Resumo.CPP.TÓPICOS

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RESUMO
CPP
TÓPICOS ESPECÍFICOS
Teoria geral da Prova no Direito Processual Penal Brasileiro
O presente artigo trata da teoria geral das provas no processo penal, tema este previsto nos artigos 155 a 157 do CPP.
1. CONCEITO DE PROVA
Prova pode ser compreendida como tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do juiz, ou seja, é tudo aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e de ação.
"O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar"(NUCCI; Guilherme de Souza, 2014, p.338)
Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci (2014), há três sentidos para o termo prova, quais sejam: o ato de provar, que é o processo em que se verifica a verdade do fato alegado, como exemplo, temos a instrução probatória onde as partes utilizam os elementos disponíveis para descortinar a "verdade" do que se alega; o meio para provar, que é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, um exemplo disso é a prova testemunhal; o resultado da ação de provar, que trata do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos.
2. OBJETIVO E NATUREZA JURÍDICA
As provas possuem como objetivo obter o convencimento do julgador, que decide de acordo com o livre convencimento motivado ao apreciá-las, segundo o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Além disso, têm a natureza jurídica de direito subjetivo.
As normas referentes às provas são normas processuais, ou seja, de aplicação imediata, no qual os crimes ocorridos antes da vigência de uma nova lei poderão ser demonstrados pelos novos meios de prova.
3. DESTINATÁRIOS
Há dois tipos de destinatários das provas, sendo eles o destinatário direito e indireto.
O destinatário direito, também conhecido como destinatário imediato, trata-se da autoridade judiciária.
Já os destinatários indiretos ou mediatos são as partes, no qual quanto maior for o conteúdo probatório, maior será a probabilidade delas se convencerem e, se elas se convencem, consequentemente aceitarão com mais tranquilidade a decisão, minimizando assim o risco da vingança privada.
4. OBJETO
Conforme estabelece Nestor Távora (2013), objeto é o que de fundamental deve estar conhecido e demonstrado para viabilizar o julgamento.
Há dois tipos de objeto, a seguir explicitados: o objeto da prova, que se refere aos acontecimentos relevantes ao desvendamendo da causa e; o objeto de prova, que está relacionado ao que é pertinente provar, ou seja, aos elementos que a lei não desobriga de provar.
Com base no exposto acima, podemos analisar que não é objeto de prova, ou seja, não depende de prova, segundo Nestor Távora (2013):
a) o direito federal, tendo em vista que o juiz o conhece a sua existência e vigência, mas de forma excepcional poderá ser exigida a demonstração probatória quanto a vigência e também quanto a existência do direito estadual, municipal, consuetudinário (costumes) e estrangeiro;
b) os Fatos Notórios, também conhecidos como "Verdade Sabida", pois são de domínio de grande parte da população medianamente informada. Um exemplo de fato notório são os feriados nacionais, onde podemos observar que parcela significativa da população tem a informação de que o dia 25 de dezembro é Natal.
c) Fatos Axiomáticos ou Intuitivos, que se autodemonstram pela sua obviedade. Têm força probatória própria (a prova está no próprio fato). Como exemplo temos o artigo 162 do CPP, que em seu parágrafo único dispensa o exame interno cadavérico quando as lesões externas presentes no cadáver permitirem precisar a causa da morte, como ocorre no caso da decapitação.
d) Fatos Inúteis, que são fatos irrelevantes para a demonstração da verdade. Exemplo: é desnecessário, em certos casos, provar a cor do chão do local onde ocorreu determinado homicídio.
e) Presunções legais, que são conclusões extraídas da própria lei. As presunções legais podem ser: presunções absolutas (juris et de jure), nas quais dispensam a produção de prova e não admitem prova em sentido contrário ou; presunções relativas (juris tantum), sendo que estas invertem o ônus da prova, ou seja, admitem prova em sentido contrário
Por fim, vale observar que fatos incontroversos, que são aqueles fatos alegados por uma parte e reconhecidos pela outra parte, dependem de prova, onde é preciso obedecer ao princípio da investigação oficial e da verdade material.
"Consideram-se incontroversos os fatos incontestes, ou seja, que não foram refutados ou impugnados pelas partes. Estes, ao contrário do que ocorre no processo civil (art. 334, III, do CPC), não dispensam a prova, podendo o juiz, inclusive, a teor do art. 156, II, do CPP, determinar, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. E não poderia ser diferente. Afinal, se a própria confissão do crime pelo acusado não é suficiente, por si, para um juízo condenatório, exigindo sempre confronto com os demais elementos de prova angariados ao processo (art. 197 do CPP), é evidente que a simples ausência de contestação quanto a atos, fatos e circunstâncias não tem força suficiente para elidir a produção probatória." (AVENA; Norberto, 2014, p.490)
5. CLASSIFICAÇÃO DA PROVA
As provas podem ser classificadas de acordo com os seguintes critérios.
(i) Quanto ao objeto (relação da prova com o fato a ser provado): a prova direta refere-se diretamente ao fato por si o demonstrando, como por exemplo, a testemunha visual. Já a prova indireta refere-se a um outro acontecimento que leva ao fato, como por exemplo, o álibi, que de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014) é a alegação feita pelo acusado, como meio de provar a sua inocência, de que estava em local diverso de onde ocorreu o crime, razão pela qual não poderia tê-lo cometido.
(ii) Quanto ao efeito ou valor (grau de certeza gerado pela apreciação da prova): a prova plena é aquela necessária para condenação e que imprime no julgador certeza quanto ao fato. Já a prova não plena ou indiciária é a limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares.
(iii) Quanto ao sujeito ou causa: a prova real é aquela que resulta do fato, como por exemplo, as fotografias e pegadas do local do crime. Já a prova pessoal decorre do conhecimento de alguém, como por exemplo, a confissão e testemunha.
(iv) Quanto a forma ou aparência: a prova testemunhal está relacionada à afirmação de uma pessoa, independentemente dessa pessoa ser testemunha, com por exemplo, o interrogatório do réu. Já a prova material se trata de qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato, com por exemplo, o exame de corpo de delito e os instrumentos do crime. Também há a prova documental.
Guilherme de Souza Nucci (2015) aduz que as provas plenas consistem nas provas que possuem valor probatório suficiente para fundamentar por si só a decisão judicial sobre o fato que se pretende provar. Já as provas não plenas são as aquelas não são idôneas nem suficientes para fundamentar por si só a decisão judicial sobre os fatos que se pretende provar, senão que funcionam conjuntamente com outros mananciais probatórios, como um elemento a mais a permitir ao juiz inferir uma hipótese sobre esses fatos mediante um procedimento de prova indireta ou indutiva. Em razão do exposto, as provas não plenas somente podem coadjuvar a decisão em qualidade de indícios.
6. MEIOS DE PROVA
Os meios de prova são instrumentos utilizados para produzir a prova e levá-la ao conhecimento do magistrado. Ou seja, é tudo aquilo que pode ser usado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.
Quanto aos meios, as provas podem sernominadas ou inominadas. As provas nominadas se referem aos meios de produção previstos em lei, mais especificamente, nos artigos 158 a 250 do CPP. Já as provas inominadas tratam dos meios de produção não disciplinados em lei, como por exemplo, o clichê fônico (identificação da voz).
Ambas as espécies de provas supracitadas são aceitas e podem ser usadas, pois o princípio da verdade real permite o uso de meios probatórios atípicos, desde que moralmente legítimos e legais (não afrontadores do próprio ordenamento).
Portanto, há um embasamento principiológico para a ampla utilização da prova e os princípios que autorizam essa ampla utilização da prova são: o principio da verdade real (ou material), que estabelece que o processo penal almeja reconstruir aquilo que realmente ocorreu quando o crime foi praticado, sendo que o juiz criminal não irá se conformar com meras ficções de verdade e, por isso, é possível utilizar vasto material probatório para demonstrar o que realmente aconteceu quando o crime foi praticado. A verdade real é importante porque no direito processual penal a sanção para o ilícito praticado é privação da liberdade do indivíduo; o principio da liberdade na produção da prova, no qual aduz que admitido às partes produzir provas nominadas e também provas inominadas, já que se está em busca da verdade real.
A liberdade probatória é regra no processo penal, porém ela não é absoluta, encontrando limites na demonstração do estado civil das pessoas, onde o artigo 155 do CPP, em seu parágrafo único, preleciona que: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Portanto, conclui-se que devemos seguir as limitações do Código Civil, de forma que a demonstração do estado civil será feita por certidão, como por exemplo, no casamento será feita por certidão de casamento.
A respeito da menoridade do réu, o Enunciado 74 do STJ determina que ela deve ser provada por documento hábil.
A segunda exceção à liberdade na produção da prova é a vedação das provas ilícitas (artigos 5, LVI, da CF e 157 do CPP), que será tratada a seguir.
7. PROVAS ILÍCITAS
A doutrina diferencia os termos provas proibidas, provas ilícitas e provas ilegítimas.
As provas proibidas (ou vedadas ou inadmissíveis) são gênero e têm como espécies as provas ilícitas e ilegítimas.
As provas ilícitas violam princípios constitucionais penais ou normas de direito material, como o Código Penal e a Legislação Penal Especial. Um exemplo é a confissão obtida mediante tortuta (Lei 9.455/1997)
As provas ilegítimas violam princípios constitucionais processuais ou normas de direito processual, como o Código de Processo Penal, a Legislaçao Processual Especial. Um exemplo é a realização do exame de corpo de delito, na falta de perito oficial, por somente uma pessoa não portadora de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, infringindo assim o artigo159, § 1 do CPP.
O artigo 157, "caput", do CPP indica que: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Esse dispositivo não distingue provas ilícitas de provas ilegítimas, mas tão somente considera como ilícita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional, pouco importando tratar-se de norma de direito material ou processual, englobando-se os princípios.
A respeito do tema, menciona a Magna Carta que: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5.º, LVI, CF).
Sobre a utilização das provas ilícitas temos as seguintes teorias:
a) Teoria da proporciornalidade ou razoabilidade ou do sacrifício
Conforme aduz essa teoria, na ponderação de bens jurídicos, o magistrado deve dar prevalência ao bem jurídico de maior importância. Logo, entre a formalidade na produção da prova e o "status libertatis do réu", este último deve prevalecer, sendo a prova ilícita utilizada para inocentá-lo.
Acerca da possibilidade de utilização da prova ilícita no processo penal, alguns doutrinadores admitem o uso da prova ilícita em favor do acusado, para demonstrar a sua inocência. Afirmam que entre o "jus puniendi estatal" e a legalidade na produção probatória, em conflito com o "status libertatis do réu", deve-se prevalecer o bem de maior importância, que é o "status libertatis" do acusado, sendo a prova, mesmo que ilícita, utilizada em seu benefício e para obtenção da sua inocência.
Nesse sentido, vale observar que a prova ilícita não pode ser utilizada para demonstrar a culpa de outrem, pois seus efeitos são limitados à obtenção da inocência do réu.
Para Nestor Távora (2013) a teoria da proporcionalidade deve ser invocada para preservar os interesses do acusado, em favor da absolvição (concepção da prova ilícita utilizada "pro reo").
De outra banda, há doutrinadores que admitem uso da prova ilícita para condenar o acusado.
A respeito do princípio da proporcionalidade "pro societate":
"(...) consiste na admissibilidade das provas ilícitas, quando demonstrada a prevalência do interesse público na persecucáo penal, a tendência atual da jurisprudência dos Tribunais Superiores é a da sua não adoção. De acordo com esse entendimento, a não admissão de mecanismos de flexibilização das garantias constitucionais tem o objetivo de preservar o núcleo irredutível de direitos individuais inerentes ao devido processo legal, mantendo a atuação do Poder Público dentro dos limites legais. As medidas excepcionais de constrição de direitos não podem, assim, ser transformadas em práticas comuns de investigação." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.185)
No caso de crime praticado por organizações criminosas adverte que "(...) desde que haja prévia, fundamentada e detalhada ordem escrita da autoridade judicial competente, sendo admitida como meio de obtenção de prova, cuja previsáo encontra-se no inciso V, art. 3º, da Lei n. 12.850/2013. 
Não havendo autorização, a prova semente será admitida em hipóteses excepcionais, por adoção ao princípio da proporcionalidade pro societate." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p. 188)
b) Teoria dos frutos árvore envenenada ou "fruits of the poisonous tree" ou teoria da prova ilícita por derivação
A teoria dos frutos árvore envenenada se originou no Brasil através da jurisprudência do STF e encontra previsão no artigo 157 do CPP
Essa teoria sugere que todas as provas que decorrem de uma prova ilícita também estarão contaminadas, já que a sua origem é ruim.
A prova ilícita criada é reproduzida na figura de uma árvore, sendo a fonte que tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes, que seriam os frutos. Logo, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas dela derivada.
Segundo dispõe o artigo 157, § 3 do CPP, as provas ilícitas devem ser desentranhadas dos autos do processo e preclusa a decisão de desentranhamento, haverá a destruição da prova na presença facultativa das partes. Nestor Távora (2013, p. 396) diz que "se a contaminação probatória for ampla, faltará verdadeira justa causa para a deflagração da ação penal, de sorte que a inicial acusatória deve ser rejeitada caso os elementos informadores sejam contaminados pela extensão da prova ilícita, com arrimo no art. 395 em nova redação dada pela Lei nº 11.719/08."
No artigo 157 do CPP, pode-se extrair outras quatro teorias, que são decorrentes da teoria da prova ilícita por derivação e constituem exceções à mesma. 
São elas: a teoria da prova absolutamente independente ou limitação da fonte independente (artigo 157, § 1, 1ª parte do CPP, que estabelece que: 
"São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (...)". Com isso, não havendo nexo de causalidade (relaçao de dependência) entre a prova ilícita e as demais provas que decorreram da ilícita, não haverá contaminação. O processo será aproveitado se houver outras provas válidas absolutamente independentes da provailícita, cabendo ao juiz deferir os limites de interdependência da prova; 
a teoria da descoberta inevitável ou do curso hipotético de investigação ou "inevitable discovery"(art. 157, § 1, parte final e § 2, § 3 do CPP), que aduz que as provas que decorrem de uma prova ilícita não necessariamente estarão contaminadas e serão aproveitadas se ficar demonstrado que elas inevitavelmente seriam descobertas de outra maneira, por uma outra fonte autônoma e por meio válido. Por exemplo, não se deve reconhecer como ilícita as declarações de testemunha que foi descoberta mediante interceptação telefônica sem autorização judicial, se esta pessoa foi indicada por várias outras como testemunha do fato, também, não deve ser declarada a ilicitude de confissão obtida mediante tortura, quando inevitavelmente se chegaria ao autor do homicídio em razão de impressões digitais do mesmo no local do crime.
Nesse caso existe liame entre a prova ilícita e as demais, mas ele não é decisivo e cabe ao juiz definir se existia a inevitabilidade da descoberta, ou seja, se a prova derivada poderia ser descoberta de uma outra forma.
Além das teorias já mencionadas, há outras duas teorias: 
a teoria da contaminação expurgada ou da conexão atenuada, que indica que quando o vínculo entre a prova ilícita e a derivada for irrelevante ou tênue, não haverá contaminação; 
a teoria da boa-fé, onde busca-se evitar o reconhecimento da ilicitude da prova quando os agentes de polícia ou da persecução penal tiverem atuado destituídos do dolo de infringir a lei, pautados em situação de erro.
c) Teoria da exclusão da ilicitude da prova
A prova, aparentemente ilícita, deve ser reputada como lícita quando a conduta do agente na sua captação está amparada pelo direito (excludentes de ilicitude).
Por exemplo, caso o réu tenha que violar o domicílio de outrem, sendo tal conduta tipificada como crime nos termos do artigo 150 do CP, para produzir prova fundamental em favor de sua inocência, esta prova será tida como válida, pois o mesmo agiu em estado de necessidade (artigo 24, CP) ao suprimir bem jurídico alheio (tutela domiciliar) para salvaguardar outro bem jurídico (liberdade), em face de um perigo atual (existência de persecução penal), ao qual não deu causa, e cujo sacrifício não era razoável exigir.
8. ÔNUS DA PROVA
O ônus da prova se refere ao encargo atribuído as partes de demonstrar aquilo que alegou. Conforme preleciona o artigo 156, 1ª parte, CPP, aquele que alega é quem faz a prova da alegação.
Trata-se de uma faculdade, no qual a parte omissa assume as consequências de sua inatividade (aquele que não foi exitoso em provar, possivelmente não terá reconhecido o direito pretendido).
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.595), há duas correntes acerca da distribuição do ônus da prova: a corrente minoritária aponta que, no processo penal, o ônus da prova é exclusivo da acusação; a corrente majoritária distribui o ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal.
A respeito da primeira corrente, tem-se que o artigo 386, II, V e VII, do CPP aduz que a debilidade probatória da acusação em demonstrar os elementos que caracterizam o crime implica na absolvição do réu.
De acordo com Nestor Távora (2014), em que pese a distribuição do ônus de provar estar reconhecida legalmente, a defesa não tem ônus probatório algum. Afinal, se a defesa for absolutamente inerte em provar e a acusação não for integralmente exitosa, no final do processo, havendo dúvida, está militará em favor do réu e o juiz deverá absolvê-lo, em obediência ao principio da presunção da inocência. Pois o ônus da prova deve ser analisado à luz do princípio da presunção de inocência e do favor réu, sendo que se a defesa ficar inerte durante todo o processo, o juiz, na dúvida, deverá absolver o acusado.
De acordo a última corrente, cabe a acusação demonstrar a autoria ou participação, materialidade (existência da infração), elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa), causas de exasperação de pena e cabe à defesa provar as causas excludentes de ilicitude, causas excludentes de culpabilidade, causas de extinção da punibilidade e
Elementos de mitigação da pena.
O ônus da prova possui dois aspectos, quais sejam o objetivo e o subjetivo.
"No aspecto objetivo, o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento" (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.593)
Além disso, menciona podemos observar que:
"Em seu aspecto subjetivo, o ônus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo, introduzindo-as no processo através dos meios de prova legalmente admissívei s. Ao contrário do ônus da prova objetivo, cujo destinatário é o juiz, o ônus subjetivo é voltado para as partes, a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada. Sob esse aspecto subjetivo, as disposições sobre o ônus da prova funcionam, portanto, como regras de conduta das partes" (...) "No âmbito processual penal, o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz". (LIMA; Renato Brasileiro de, 2015, p.594)
9. PAPEL DO MAGISTRADO
O juiz, no processo penal, não possui ônus probatório, pois é inerente às partes a atribuição de provar.
Quanto à iniciativa probatória, o magistrado pode determinar de ofício a produção de prova nas hipóteses do art. 156 do CPP, quais sejam: pode determinar a produção antecipada de prova, mesmo durante a fase preliminar investigativa, desde que seja necessário, adequado e proporcional e haja urgência e relevância; pode determinar a a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, no curso do processo.
Vale observar que a atividade do magistrado na determinação da prova é complementar, não podendo o mesmo construir todas as provas que são levadas aos autos, sob pena de incorrer em impedimento (art. 254, CPP) ou suspeição (art. 252, CPP).
A determinação de prova "ex officio pelo juiz" é permitida pelo princípio da busca da verdade real, que busca revelar o que realmente aconteceu quando da ocorrência do delito. Mas a constitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal é, segundo Nestor Távora (2014), questionada por parcela da doutrina, que afirma que o mesmo infringe o sistema acusatório adotado no ordenamento jurídico brasileiro e é incompativel com o princípio da imparcialidade.
10. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
Podemos observar os seguintes sistemas probatórios de valoração:
a) Sistema da íntima convicção ou certeza moral do juiz
De acordo com o sistema da certeza judicial o juiz é absolutamente livre para decidir, podendo inclusive se basear em elementos que não estão nos autos e julgar com base em seus pré-conceitos e crenças pessoais.
O juiz não precisa motivar a sua decisão e a lei não atribui valor às provas.
Em regra é afastado no direito processual brasileiro, porém como resquício desse sistema temos que no Tribunal do Júri os jurados julgam de acordo com a sua íntima convição e votam os quesitos sem fundamentar, conforme o art. 5, XXXVIII, CF. Assim, afirma Fernando Capez (2015, p.180): "Esse sistema vigora entre nós, como exceção, nas decisões proferidas pelo júri popular, nas quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação."
b) Sistema da certeza legislativa ou da prova tarifada ou da certeza moral do legislador
Segundo o sistema das regras legais, a lei estipula previamente o valor e a aplicação de cada prova e o magistrado, como se fosse um matemático, aplica as regras, estando destituído de senso crítico.
Conforme estabelece Fernando Capez (2015, p.180), a lei impõe ao julgador o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas e não deixa para o mesmo qualquer margem de discricionariedade. Não há convicção pessoal do magistrado na valoração do contexto probatório, mas obediência estrita ao sistema de pesose valores imposto pela lei. Desse sistema se origina o absurdo brocardo testis unus, testis nullus, pelo qual o depoimento de uma só testernunha, por mais detalhado e verossímil que seja, não tem qualquer valor.
No Brasil vigora como exceção, em casos como o do artigo 158, CPP, onde os crimes que deixarem vestígios necessitam de realização de exame de corpo de delito para demonstrar a materialidade da infração, sendo que nem a confissão do réu supre a falta do exame de corpo de delito, estando o juiz limitado à prova pericial e do artigo 155, parágrafo único do CPP (o estado de pessoas somente é provado mediante certidão, não se admitindo a prova testemunhal).
c) Sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional
De acordo com o sistema da verdade real, o juiz tem a liberdade para decidir mas precisa motivar a sua decisão.
Não há hierarquia entre as provas, cabendo ao magistrado imprimir na decisão o grau de importância das provas que lhe são apresentadas. Explicita Fernando Capez (2015, p.181) que esse sistema atende as exigências da busca da verdade real, rejeitando o formalismo exacerbado, e impede o absolutismo pleno do julgador, gerador do arbítrio, na medida em que exige fundamentação da decisão.
É o sistema adotado pelo Brasil, nos termos do artigo 93, IX, CF c/c art. 155, CPP.
Conforme estabelece o artigo 155 do CPP, o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo buscar como fundamento elementos estranhos aos autos ("o que não está nos autos não está no mundo").
Igualmente, não pode o julgador fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na fase do inquerito, tendo em vista que esses elementos não foram passíveis de contraditório nem ampla defesa. Porém há duas exceções à imprestabilidade dos elementos colhidos na fase preliminar na prolação da sentença, sendo elas: as provas cautelares (realizadas em razão da necessidade e urgência, para que os elementos não venham a se esvair, como por exemplo, a busca e apreeensão); as provas não repetíveis (são de fácil perecimento e não podem ser refeitas na fase processual, como por exemplo, a perícia em infrações que deixam vestígios); as provas antecipadas (visam evitar o perecimento probatório e tramitam perante o magistrado, com colaboração das futuras partes, resguardando-se contraditório e a ampla defesa, eliminado com isso qualquer obstáculo para utilização dos frutos do incidente na fase processual).
11. PROVA EMPRESTADA
Prova emprestada é "aquela que, produzida originariamente em um determinado processo, vem a ser apresentada, documentalmente, em outro. Para que seja admissível, é preciso que ambos os feitos envolvam as mesmas partes e que, na respectiva produção, tenha sido observado o contraditório. Satisfeitas estas duas condições, terá a prova emprestada o mesmo valor das demais provas realizadas dentro do processo. Ausentes, contudo, perderá muito de seu valor probatório, devendo ser considerada como simples indício" (AVENA; Norberto, 2014, p.509)
Conforme o conceito estabelecido acima, podemos compreender que os requisitos para a admissibilidade da prova emprestada no processo penal são: a existência das mesmas partes em ambos os processos, o mesmo fato probando, o respeito a disciplina normativa que rege a produção probatória e o respeito ao contraditório no processo emprestante.
Com base no último requisito pode-se concluir que não há empréstimo de prova de um inquérito a um processo, em razão do procedimento investigativo preliminar ser regido pela inquisitoriedade.
12. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
O procedimento probatório compreende as seguintes etapas:
(i) Proposição da prova
A proposição se refere ao requimento das provas a serem produzidas na instrução processual ou ao lançamento aos autos das provas pré-constituídas.
Normalmente a acusação (Ministério Público ou querelante) propõe a prova na inicial acusatória (artigo 41 do CPP) e a defesa faz a propositura na resposta escrita à acusação (artigo 396 e 396-A do CPP).
Mas no curso do processo as partes podem requerer a produção de provas ou o juiz determinar a sua realização de ofício, com exceção da prova testemunhal, que deve ser indicada na inicial ou na defesa preliminar, sob pena de preclusão.
(ii) Admissibilidade da Prova
Trata-se de ato processual do juiz, que, ao examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, defere ou não a sua produção. O magistrado decidirá se autoriza ou não a realização das provas requeridas pelas partes e também se admite ou não a introdução aos autos das provas pré-constituídas.
(iii) Produção da prova e subsmissão ao contraditório
"É o conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes." (CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo, 2015, p.180)
(iv) Valoração
A prova produzida será valorada na respectiva decisão judicial.
Assim, o magistrado deve nesse momento afastar as provas ilícitas ou ilegítimas, determinado o desentranhamento das mesmas (artigo 157, § 3, CPP) e caso venha a amparar a sua decisão em prova que contraria a lei, poderá haver nulidade, em razão de evidente error in procedendo.
Se o julgador valorar mal a sua decisão, ela poderá ser reformada em fase recursal, em razão de error in judicando.
13. PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL
São princípios que regem a produção probatória:
13.1. Princípio da autoresponsabilidade das partes
As partes assumem as consequências de sua inércia, erro ou negligência relativamente à prova de suas alegações. Logo, a frustração ou o êxito no processo estão ligados à conduta probatória do interessado.
13.2. Princípio da audiência contraditória
Toda prova produzida por uma das partes admite a produção de uma contraprova pela parte contrária.
Todo o manancial probatório produzido deve ser submetido ao crivo do contraditório e este princípio está relacionado com a expressão "audiatur et altera parte" (ouça-se também a parte contrária), o que importa em conferir ao processo uma estrutura dialética.
13.3. Princípio da aquisição ou comunhão
A prova pertence ao processo e não à parte que a produziu, logo ela pode ser utilizada por qualquer das partes.
Segundo Renato Brasileiro de Lima (2015, p.632 e 633), a aquisição da prova somente existe após a sua realização. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção. Sendo assim, durante o curso de uma audiência, caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada, que ainda não foi ouvida, ela poderá desistir de sua oitiva, independentemente da anuência da parte contrária. Nesse sentido, o artigo 401, § 2 do CPP, autoriza que a parte desista da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, mas há possibilidade do juiz determinar a oitiva de ofício, ouvindo o indivíduo como testemunha do juízo.
13.4. Princípio da oralidade
O princípio da oralidade encontra guarida no artigo 62 da Lei 9.099/1995 (Lei Juizados Especiais) e por ele compreende-se que deve haver a predominância da palavra falada sobre a escrita, sem que esta sej a excluída.
Da adoção desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: princípio da concentração, no qual busca-se centralizar a produção probatória em audiência única ou no menor número delas (art. 400, § 1, CPP); princípio do imediatismo, no qual o magistrado deve proceder diretamente à colheita de todas as provas, em contato imediato com as partes. Todavia, isso não impede a produção de provas por videoconferência; o princípio da identidade física do julgador, no qual o juz que preside a instrução é necessariamente aquele que irá julgar o processo, salvo exceções previstas em lei, como a promoção ou aposentadoria (art. 399, § 2, CPP); princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias.
13.5. Princípio da publicidade
A regra no processo penal é a publicidade dos atos, em razão da importância das questões atinentes a esse processo. Os atos que compõem o procedimento,inclusive a realização de provas, não devem ser praticados de forma secreta.
Um exemplo da aplicação do princípio da publicidade é a Súmula vinculante nº 14 STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Porém o princípio em tela encontra exceções, nas quais a CF e a legislação infraconstitucional asseguram o segredo de justiça, como é o caso do art. 1º da Lei 9.296/1996 (interceptação telefônica), art. 234-B do CP ("Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título - crimes contra a dignidade sexual- correrão em segredo de justiça"), art. 93, IX, da CF ("todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação"), art. 792, § 1.º, do CPP: ("Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes"), art. 201, § 6.º, do CPP: ("O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação").
13.6. Princípio do livre convencimento motivado
O princípio do livre convencimento motivado é reconhecido no item VII da Exposição de Motivos do CPP.
Estabelece que o magistrado tem a liberdade para decidir o caso, desde que o faça de forma motivada.
13.7. Princípio da não autoincriminação ("nemo tenetur se detegere")
Em face desse princípio o indivíduo acusado de alguma infração não pode ser obrigado a produzir provas contra si.
Processo penal descomplicado - unidade i - texto 2
1 INTRODUÇÃO
            O tema das Questões e Processos Incidentes encontra-se no Título VI do Código de Processo Penal, disposta nos artigos 92 a 154. Conforme leciona Eugênio Pacelli, em sua obra intitulada “Curso de Processo Penal”, as questões prejudiciais não são tratadas como processos incidentes.
            Os processos incidentes discutem três tipos de questões diferentes: 
tipicamente preliminares, que envolvem exceções de suspeição, incompatibilidade ou impedimento, exceções de incompetência do juízo, litispendência, de ilegitimidade de parte, de coisa julgada e de conflito de jurisdição, de modo que devam ser resolvidas antes do exame do mérito da ação penal; 
tipicamente probatórias tais como o incidente de insanidade mental e o incidente de falsidade documental 
natureza acautelatória, envolvendo restituição de coisas apreendidas e as medidas assecuratórias de sequestro, arresto e inscrição de hipoteca. 
Os processos incidentes são processados em apenso aos autos da ação penal e, em regra não suspendem o curso da ação penal conforme dispõe o artigo 111 do CPP.
            Ao contrário dos processos incidentes, as questões prejudiciais não se processam em apenso aos autos da ação penal, vez que não são da competência do juízo criminal e integram como elementar, o tipo penal imputado ao réu. São prejudiciais ao julgamento da ação. São objeto de apreciação pelo juízo cível justamente por pertencerem à relações jurídicas desta natureza. Tanto é que, às questões prejudiciais chamadas heterogêneas previstas nos artigos 92 e 93 do CPP, como regra são da competência da jurisdição cível, não sendo possível alegar para sua resolução as regras de conexão previstas no CPP.
2 DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
            As questões prejudiciais  objeto de uma relação jurídica de natureza civil, podem ser obrigatórias ou facultativas.
            As questões prejudiciais obrigatórias, nos termos do artigo 92 do CPP ocorrem quando a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas. Diante dessa hipótese, afasta-se de maneira absoluta a competência da instância criminal, devendo ser resolvidas unicamente pela instância cível. Isso pode ocorrer na hipótese de verificação da ocorrência da inexistência ou nulidade de casamento antecedente (prejudicial – questão relativa ao estado civil da pessoa) como fundamento para a imputação do crime de bigamia. 
Neste caso, cabe ao Ministério Público propor a ação civil relativa a questão prejudicial, enquanto a ação penal fica suspensa aguardando a resolução da questão prejudicial pelo juízo cível, ficando também suspenso o prazo prescricional durante este período.
            As questões prejudiciais facultativas dizem respeito a existência de infração penal que depende de resolução de questão também de natureza cível, mas diversa daquela referente ao estado civil das pessoas, hipótese do artigo 93 do CPP. A resolução dessa questão depende de juízo de conveniência e oportunidade do juiz da ação penal. Neste caso, a ação penal não ficará sempre suspensa, a menos que haja, previamente uma ação no juízo cível para a solução da questão ou quando a matéria seja de difícil solução e verse sobre direito cuja prova não seja limitada pela lei civil. 
Somente nessas duas hipóteses haverá suspensão da ação penal, quando o juiz assinará prazo para solução da questão prejudicial no juízo cível, devendo diligenciar o MP para rápido andamento e resolução da questão junto ao juízo cível. Terminado o prazo estipulado pelo juiz, sem que tenha ocorrido prorrogação do mesmo e ainda que não se tenha resolvido, através de sentença a questão prejudicial no juízo cível o juiz da ação penal retomará a causa e julgará toda a matéria da acusação e da defesa.
3 DOS PROCESSOS INCIDENTES
3.1 Das exceções processuais:
            Enquanto as questões prejudiciais são de competência do juízo civil e como o próprio nome já diz são prejudiciais ao curso e desenrolar da ação penal, as exceções são verdadeiros incidentes processuais de competência do juízo penal que se limitam à questões preliminares, questões de natureza cautelar e questões probatórias.
            Neste ponto, cabe fazer uma distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares. Conforme leciona Pacelli:
É bem de ver que as questões prejudiciais dizem respeito ao próprio mérito do fato criminoso, constituindo verdadeiros pressupostos (da existência) do crime, enquanto as preliminares cuidam de questões relativas à validade do processo, portanto, da regularidade da tutela jurisdicional em determinado processo.  Assim, tanto a suspeição, o impedimento ou a incompatibilidade quanto a incompetência do juízo, a litispendência, a ilegitimidade de parte e a coisa julgada (que constituem as exceções processuais previstas nos arts. 95 e seguintes do CPP) dizem respeito à aptidão do processo penal em curso para gerar os efeitos jurídicos que dele se espera. Com efeito, a decisão judicial proferida por juiz suspeito, impedido ou incompatibilizado é absolutamente nula, como o serão aquelas prolatadas por juiz absolutamente incompetente, ou quando relativamente incompetente, se oposta a exceção; a decisão em processo a que falte legitimidade ativa do autor da ação penal; a sentença proferida sobre questão já coberta pela coisa julgada, em julgamento anterior etc. (2012, p. 289)
            As exceções poderão ser reconhecidas de ofício pelo juiz ou arguidas pelas partes a qualquer tempo, quando tratar-se de exceção relativa à incompetência relativa.
            Constituindo matériade defesa indireta, a serem autuadas em apartado, as exceções podem subdividir-se em exceções peremptórias e dilatórias.
As exceções peremptórias, que são aquelas que se forem acolhidas irão por termo a ação penal, caso em que enquadram-se a coisa julgada, a litispendência e a ilegitimidade de parte. Lembrando que, no caso da ilegitimidade de parte embora ocorra a extinção do processo, nada obsta a que a ação penal seja proposta novamente perante o juízo penal através da parte que é realmente legitimada para tal. No que diz respeito à coisa julgada e à litispendência, o processo é extinto por já haver outro processo cuidado do mesmo objeto do processo em questão, ou por já ter sido resolvida a mesma questão de maneira definitiva anteriormente.
Já os casos de incompetência do juízo, de suspeição, impedimento ou incompatibilidade são hipóteses de exceções dilatórias, vez que, não põem termo ao processo, mas apenas dilatam sem julgamento final. Sobre elas, abre-se a seguir tratamento mais detalhado.
a)      Exceção de suspeição, impedimento ou incompatibilidade
Todas essas exceções cuidam de questões relativas a imparcialidade do juiz, requisito de validade do processo, que está inserido no princípio do devido processo legal, razão pela qual é permitido às partes o afastamento do magistrado assim que arguidas as exceções. As causas de suspeição e impedimento são fatos ou circunstâncias subjetivos/objetivos que direta ou indiretamente interferem na imparcialidade do juiz.
Conforme dispõe o artigo 96 do CPP, a arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente. A exceção de suspeição deverá/poderá ser conhecida espontaneamente mas exige decisão motivada e no caso de ser deferida os autos serão remetidos ao juiz competente. Se o juiz não deferir a arguição de exceção vão se formar autos apartados, a parte contrária terá o prazo de 3 dias para oferecer resposta, apresentar provas e arrolar testemunhas. Após, o processo em 24h será encaminhado para tribunal para ser julgado, podendo ser rejeitada liminarmente pelo relator caso seja manifestamente improcedente. Mas se a exceção for julgada procedente, todos os atos do processo serão anulados.
Já os casos de impedimento referem-se a fatos ligados ao próprio processo submetido inicialmente a jurisdição do juiz e estão dispostos nos artigos 252 e 253 do CPP, in verbis:
 Art. 252.  O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
        I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
        II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
        III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
        IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
        Art. 253.  Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive. (BRASIL, Planalto. 2013)
 
            Já a suspeição está disposta no artigo 254 do CPP e são situações externas ao processo que são levadas ao conhecimento do juiz. Neste sentido, in verbis:
Art. 254.  O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
        I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
        II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
        III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
        IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
        V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
        Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo. (BRASIL, Planalto. 2013)
 
            As incompatibilidades estão previstas no artigo 112 do CPP e compreendem todas as demais situações que possam interferir na imparcialidade do juiz e não estejam previstas nas hipóteses de suspeição e impedimento. Também é possível ocorrer suspeição/impedimento/incompatibilidade de membro do MP conforme dispõe o artigo 104 do CPP, com oitiva do interessado no prazo de 3 dias.
            Os jurados do Tribunal do Júri devem ter sua suspeição arguida oralmente na sessão de julgamento, momento no qual o juiz presidente decidirá a questão incidente de plano, vez que o arguido pode negá-la, e caso negue, não havendo provas do contrário prevalecerá sua negação. Como as autoridades policiais não exercem atividade jurisdicional a elas não se poderá opor suspeição nos atos do inquérito. No entanto, elas podem sempre se auto-declarar suspeitas. Os peritos, intérpretes e serventuários da justiça, quando considerados suspeitos, o juiz decidirá de plano sobre eles, decisão essa sobre a qual não caberá recurso.
            Como se está diante de matéria de ordem e interesse público, embora devam ser arguidas pelos interessados na primeira oportunidade em que falarem nos autos, nada impede que sejam também reconhecidas após transito em julgado da ação condenatória, desde que comprovada a violação da imparcialidade do órgão julgador, configurando afronta ao devido processo legal.
b) Exceção de incompetência
            Há dois tipos de competência: relativa e absoluta.
A competência absoluta tem como fundamento interesse de natureza pública, ou seja, é o interesse público que leva à fixação dessa competência. Quando fixada em razão de interesse público, a competência não pode ser modificada por interesse das partes, ou seja, a competência absoluta é improrrogável, é imodificável. Ou seja, deve o processo ser remetido ao juiz natural determinado por normas constitucionais e infraconstitucionais, sob pena de nulidade do feito. A não observância de uma regra de competência absoluta traz para o processo uma nulidade absoluta, que possui como duas importantes características: pode ser arguida em qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado (neste caso se em favor do acusado, mediante revisão criminal) e o prejuízo que ela traz para o processo é presumido, não depende de prova. Já a competência relativa tem como preponderante  da parte, do particular. A competência relativa, determinada em virtude do interesse da parte, pode pelo mesmo interesse ser modificada, ou seja, é prorrogável, é derrogável.  O máximo que esta competência pode gerar é uma nulidade relativa, que possui também duas características importantes: deve ser suscitada no momento oportuno, sob pena de preclusão e eventual prejuízo deve ser devidamente comprovado.
O próprio magistrado pode declarar de ofício a sua incompetência, tanto a absoluta quanto a relativa, entendimento este extraído do art. 109, do CPP. A distinção que se faz é quanto ao momento: a incompetência absoluta pode ser declara de ofício pelo magistrado enquanto o mesmo exercer sua jurisdição no processo, ou seja, até a prolação da sentença. Já a incompetência relativa, por força da adoção do princípio da identidade física do juiz, expressamente previsto no art. 399, §2º do CPP (introduzido pela Lei nº 11.719/08), só pode ser declarada de ofício até o limite do início da instrução processual.
São competências absolutas: a ratione materiae (estabelecida em razão da matéria), a ratione funcionae ou personae (foro por prerrogativa de função, competência em razão das funções desempenhadas pelo agente) e a competência funcional. São competências relativas: a competência ratione loci (territorial), a competência fixada por prevenção, a competência fixadapor distribuição, por conexão e continência.
Excepcionada ou não a incompetência, reconhecida espontaneamente pelo juiz ou não, o processo poderá ser anulado a qualquer tempo, se for caso de incopetência absoluta.
O objeto da exceção de incompetência prevista no CPP é a incompetência territorial relativa, com interesse prevalente atribuído às partes  a quem também incumbe provar suas alegações. No entanto, o artigo 109 do CPP permite que até mesmo a incompetência relativa seja reconhecida de ofício pelo juiz. A questão referente a incompetência relativa deve ser resolvida até a fase de instrução. Quando aceita a exceção caberá recurso em sentido estrito. Quando rejeitada a exceção não há recurso cabível, embora possa ser possível a impetração de habeas corpus com fundamento no artigo 648, III do CPP.
c) Demais exceções (litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada)
            Conforme dispõe o artigo 110 do CPP para apreciar as exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada deve ser observado o mesmo procedimento referente a exceção por incompetência salvo algumas ponderações.
            A exceção por ilegitimidade de parte diz respeito à ilegitimidade ativa para propositura da ação penal e pode ser oposta tanto como matéria de defesa, quanto pela via da exceção, desde que autuada em apartado. Pode ser arguida em qualquer fase do processo e não está sujeita à preclusão, mesmo após transito em julgado de sentença penal condenatória.
            A exceção por litispendência ocorre quando há um litígio pendente de julgamento por um juiz. A exceção de litispendência impede a duplicação da ação, ou seja, não poderá ser intentada ação com as mesmas partes e sobre o mesmo fato. Assim, por meio da exceção de litispendência evita-se o "bis in idem".
            Com relação a exceção por coisa julgada, deve-se entender a coisa julgada como aquela decisão judicial que já tiver apreciado o fato principal, ou seja, aquele apontado na parte dispositiva da sentença. Lembrando que o que passa em julgado é a realidade histórica ocorrida e não a realidade imputada ou descrita na acusação.
            Quando há mais de uma exceção todas irão constar da mesma petição. Serão processadas em autos apartados e em regra, não suspenderão o curso do processo principal.
4 DO CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Em uma ação penal, ou, eventualmente, em dois processos em que se discuta unidade de juízo, junção ou separação de processos, a competência pode ser objeto do denominado conflito de jurisdição. A palavra "jurisdição", no caso, não significa o poder de decidir com autoridade, de dizer o direito, que todo juiz tem, mas significa "competência", sua limitação. Fala-se também em "conflito de jurisdição em sentido próprio" que só é possível entre as unidades federadas (Estados, Distrito Federal e Territórios) ou entre estas e a União, e em "conflito de competência", para o estabelecido entre juízes e tribunais da mesma "jurisdição" (da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios). Entretanto, a Constituição Federal denomina "conflito de jurisdição" ao estabelecido "entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal", de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I), e os verificados "entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos”, de competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, d).
O conflito de jurisdição existe quando, em qualquer fase do processo, um ou mais juízes, tomam ou recusam tomar conhecimento do mesmo fato delituoso. Quando dois juízes tomam conhecimento do mesmo fato delituoso estabelece-se o conflito positivo de jurisdição. Quando, ao contrário, recusam tomar conhecimento dele, há o conflito negativo de jurisdição. Dispõe o artigo 114 que há conflito de jurisdição: "I - quando duas ou mais autoridades se considerarem competentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso; II - quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de processos." A enumeração não é, entretanto, exaustiva, pois pode ser instaurado o conflito de jurisdição quando se discute a competência para os processos incidentes e não para a ação principal.
Os conflitos de competência entre juízes e tribunais geram uma crise tanto no processo quanto fora dele, interrompem a marcha normal do procedimento, trazem a perplexidade, diferem a distribuição da justiça e ameaçam afastar o jurisdicionado de seu “juiz natural”, isto é, daquele juiz que a constituição e as leis reputam o mais aparelhado para fazer justiça. E para evitar que isso ocorra o meio é o conflito de jurisdição, processo incidental e preliminar, já que da exata fixação da competência depende a validade ou até a própria existência dos atos decisórios. Não há que se falar em conflito de jurisdição, porém, se um dos processos já conta com sentença transitada em julgado. Diz-se na Súmula n° 59 do STJ: "Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes.”
O conflito de jurisdição pode ser suscitado: pela parte interessada; pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio; por qualquer dos juízes ou tribunais em causa. O conflito deve ser suscitado mediante representação quando levantado por juízos ou tribunais, e sob a forma de requerimento quando pela parte interessada ou pelo custos legis. Para a defesa, o momento oportuno para ser suscitado o conflito negativo de jurisdição é o da defesa prévia, mas quando se trata de discutir a incompetência absoluta pode ser formulado a qualquer tempo. Em qualquer caso, de representação ou requerimento, a arguição deve ser feita por escrito, de forma circunstanciada, perante o tribunal competente, expondo-se os fundamentos e juntando-se os documentos comprobatórios.
Quando se trata de conflito negativo, os juízes e tribunais podem suscitá-lo nos próprios autos do processo (art. 116, § 1°). Isto porque, repelida a competência, o processo evidentemente não pode ter prosseguimento. Deixa de existir conflito negativo entre juízes quando esta é declinada pelo Juiz que, após a manifestação do segundo magistrado, revê sua posição, dando-se por competente. Tratando-se de conflito positivo, devem ser formados autos em separado e, distribuído o feito, o relator pode determinar que se suspenda andamento do processo. Expedida ou não a ordem de suspensão, o relator requisita informações às autoridades em conflito, remetendo-lhes cópia do requerimento ou representação. Recebidas as informações, que devem ser prestadas no prazo marcado pelo relator, e depois de ouvido o procurador-geral, o conflito deve ser decidido na primeira sessão, salvo se a instrução do feito depender de diligência. Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado.
O Código de Processo Penal refere-se ao "tribunal competente" para julgar o conflito de jurisdição, mas não discrimina os órgãos judiciários que devem apreciá-lo. A competência, portanto, é estabelecida na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados, nas leis processuais e de organização judiciária e nos regimentos internos dos tribunais.
Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar "os conflitos de jurisdição entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro tribunal" (art. 102, I, o, da CF). Compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar "os conflitos de jurisdição entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, o, bem como entre tribunais e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos" (art. 105, I, d, da CF). É da sua competência, portanto, dirimir o conflito de competência entre juizde direito e auditor militar. Compete aos Tribunais Regionais Federais, julgar "os conflitos de jurisdição entre juízes federais vinculados ao Tribunal" (art. 105, I, d, da CF), e, de acordo com a Súmula 3, do STJ, também o "conflito de competência verificado, na respectiva Região, entre o Juiz Federal e Juiz Estadual investido na jurisdição federal". Na Justiça Militar, o conflito deve ser suscitado perante o Superior Tribunal Militar (art. 114 do CPPM). Segundo a Súmula 555 do STF, "é competente o Tribunal de Justiça para julgar o conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local". Os conflitos entre os Tribunais Regionais Eleitorais ou Juízes eleitorais de Estados diferentes são julgados pelo TSE (art. 22, I, d, do Código Eleitoral); se entre juízes do mesmo Estado, o competente é o Tribunal Regional Eleitoral (art. 29, I, b, do Código Eleitoral).
Não é admissível conflito do Supremo Tribunal Federal com outro tribunal, faltando, aliás, o órgão que o solucionaria. Por isso, dispõe o artigo 117 que "o Supremo Tribunal Federal, mediante avocatória, restabelecerá a sua jurisdição, sempre que exercida por qualquer dos juízes ou tribunais inferiores". A avocatória é "a carta ou mandado que passa um juiz para vir ao seu juízo a causa que corre em outro diverso, e cujo conhecimento lhe pertence".
Entretanto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que, com a superveniência da Constituição Federal de 1988, que não prevê mais o instituto da avocatória para o STF, como na antiga Carta (art. 119, I, o), ou qualquer outro Tribunal, tal instituto político-processual foi extinto.
5 DA RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
            O incidente de restituição de coisas apreendidas em regra tem natureza cível, mas somente em regra, vez que a matéria penal também está ao seu alcance (origem e destinação do bem). Todos os bens necessários à persecução penal são apreendidos através de mandado de busca e apreensão e ficam a disposição da justiça e de eventual necessidade probatória. De acordo com o artigo 118 do CPP antes de transitar em julgado a sentença penal final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Portanto, o incidente de restituição de coisas apreendidas é relativo a discussão acerca da propriedade do bem apreendido. Pode ser apreciado pela autoridade policial, se não houver dúvida, caso em que deverá ser ouvido o membro do MP. Se houver dúvida dará ensejo para procedimento a ser autuado em apartado perante o juiz criminal competente para a ação penal a que o objeto esteja vinculado, com prazo de 5 dias para o requerente produzir provas e alegações.
            No caso das coisas tiverem sido apreendidas nas mãos de terceiro de boa-fé, somente o juiz criminal poderá resolver o pedido de restituição, com prazo de 2 dias para comprovarem a propriedade. Se tornar-se difícil demonstrar de quem é a propriedade do bem o juiz criminal deve declinar de sua competência e remeter as partes para o juízo cível.
            Da decisão que indefere o incidente da restituição cabe apelação.  Quando não houver pedido de restituição por parte de nenhum interessado, após 90 dias, será decretada a perda dos bens em favor da União. Com relação as coisas úteis à instrução probatória, serão restituídas ao final do processo aos seus proprietários desde que não exista ausência da comprovação da propriedade, desde que não se trate de produto de crime ou adquirido com proveito dele resultante.       
6 DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
            O principal objetivo das medidas assecuratórias é o ressarcimento e a reparação civil do dano causado pela infração penal. Buscam proteger a efetividade daqueles procedimentos (ação ordinária e processo de execução), pelos quais se pretende a recomposição civil do dano causado pela infração penal, tendo portanto, natureza acautelatória.
a)      Sequestro
Sequestro é a retenção da coisa litigiosa, por ordem judicial, quando presente dúvida acerca de sua propriedade ou origem. Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro. Para a decretação do sequestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa. Realizado o sequestro, o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis. O sequestro autuar-se-á em apartado e admitirá embargos de terceiro. O sequestro poderá ainda ser embargado pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração; pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória.
O sequestro será levantado: se a ação penal não for intentada no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data em que ficar concluída a diligência; se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução suficiente; se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado.  Após sentença condenatória transitada em julgado os bens serão levados a leilão, retirando-se o que couber ao lesado/terceiro de boa-fé o restante dos rendimentos serão transferidos ao Tesouro Nacional.
b)     Especialização de hipoteca
 
Conforme leciona Eugênio Pacelli, ao tratar sobre o tema:
Ao contrário do sequestro, que incide diretamente sobre o bem litigioso, e no qual a litigiosidade é revelada pela possibilidade de ter sido ele adquirido com proventos da infração, a hipoteca legal sobre imóveis do acusado independe da origem ou da fonte de aquisição da propriedade. Trata-se de medida cujo único objetivo é garantir a solvabilidade do devedor, na liquidação de obrigação ou responsabilidade civil decorrente de infração penal. Por isso, a especialização (inscrição) de hipoteca haverá de ser requerida pelo ofendido (privado ou público), podendo ser feita em qualquer fase do processo, desde que presentes a certeza do fato criminoso (materialidade) e indícios suficientes de autoria. (PACELLI, 2012.p .310)
                Cabe ressaltar ainda que não há prazo para propor a referida ação.
            A hipoteca tem como alvo unicamente o patrimônio do suposto autor do fato criminoso, em atenção a sua responsabilidade civil, podendo recair sobre quaisquer imóveis. A hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria. Pedida a especialização mediante requerimento, em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil, e designará e estimará o imóvel ou imóveis que terão de ficar especialmente hipotecados, o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação do imóvel ou imóveis. A petição será instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade, com a relação dos imóveis que o responsável possuir, se outros tiver, além dos indicados no requerimento, e com os documentos comprobatórios do domínio.  O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados far-se-ão por perito nomeado pelo juiz, onde não houver avaliador judicial, sendo-lhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo. O juiz, ouvidas as partes no prazo de 2 (dois) dias, que correrá em cartório, poderá corrigir o arbitramento do valor da responsabilidade, se Ihe parecer excessivo ou deficiente. O juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade. O valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação, podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer daspartes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória. Se o réu oferecer caução suficiente, em dinheiro ou em títulos de dívida pública, pelo valor de sua cotação em Bolsa, o juiz poderá deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal.
c)      Arresto
É hipótese de arresto a retenção de coisa não litigiosa. Existe o arresto prévio, que é o arresto de bem imóvel, medida preparatória de inscrição de hipoteca, que quando não inscrita é revogada em 15 dias. Mas também existe o arresto de bem móvel, no caso do acusado não ter nenhum bem imóvel ou quando seus bens imóveis não são suficientes para satisfazer a responsabilidade civil. No entanto, para que se realize o arresto de bens móveis é preciso que eles sejam suscetíveis de penhora. Bens fungíveis e facilmente deterioráveis devem ser avaliados e levados a leilão. Condenado definitivamente o acusado o incidente é remetido à instância civil para a apuração da respectiva responsabilidade.
d)     Medidas assecuratórias previstas na Lei nº. 9.613/98
Neste ponto, estamos diante da lei que cuida dos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Adota-se o mesmo procedimento das medidas assecuratórias dos artigos 125 a 144 do CPP, com algumas pequenas diferenças. Essa lei trás algumas medidas coercitivas sobre o patrimônio quais sejam, o sequestro e a apreensão de bens (apreensão de coisas caracterizadas como produto da infração penal – artigo 240 do CPP), quando objetos dos crimes previstos na lei.
Estando em curso o inquérito policial ou a ação penal, presentes indícios suficientes de materialidade e de autoria, essas medidas poderão ser decretadas de oficio pelo juiz, a requerimento do MP ou mediante representação da autoridade policial.
Serão levantadas no prazo de 120 dias, contados a partir da conclusão da diligencia se não for iniciada a ação penal.
O acusado poderá conseguir restituir as coisas se provar que é proprietário delas e que não são objetos de origem ilícita ou produtos do crime. No risco de perecimento da coisa será nomeado administrador pelo juiz.
Uma das consequências da sentença penal que condena por crime previsto nesta lei é justamente a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objetos de crimes previstos na lei de lavagem de dinheiro, estando ressalvados apenas, os direitos dos lesados e dos terceiros de boa-fé.
A Lei nº 11.343/06 que é a lei relativa a tráfico de drogas também trás algumas medidas assecuratórias especificas.
7 DO INCIDENTE DE FALSIDADE
            Trata-se de um dos procedimentos incidentais de menor importância, posto que pode ser inclusive dispensável. De qualquer forma, está previsto nos artigos 145 a 148 do CPP e possibilita a arguição de falsidade de documento presente nos autos (quaisquer outros documentos que possam interferir na apreciação da imputação penal). Alguns autores não a consideram como um questão prejudicial pois não faz coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil. Arguida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, oferecerá resposta; assinará o prazo de 3 (três) dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações; conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;  se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. Quando feita por procurador, exige poderes especiais
8 DA INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO
O Código de Processo Penal, em seus arts. 149, e seguintes, dispõe o seguinte:
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1°. O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente;
§ 2°. O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento.
Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos, em estabelecimento adequado que o juiz designar.
§ 1° O exame não durará mais de 45 (quarenta e cinco) dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.
§ 2° Se não houver prejuízo para a marcha do processo, o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos, para facilitar o exame.
Art. 151. Se os peritos concluirem que o acusado era, ao tempo da infração, irresponsável nos termos do art. 22 do Código Penal, o processo prosseguirá, com a presença do curador.
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2° do art. 149.
§ 1° O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2° O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.
Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em autos apartados, que só depois da apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.
Art. 154. Se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena, observar-se-á o disposto no art. 682.
No caso de constatar-se tratar-se de inimputável a época da ação penal será aplicada a ele medida de segurança. Em caso de doença mental superveniente, haverá suspensão do processo tendo em vista o princípio da ampla defesa, vedada a aplicação de quaisquer medidas que antecipem a culpa durante esse período, tendo em vista o principio da presunção de inocência,
2. SUJEITOS PROCESSUAIS
2.1. CONCEITO
Sujeitos processuais são todas as pessoas que atuam no processo. Juiz, partes, auxiliares da justiça, testemunhas, etc. Dividem-se em principais e secundários ou acessórios, dependendo de sua importância na formação da Relação Jurídico Processual.
2.2. TIPOS DE SUJEITOS PROCESSUAIS
Os sujeitos processuais dividem-se em:
a)“sujeitos principais”, que compõem a relação jurídico-processual, e sem os quais não é possível nem mesmo a idéia do processo. Três são os sujeitos processuais principais: 1) Estado-Juiz, Autor e Réu. O Estado-Juiz, como órgão superpartes e destas equidistante, é quem soluciona o litígio. O Autor é quem deduz a pretensão e o Réu, a pessoa em relação a quem a pretensão é deduzida.
b) “sujeitos secundários (ou acessórios)”, que intervêm no processo e, embora não sejam, em essência, “sujeitos processuais”, por carecerem do poder de iniciativa e de decisão, são sujeitos de determinados atos processuais indispensáveis ao desenvolvimento da relação processual.
Como exemplo temos os auxiliares da justiça (escrivão, escrevente, distribuidor, contador, oficial de justiça, etc), o assistente de acusação, e os terceiros, que podem ser de duas ordens:
b.1. Terceiros interessados
- São o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 36 CPP);
- Também as pessoas enumeradas no art. 31 CPP (em razão do art. 36 CPP);
- O fiador do réu, em virtude do que se contém nos arts. 341 e 343 CPP;
- Terceiro de boa-fé em poder de quem a res foi apreendida.
b.2. Terceiros desinteressados
- Testemunhas;
Observação: 1) Os peritos, tradutores e intérpretes tanto podem ser considerados auxiliares do juízo como terceiros desinteressados;
2.5. ÓRGÃO JURISDICIONAL (O JUIZ)
O Órgão jurisdicional (Juiz) é a autoridade estatal investida de Jurisdição (competência para “dizer o direito”), incumbindo-lhe a soluçãopacífica da lide penal, por meio da substituição da vontade das partes.
O Juiz é o detentor da função jurisdicional e é quem preside o processo. Isto vem previsto no artigo 251 CPP e no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, consagrando, respectivamente, o princípio do impulso oficial e o da inafastabilidade da Jurisdição:
Código de Processo Penal – art. 251 – “Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública”
Constituição Federal 88, Art. 5º
XXXV “A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”
O órgão jurisdicional pode ser monocrático ou colegiado. Monocrático é o juízo de primeiro grau (ou Juiz singular, com exceção do Tribunal do Júri, que é colegiado e na hipótese da lei 12.694/12 - nova lei de organizações criminosas – que prevê a atuação colegiada em primeiro grau, no caso dos crimes previstos na lei). Colegiados são os Tribunais/turmas recursais, em instância Ordinária, Especial ou Extraordinária (tribunais superiores).
2.5.2. ATUAÇÃO NO PROCESSO
Para atuar validamente no processo, o órgão jurisdicional necessita de: capacidade funcional (investidura), capacidade subjetiva (imparcialidade) e Capacidade objetiva (competência)
a) Capacidade funcional (ou investidura) – é o procedimento que atribui ao juiz a qualidade de ocupante do cargo, apto ao exercício do poder jurisdicional, após preencher todos os requisitos legais para o ingresso na carreira da magistratura (bacharelado, aprovação em concurso público, posse, nomeação, etc). A investidura plena ocorre após 2 anos de exercício da função podendo a lei, neste período, estabelecer restrições ao julgamento de certas causas. (até adquirir a vitaliciedade o magistrado poderá ter competência restrita).
b) capacidade subjetiva (ou imparcialidade) – Decorre do Sistema Acusatório, que distingue o órgão acusador do órgão julgador, desvinculado dos interesses dos litigantes, propiciando condições de não tomar partido sobre as questões que lhe são submetidas.
Assegurando a imparcialidade, a constituição Federal inscreveu o princípio do Juiz Natural, que se desdobra em dois princípios em nosso Ordenamento Jurídico: O princípio da garantia do juiz competente (art. 5º, LIII), assegurando que: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e, além deste, o princípio da proibição do juízo de exceção, que estabelece que “não haverá juízo ou tribunal de exceção” (art. 5º, XXXVII)
Constituição Federal 88, Art. 5º
XXXVII. “não haverá juízo ou tribunal de exceção”
LIII. “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”
O CPP prevê três grupos de situações que afastam o juiz do processo,
a) voluntariamente, ou mediante apresentação de exceção,
b) os impedimentos, as incompatibilidades e
c) as hipóteses de suspeição.
Não ser impedido (art. 252 e 253 CPP)– Impedimentos são os motivos previstos em lei que ensejam o afastamento compulsório do juiz (judex inhabilis), pois lhe retiram a imparcialidade objetiva. Os vínculos que geram impedimentos são objetivos e afastam o juiz, independentemente de seu ânimo subjetivo, sendo a sua enumeração taxativa (numerus clausus).
CPP - Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I. Tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II. Ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;;
III. Tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV. Ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.
Exercer atividade incompatível com a sua função (art. 95, Parágrafo CF/88);
Constituição Federal/88 - Art. 95, Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.
A suspeição. (art. 254 CPP). A suspeição pode ser gerada por motivos que podem gerar a desconfiança acerca da isenção do juiz, tornando-o suspeito (judex suspectus). Ressalte-se que o rol enumerado pelo código é meramente exemplificativo.
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
Observação: 1) Não há suspeição por amizade íntima ou relacionamento, ainda que bastante cordial, entre juiz, promotor e advogados da comarca;
2) A amizade íntima que leva ao afastamento do juiz deve ser aquela profunda e decorrente de motivação pessoal, exatamente aquela que retira a possibilidade de ser o juiz imparcial.
3) Não há inimizade capital pelo simples fato de ter o juiz condenado o réu várias vezes.
4) O rol dos casos de impedimento não é taxativo, podendo o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo;
5) A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou se de propósito der motivo para criá-la. (art. 256 CPP)
CPP - Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.
c) Capacidade objetiva (ou processual), isto é, ter competência para atuar no processo (ser apto à exercer a jurisdição).
2.5.3. FUNÇÕES E PODERES DO JUIZ
O Princípio da inafastabilidade da Jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV) impõe ao juiz a obrigação de, uma vez provocado, entregar a prestação jurisdicional.
Constituição Federal/88 - Art. 5º, XXXV. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
Este encargo do juiz, por um lado afasta a possibilidade do mesmo não decidir a causa e por outro, exige a observação do Princípio do Impulso Oficial determinado pelo artigo 251 do CPP e que estabelece os dois gêneros de poderes a serem exercidos pelo juiz no processo:
Código de Processo Penal - Art. 251. Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública
Incumbe ao magistrado, pois:
a) prover a regularidade do processo (atividade de natureza processual);
b) manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, inclusive, requisitar a força pública (atividade de natureza administrativa).
Observação: 1) Apesar de acusatório o nosso processo, é permitido ordenar de ofício as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade; (vide art. 156, 212, 404 CPP)
Código de Processo Penal - Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: