclusão alcançada por esta Corte no julgamento da ADC n. 01, Relator o Ministro Carlos Velloso.”
 	Alinhando-se no mesmo entendimento, quanto à prerrogativa do Supremo, não se pode falar em declaração de constitucionalidade e posterior reversão para inconstitucionalidade, por esta premissa ir de encontro aos princípios da coisa julgada material e a segurança jurídica.
5.O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: (i) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação?  
 	Convém salientar que no controle abstrato há a declaração de inconstitucionalidade, posto que desta forma foi requerido na ação. Já no controle concreto, a inconstitucionalidade estaria na causa de pedir, tornando-se então o motivo para que determinada situação cesse ou continue. 
 	Desta feita, a declaração de inconstitucionalidade contida no art. 535, §5º, do CPC deve ser proveniente do controle abstrato. Haja vista que, com a declaração, via de regra, o enunciado inconstitucional seria extinto do ordenamento, não tendo mais nenhum efeito. Sendo assim, não havendo fundamento legal para o título executivo, o mesmo necessitará de poder de exigibilidade, e, tal qual, poderá ser desconstituído para todos os fins. 
 	Tem-se, senão, que a melhor solução a ser tomada seria a de que a ausência de alicerce legal fosse constatada anteriormente à formação do título executivo, caso a declaração fosse feita previamente à ação de execução), para não prejudicar o direito do credor. Contudo, tem-se, via de regra, a declaração de inconstitucionalidade em controle abstrato possui efeitos ex tunc, o enunciado normativo não terá eficácia e validade desde seu início. 
	No mais, mesmo havendo um direito ao crédito envolvido, em não havendo apoio jurídico para sustentar este direito, é admissível que o devedor argumente que não mais é compelido legalmente ao pagamento do crédito. Até mesmo, em razão de este argumento ser largamente comprovado, seja em razão da declaração de inconstitucionalidade, seja pela soberania e hierarquia das leis e Poderes, sendo possível, inclusive ser citado em exceção de pré-executividade, não havendo necessidade de que o devedor garanta a dívida em sede de execução de embargos.
6.Contribuinte ajuíza ação declaratóriade inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADIN, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se: 
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar o mérito da ação ou extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato? 
 	Entende-se que caso o Supremo Tribunal Federal tenha se pronunciado especificamente em relação ao mesmo objeto em discussão na declaratória, o juiz não teria alternativa, senão a extinção do processo, com resolução do mérito, por considerar que estava vinculado à decisão proferida pelo próprio Tribunal.
	Nada obstante, levando em consideração que na ADI a norma foi declarada constitucional em relação a um aspecto distinto, que não a violação à competência do estado em matéria de imposto, questionada na ação declaratória, entende-se que não haveria empecilho para que o juiz considerasse o mérito da ação, haja vista que a alegação não seria plausível quanto ao descumprimento de decisão emanada pelo Tribunal Superior, já que inexiste analogia entre o caso concreto e o objeto da ADI .
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada? 
 	Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória. O magistrado deveria seguir o entendimento declarado inconstitucional, vez que a decisão possui caráter erga omnes de efeito vinculante, sob o risco de oposição de Reclamação Constitucional pelo contribuinte.
7. Se a referida ação declaratória já tivesse sido definitivamente julgada, poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15. 
 	Entende-se que poder-se-ia falar em Ação Rescisória, tendo em vista os efeitos ex tunc e erga omnes provenientes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do Controle de Constitucionalidade.
 	Sendo assim, a Ação Rescisória poderia ser ajuizada tomando por fundamentação decisão da Corte Suprema em declaração ou não sobre a constitucionalidade de determinada norma jurídica. Tomando por termo inicial, decisão proferida pelo citado Tribunal a respeito da matéria, havendo por termo decadencial o período de dois anos e após o decurso deste prazo, entende-se pela impossibilidade de discutir novamente a mesma matéria, isto é, após ocorrida a coisa julgada material, não há mais prazo para discussão. 
No caso de o Supremo ter se pronunciado sobre o mesmo assunto já tratado na ação declaratória (violação à competência do Estado em matéria de imposto), ainda assim não seria possível falar em extinção desta última ação. 
	Conforme o disposto no art. 155 da CF/88, abaixo transcrito, a incidência do ITD em doações advindas do exterior deverá ser regulamentada por Lei Complementar. 
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: 
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; [...]
§ 1.º O imposto previsto no inciso I: [...]
III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior;”
 Vide o que dispõe o artigo 4º da Lei nº 10.705/2000 de São Paulo:
“Artigo 4º - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I - sendo corpóreo o bem transmitido:
a) quando se encontrar no território do Estado;
b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado;
II - sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.”
	Portanto, convém afirmar que os Estados vêm tributando estas doações, mediante a incorporação desta hipótese de incidência em suas respectivas leis estaduais, tal como faz o Estado de São Paulo[footnoteRef:3]. [3: Vide o que dispõe o artigo 4º da Lei nº 10.705/2000 de São Paulo:
“Artigo 4º - O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujus" possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país:
I - sendo corpóreo o bem transmitido:
a) quando se encontrar no território do Estado;
b) quando se encontrar no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado;
II - sendo incorpóreo o bem transmitido:
a) quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado;
b) quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste Estado.”
]