01. Culpabilidade

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CULPABILIDADE
1. culpabilidade
( Introdução.
A culpabilidade, enquanto categoria sistemática do delito, é fruto da evolução da dogmática jurídico-penal, produzida na 2ª metade do século XIX, com a separação entre antijuridicidade e culpabilidade.
# Sistematização da teoria do delito. Transformação no estudo dogmático penal.
“(...) pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito Penal” (Franz von Liszt).
# Os avanços produzidos a partir dessa época não obtiveram consenso acerca do conceito e da missão da culpabilidade no âmbito da teoria geral do delito.
# Concepções acerca da culpabilidade.
Visão tradicional
Culpabilidade como fundamento e limite para a imposição de uma pena justa.
✓Juízo individualizado de atribuição de responsabilidade penal.
✓Garantia para o infrator frente aos possíveis excessos do poder punitivo estatal.
Visão contrária
Culpabilidade como instrumento para a prevenção de crimes.
✓O juízo de atribuição de responsabilidade penal cumpre a função de aportar estabilidade ao sistema normativo, confirmando a obrigatoriedade do cumprimento das normas.
Moderna dogmática penal
✓Procura critérios para precisar o conteúdo e a missão da culpabilidade em um campo próximo: os fins da pena.
✓A culpabilidade passou a ser vista como uma categoria que conjuga tensões dialéticas entre prevenção e princípios garantistas.
Em Direito Penal, atribui-se triplo sentido ao conceito de culpabilidade.
(1º) Culpabilidade como fundamento da pena.
(2º) Culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena.
(3º) Culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva.
( Conceito.
O que se entende por culpabilidade?
Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade incidente sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena.
( Culpabilidade pelo fato.
Culpabilidade. Estado Democrático de Direito. Direito Penal do fato, e jamais um direito penal do autor.
# Direito Penal deve se preocupar com a punição de autores de fatos típicos e ilícitos, e não em rotular pessoas.
# O juízo de culpabilidade recai sobre o autor para analisar se ele deve ou não suportar uma pena em razão do fato cometido (infração penal).
( Fundamento da culpabilidade.
Culpabilidade. Elemento diferenciador.
# Conduta do ser humano normal e apto ao convívio social, dotado de conhecimento do caráter ilícito do fato típico livremente cometido, com possibilidade de respeitar o sistema jurídico versus...
Condutas praticadas por:
✓Portadores de doenças mentais.
✓Pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
✓Pessoas que não possuem consciência do caráter ilícito do fato típico praticado.
✓Pessoas que não têm como agir de forma diversa.
Atos de seres irracionais.
# Consequência.
✓A análise da presença ou não da culpabilidade leva em conta o perfil subjetivo do agente, e não a figura do homem médio, reservado ao fato típico e à ilicitude.
( Evolução do conceito de culpabilidade.
Sistematização conceitual da culpabilidade.
# Em meados do século XIX, Adolf Merkel e, especialmente, Binding, lançaram os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneas da culpabilidade.
# Segunda metade do século XIX.
✓Evolução da dogmática jurídico-penal por meio da distinção fundamental entre antijuridicidade e culpabilidade defendida por Franz von Liszt.
✓Predomínio do método positivista no âmbito das ciências sociais, contribuindo para o surgimento da concepção psicológica da culpabilidade.
Teoria psicológica da culpabilidade.
# Idealizadores: Franz von Liszt e Ernst von Beling.
# Tem estrita correspondência com o naturalismo-causalista, fundamentando-se ambos no positivismo do século XIX.
✓Só aplicável no campo da teoria clássica da conduta.
# Definição.
✓Von Liszt reduz a ação a um processo causal originado do impulso da vontade.
“(...) culpabilidade é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizou” (Von Liszt).
✓É o vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito por ele praticado. Esse vínculo pode ser representado tanto pelo dolo como pela culpa.
# Dolo e culpa são espécies da culpabilidade.
✓Eram não só as duas únicas espécies de culpabilidade como também a sua totalidade.
# Pressuposto fundamental: imputabilidade.
✓O que se entende por imputabilidade?
É a capacidade do ser humano de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (capacidade de ser culpável).
✓Somente se analisa a presença do dolo ou da culpa se o agente for imputável: maior de 18 anos de idade e mentalmente sadio.
# Essa concepção partia da distinção entre externo e interno.
✓A parte exterior do fato punível (aspecto objetivo).
* Representada, primeiramente, pela antijuridicidade e, posteriormente, também pela tipicidade.
✓A parte interior do fato punível (aspecto subjetivo).
* Seus componentes psíquicos.
✓Advertência de Francisco de Assis Toledo.
* A teoria psicológica da culpabilidade não foi histórica e cronologicamente a primeira construída a respeito da culpabilidade.
* O conceito de dolo entre os romanos não era puramente psicológico: já se apresentava mais complexo e enriquecido (vontade, previsão e consciência da ilicitude), distinguindo duas espécies de dolo: dolus malus e dolus bonus.
# A culpabilidade somente poderia ser afastada diante de causas que eliminassem o vínculo psicológico.
✓Essas causas seriam:
(a) O “erro”.
* Eliminaria o elemento intelectual do dolo (previsão).
(a) A “coação”.
* Suprimiria o elemento volitivo do dolo (vontade).
✓O dolo era puramente psicológico (vontade e previsão).
# Foi dominante durante parte do século XIX, e parte do século XX, quando foi superada pela teoria psicológico-normativa.
# Principais críticas:
Não resolve as situações de inexigibilidade de conduta diversa.
✓Em especial a coação moral irresistível e a obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal.
✓Nesses casos o sujeito age com dolo, mas o crime não pode ser a ele imputado, pois somente é punido o autor da coação ou da ordem (CP, art. 22).
Coação irresistível e obediência hierárquica
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
Afirmar que a culpa tinha caráter psicológico.
✓Não explica a culpa inconsciente (sem previsão).
✓Na culpa consciente, para superar esse impasse, tentava-se explicar seu caráter psicológico considerando a presunção de conhecimento do perigo, onde existiria a previsibilidade, que seria um conceito relacionado ao psicológico.
* Todavia, a previsibilidade não encerra nenhuma relação psíquica efetiva, mas somente uma mera possibilidade.
* Previsibilidade e previsão são insuficientes para caracterizar a culpa, sendo indispensável a infringência do dever de cuidado.
Dificuldades para explicar a culpabilidade pela prática de um comportamento omissivo, na medida em que a própria omissão não podia ser entendida, no plano objetivo-externo, como um fenômeno causal.
# Não é atualmente aceita.
✓Culpabilidade não é simples vínculo psicológico.
✓Exemplos de Reinhart Frank:
Um carteiro, assolado pela custosa enfermidade de sua esposa, reforçada pelas necessidades vitais insatisfeitas de sua numerosa prole, apropria-se de valores alheios;
O caixa de um banco se apropria de igual numerário, com o objetivo de agradar suas amantes consumistas, já habituadas a receber presentes luxuosos.
Solução à luz da teoria psicológica da culpabilidade:
* Ambos são imputáveis e atuaram dolosamente.
* Imposição de penas iguais.
* Descompasso com os postulados de equidade e justiça.
# Elementos do crime.
Teoria normativaou psicológico-normativa.
# Surge em 1907, com Reinhart Frank.
# Foi produzida no contexto cultural de superação do positivismo-naturalista e sua substituição pela metodologia neokantiana do chamado “conceito neoclássico de delito”.
✓No injusto, àquela base natural-causalista acrescentaram-se as contribuições da teoria dos valores, ou seja, ao positivismo do século XIX somou-se o método valorativo do neokantismo das primeiras décadas do século XX.
✓Na culpabilidade, a exemplo do que ocorreu com o injusto, a uma base naturalista-psicológica acrescentaram-se também os postulados da teoria dos valores (Frank, Goldschmidt e Freudenthal). Com isso, se superpõe na culpabilidade um critério de caráter eticizante e de nítido cunho retributivo.
# Liga culpabilidade à inexigibilidade de conduta diversa.
✓Culpabilidade deixa de ser um fenômeno puramente natural, de cunho psicológico, pois a ela se atribui um novo elemento, estritamente normativo, inicialmente chamado de normalidade das circunstâncias concomitantes, e, posteriormente, de motivação normal, atualmente definido como exigibilidade de conduta diversa.
# Vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente.
✓Isto é, não mais como um vínculo entre o agente e o fato, mas como um juízo de valoração a respeito do agente.
✓Em vez de o agente ser o portador da culpabilidade, de carregar a culpabilidade em si, no seu psiquismo, ele passa a ser o objeto de um juízo de culpabilidade, que é emitido pela ordem jurídica.
✓Há uma reprovação, uma censura, que recai sobre o agente autor de um fato típico e ilícito, que se condiciona, no entanto, à existência de certos elementos.
# Conceito de culpabilidade. Perfil complexo. Elementos naturalísticos (vínculo psicológico: dolo ou culpa) e normativos (normalidade das circunstâncias concomitantes ou motivação normal).
Imputabilidade.
✓Deixa de ser pressuposto da culpabilidade, para funcionar como seu elemento.
O dolo e a culpa.
✓Dolo e culpa deixam de ser considerados como espécies de culpabilidade, ou simplesmente como “a culpabilidade”, passando a constituir, necessariamente, elementos da culpabilidade, embora não exclusivos, no caso, psicológico-normativo.
✓Em outros termos, poderá existir dolo sem que haja culpabilidade, como ocorre nas causas de exculpação (v.g., legítima defesa putativa), em que a conduta, mesmo dolosa, não é censurável.
✓O dolo, que era puramente psicológico, passa a ser também um dolo normativo, o dolus malus, constituído de vontade, previsão e consciência da ilicitude, os dois primeiros elementos psicológicos e o último, normativo.
✓Dolo passa a constituir-se dos seguintes elementos: a) um elemento intencional, volitivo, a voluntariedade; b) um elemento intelectual (previsão ou consciência), a previsão do fato; c) um elemento normativo, a consciência atual da ilicitude, configurando o que se denominou um dolo híbrido, isto é, psicológico e normativo.
A exigibilidade de conduta diversa.
✓O conhecido “poder agir de outro modo”.
# Definição.
Culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre o autor de um fato típico e ilícito que poderia ter sido evitado.
# Crítica à teoria psicológico-normativa.
Tratamento do dolo normativo, possuindo em seu interior a consciência atual da ilicitude do fato.
✓Como solucionar a punibilidade do criminoso habitual ou por tendência?
“Esse criminoso, em virtude do seu meio social, não tinha consciência da ilicitude, necessária à configuração do dolo, porque, de regra, se criava e se desenvolvia em um meio em que determinadas condutas ilícitas eram consideradas normais, corretas, eram esperadas pelo seu grupo social. Ora, essa pessoa não tinha a consciência da ilicitude, porque nasceu e se criou em determinado grupo social, em que a visão sobre a realidade é diversa, e sendo a consciência da ilicitude indispensável à existência do dolo, a que conclusão se chegava? Somente se podia concluir que tal indivíduo agia sem dolo, pois não tinha consciência da ilicitude. Agia-se sem dolo e sendo esse elemento ou requisito da culpabilidade, chegava-se a uma segunda conclusão: essa pessoa era inculpável, isto é, agia sem culpabilidade! (...) Chega-se, assim, a uma situação paradoxal, qual seja, a de excluir a culpabilidade exatamente daquele indivíduo que apresentava, na visão do direito penal clássico, o comportamento mais censurável” (Bitencourt).
✓Qual a solução apontada ao problema?
Construir um adendo à culpabilidade normativa, ao qual denominou “culpabilidade pela condução de vida”. Considera-se como núcleo da culpabilidade, segundo essa concepção de Mezger, não o fato, mas o autor.
Manutenção do dolo e da culpa como elementos da culpabilidade.
# Elementos do crime.
Teoria normativa pura, extrema ou estrita.
# Surge em 1930, com o finalismo de Hans Welzel.
✓A adoção da teoria normativa pura da culpabilidade somente é possível em um sistema finalista.
# Da denominação: normativa pura.
✓Os elementos psicológicos (dolo e culpa) que existiam na teoria psicológico-normativa da culpabilidade (sistema causalista da conduta), com o finalismo penal foram transferidos para o fato típico, alojando-se no interior da conduta.
✓A culpabilidade pode ser resumida como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.
✓Para Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade.
✓Dolo passa a ser natural (sem consciência da ilicitude).
✓A consciência da ilicitude, que no sistema clássico era atual (deveria estar presente no caso concreto), passa a ser potencial (bastava tivesse o agente, na situação real, a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato praticado, com base em um juízo comum).
# Elementos do crime.
Teoria limitada.
# A culpabilidade é composta pelos mesmos elementos que integram a teoria normativa pura:
Imputabilidade.
Potencial consciência da ilicitude.
Exigibilidade de conduta diversa.
Há decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido: HC 73.097/MS, rel. Min. Maurício Corrêa, 2.ª Turma, j. 17.11.1995.
# Variante da teoria normativa pura.
# Distinção: tratamento das discriminantes putativas.
✓Nas descriminantes putativas, o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação fática que, se existisse, tornaria legítima sua ação.
✓Discriminantes putativas na teoria normativa pura.
* Sempre caracterizam erro de proibição.
✓Discriminantes putativas na teoria limitada.
* Dividem-se em dois blocos:
(1) de fato, tratadas como erro de tipo (CP, art. 20, § 1º);
(2) de direito, disciplinadas como erro de proibição (CP, art. 21).
( Teoria adotada pelo código penal.
Teoria limitada.
# Defensores: Assis Toledo e Cleber Masson.
# Extrai-se do tratamento do erro (CP, arts. 20 s 21).
# Exposição de Motivos da Nova PG do CP, item 19.
19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às denominadas “descriminantes putativas”. Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada da culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva.
( Teoria funcional da culpabilidade.
O conceito funcional de culpabilidade.
# Desde aproximadamente 1970, começou-se a discutir e a se desenvolver um sistema entendido como racional-final (ou teleológico) ou funcional do Direito Penal.
# Apoia-se fundamentalmente na justificação social da pena: integrando considerações político-criminais sobre os fins preventivos da pena no âmbito da culpabilidade.
Funcionalismo teleológico ou moderado de Roxin.
# Para Roxin a relação entre culpabilidade e prevenção é determinante na modificação da estrutura do delito, de modo que o terceiro atributo do delito passa a ser não a culpabilidade, mas a categoria sistemática da responsabilidade.
# Da responsabilidade.“Depende de dois dados que devem ser acrescentados ao injusto: a culpabilidade do sujeito e a necessidade preventiva da sanção penal, que devem ser deduzidas da lei” (Roxin).
✓Ampliado o conceito de culpabilidade, passa-se a exigir, sempre, a aferição da necessidade preventiva (especial ou geral) da pena, sem a qual se torna impossível a imposição desta.
“A responsabilidade penal pressupõe não somente a culpabilidade do autor, senão, ademais, a necessidade da pena desde o ponto de vista preventivo geral e especial. A culpabilidade e a prevenção, ao contrário do que sucede, por exemplo, com a colocação de Jakobs, não se fundamenta em uma unidade, senão que se limitam reciprocamente; para Roxin, as necessidades preventivas nunca podem conduzir a imposição de uma pena a um sujeito que não é culpável. Mas a culpabilidade em si mesma tampouco pode legitimar a imposição de uma pena, se esta não é necessária desde o ponto de vista preventivo” (Muñoz Conde).
Funcionalismo sistêmico ou radical de Günther Jakobs.
# Sustenta um conceito funcional de culpabilidade.
# Proposta consistente em substituir a culpabilidade fundada em um juízo de reprovabilidade por necessidades reais ou supostas de prevenção.
✓Em vez de perguntar se o autor do fato podia atuar de outro modo, pergunte-se: em face das finalidades da pena, é necessário ou não torná-lo responsável pela violação do ordenamento jurídico?
# Retira o elevado valor atribuído ao livre arbítrio do ser humano, e busca vincular o conceito de culpabilidade ao fim de prevenção geral da pena, e também à política criminal do Estado.
# A culpabilidade passa a representar uma falta de fidelidade do sujeito no tocante ao ordenamento jurídico, que dever ser a qualquer custo respeitado.
✓A autoridade do ordenamento jurídico somente se atinge com a reiterada aplicação da norma penal, necessária para alcançar a finalidade de prevenção geral do Direito Penal.
“Pune-se para manter a confiança geral na norma, para exercitar o reconhecimento geral da norma. Com relação a este fim da pena, o conceito de culpabilidade não de ser orientado tendo em vista o futuro, mas sim o presente, na medida em que o Direito Penal funciona, é dizer, contribui para estabilizar o ordenamento” (Günther Jakobs).
( Graus de culpabilidade.
CP, art. 59.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
# A maior ou menor culpabilidade do autor da infração penal constitui-se em circunstância judicial, destinada à dosimetria da pena em compasso com as regras estatuídas no art. 59, caput, do CP.
( Excludentes de culpabilidade (Dirimentes).
Para fins de estudo, pode ser dividida em dois grupos, as que dizem respeito ao agente e as concernentes ao fato. Em seguida, podemos subdividi-las em legais e supralegais.
I – Quanto ao agente do fato:
Existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26, caput).
Existência de embriaguez decorrente de vício (CP, art. 26, caput);
Menoridade (CP, art. 27);
II – Quanto ao fato do agente:
II.1 Legais:
Coação moral irresistível (CP, art. 22);
Obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal (CP, art. 22);
Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, § 1º);
Erro de proibição escusável (CP, art. 21);
Descriminantes putativas;
II.2 Supralegais:
Inexigibilidade de conduta diversa;
Estado de necessidade exculpante;
Excesso exculpante;
Excesso acidental.