O Poder Constituinte

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O Poder Constituinte
1. A teoria do poder constituinte
A teoria do poder constituinte é praticamente uma teoria da legitimidade do poder. Nos fins do século XVIII está em alta novas formas do poder, baseadas na soberania nacional e popular, essa nova “onda constitucional” deixava de lado os resquícios do Direito medieval, que tinha como base o teocentrismo (fundamentando o direito divino) e abre espaço para razão humana, substituindo Deus pela Nação como titular da soberania, abrindo espaço para uma mentalidade mais antropocêntrica na sociedade do século XVIII.
Porém, é preciso esclarecer que há distinção entre o poder constituinte e sua teoria.
O poder constituinte sempre esteve presente na sociedade política, porém, o fato de legitimá-lo só veio após algumas práticas revolucionárias, como o Iluminismo, a filosofia do contrato social os quais serviram de base para o racionalismo.
Já, a teoria do poder constituinte, dá dimensão jurídica ás instituições produzidas pela razão humana. Como teoria jurídica, prende-se ao conceito de Constituição, separa o poder constituinte dos constituídos, tornando-se ponto de partida do constitucionalismo do século XVIII.
Vários são as formas e pensamentos de como, o poder constituinte, deve ser organizado e legitimado, para Sieyes, o poder constituinte deveria ser inserido em uma moldura que se aproximasse mais do regime representativo, assim, as consequências do sistema de soberania popular iriam se sobressair, idéia subsidiária do modelo de Rosseau.
Em suma, o poder constituinte, distinto dos poderes constituídos, é do povo, mas se exerce por representantes especiais – a Convenção- Não era necessário que a sociedade ==o exerça de modo direto e individual, podendo possuir representantes.
Se observado de maneira ideológica, o poder constituinte se manifesta fora de toda a dúvida de um conceito de legitimidade, uma crença nas virtudes ou valores que aderem ao seu titular, no qual é inseparável, podendo até confundir-se.
Para compreendermos a origem do poder constituinte e como ele funcionava na época, é necessário ter noção do contexto histórico, no qual, a burguesia do século XVIII apesar de pregar a liberdade, igualdade e democracia era ela – a burguesia revolucionária- a dominante, onde como observado ao longo da história, acaba por se beneficiar, ofuscando, de certa maneira a execução do poder constituinte como soberania do povo. Nesse âmbito, estabeleceu-se que as noivas constituições só seriam validadas com a sanção do povo; Este abuso é claro, pois, é evidente que a soberania popular acaba por ser transmudada em soberania parlamentar.
2. O conceito “político” de poder constituinte :o poder constituinte originário
Há uma diferença entre o poder constituinte originário e o poder constituinte constituído ou derivado.
O poder constituinte originário faz a Constituição e não se prende a limites formais, ou seja, é essencialmente político.
Já, o poder constituinte constituído ou derivado, está inserido na Constituição, conhece limitações e se define como poder jurídico, que tem o objetivo de reformular o texto constitucional. Surgiu da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações diretas de uma vontade soberana, alterando os fundamentos institucionais que lhe são proferidos. Ele admite uma análise política ao redor da indagação central: devemos trata-lo como questão de fato, fora da dimensão dos valores, ou associá-lo a um princípio de legitimidade que nos consentiria manifestar preferência valorativa pelos titulares deste poder?
Foi necessário uma profunda análise racional da legitimidade do poder, exposta nas reflexões do contrato social, que fez nascer a teoria do poder constituinte. Quem se refere a poder constituinte está se referindo á legitimidade de tal, seja ela, crença ou princípios.
Diante de um olhar histórico acerca do tema, a teoria da legitimidade que se sobressaia era aquela que constituía a Nação no único titular legítimo deste poder. E como citado anteriormente, esse titular mudou ao longo dos séculos – Deus, Monarca, Nação, Povo, Classes.-
Cabe citar, que diante desta teoria, a Nação jamais deixa o Estado de natureza, pois, independe de leis, regras ou formas. Tem ela por conseguinte, enquanto titular do poder constituinte, o direito absoluto de mudara constituição e a partir dela, é possível organizar o governo, produto do Direito positivo, nunca porém a Nação, pois este deriva do Direito natural.
As constituições não podem vincular sem sujeito a nação soberana, onde reside o poder constituinte, matriz de todos os poderes constituídos que, sem distinção, emanam da vontade geral, vêm do povo, ou seja, da Nação.
Em suma, o poder constituinte se confunde com a vontade da Nação. É o poder que tudo pode. Ao fazer a constituição, ele não se limita, por que sendo a expressão mesma da vontade nacional, não pode ser “acorrentado no exercício dessa vontade por nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída.”
Para finalizar, o poder constituinte se olhado pelo aspecto político só tem ua função capital; a de fazer que a Nação ou o Povo, os governadores, sejam sujeitos da soberania, sem prevalecer um dominante que concentre esse poder sobre os demais.
3. O conceito “jurídico” de poder constituinte: O poder constituinte constituído
O poder constituinte atua sempre atrelado ao Direito, na moldura de um ordenamento jurídico, ao contrário do pode constituinte que nasce nas Revoluções e golpes de Estado, e das crises políticas.
O primeiro, como poder jurídico, é o poder constituinte do Direito Constitucional; O segundo, como poder extrajurídico, é o poder constituinte da Ciência política.
Um se manifesta em ocasiões de normalidade e paz, abraçado aos preceitos jurídicos vigentes; O outro, ao contrário, chega na fase de Revoluções e Golpes de Estado e se excita sobre uma ordem jurídica esmagada.
O “X” da questão está no fato de que nem todos os constitucionalistas entendem a versão jurídica do poder constituinte constituído. São diversos os que preferem reduzir-lhe consideravelmente o âmbito, de tal forma que, caberia a este poder somente a reforma parcial da constituição, nunca a feitura de um novo estatuto básico, ato político, privativo deu poder constituinte originário de preceitos jurídicos antecedentes.
4. A natureza do poder constituído
O chamado poder constituinte constituído ou derivado é afinal uma forma de poder constituinte que suscita graves reflexões quando a sua natureza e extensão.
No que diz respeito a Natureza desse poder, é questionável se há poder constituinte que não seja originário. 
É notável, a impossibilidade de conter, debaixo de certos limites, nos moldes de uma constituição, o poder constituinte. Seu exercício, no âmbito político, não se sujeitaria por natureza, a confinar-se dentro das fronteiras jurídicas da constituição. Nessa linha de raciocínio é evidente que, o poder constituinte, se conservaria sempre originário e pleno, não conhecendo limitações materiais.
A teoria constitucional moderna, seguindo no entanto, orientação diversa, busca emprestar, tanto quanto possível, caráter mais jurídico do que político ao poder constituinte derivado, conforme citado anteriormente.
5. A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania nacional
A esse poder cabe, a tarefa de formar os poderes constituídos, ou seja, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário.
O sistema ou concepção da soberania nacional faz assim da Constituinte um poder á parte, distinto dos poderes constituídos provido de competência, tanto para a revisão total como parcial a constituição. Mas nem por isso, reveste-se essa constituinte dos traços que identificam uma assembleia onipotente.
As Constituintes, Convenções, o Assembleias de revisão, convocadas e eleitas especificamente para o desempenho da tarefa constituinte, são, assembleias especiais. Dissolvem-se de imediato uma vez elaborada a Constituição. Deve a constituição em seguida sujeitar-se á ratificação do povo ou da nação,de conformidade como princípio ou sistema de separação entre o poder constituinte e o poder constituído.
A teoria do poder constituinte, do ponto de vista ideológico, se prende á concepção do Estado liberal; Este, por sua vez, guarda íntima e estreita conexão com a doutrina da soberania nacional.
6. A teoria do poder constituinte segundo a doutrina da soberania popular
A doutrina da soberania popular abrange contudo duas versões diferentes de poder constituinte: a versão francesa- revolucionária- e a versão americana; ambas, igualmente, de inspiradas em Rosseau, mas de consequências distintas, até certo ponto opostas.
A versão francesa, está ligada á doutrina da soberania popular, na qual, parte da distinção entre poder constituinte e os poderes constituídos, entre as leis fundamentais e as leis ordinárias e, portanto, entre a função de fazer a Constituição e as funções meramente legislativas.
Em suma, de acordo com a doutrina de soberania popular, há duas alternativas teóricas, seguidas historicamente: a francesa, segundo o qual a Constituinte é o povo- concepção falsa, visto que a soberania é de natureza indelegável-, e a americana, que vê na constituinte ou Convenção apenas uma assembleia limitada cujo trabalho se legitima unicamente com aprovação do povo.
7. A titularidade do poder constituinte 
A concepção política da Idade Média e da Reforma, girava, preponderantemente ao redor do poder constituinte de Deus, conforme o principio de sua onipotência.Com as monarquias absolutas a titularidade veio a recair sobe o monarca, que a justificava mediante a invocação de um suposto Direito. Durante a revolução francesa o mesmo poder coube nominalmente á Nação ou ao Povo, mas de modo efetivo, no seu exercício, a uma Classe- a burguesia- ou seja, aquela parte do povo que toma “consciência autônoma” e entra a decidir acerca da forma de existência estatal, exercendo, por consequência o poder constituinte.
O poder constituinte, não se concentra nem se absorve num único titular, visível ou definido. Há um poder constituinte de titularidade indeterminada, fugaz, indecisa, cuja rara e difícil identificação no seio de uma ordem jurídica já estabelecida não deve eximir-nos da aparência imperceptível numa época, mas que com o tempo avultam a consideráveis proporções.
Não se trata de poder constituinte formal senão material, um tanto difuso, elemento componente de toda a dinâmica constitucional e, por sem dúvida, aquele que mais significativamente explica certas variações ou mudanças profundas de sentido que tornam os textos constitucionais. 
É cabível, pensar acerca de exemplos colhidos na jurisprudência, com o caso da Suprema Corte dos Estados Unidos, vista como uma “convenção constituinte em sessão permanente” ou seja, um tribunal que, á margem do poder constituinte formal, exercita materialmente atos de verdadeira atividade constituinte. Esses titulares ocasionais do poder constituinte foram excelentemente retratados por diversos pensadores na época, ao asseverar que, sem embargo de o povo ser o titular válido do poder constituinte, “ haverá sempre atos constituintes emitidos por outros órgãos sem investidura legítima e formal.”
8. Teoria e legitimidade do poder constituinte 
O poder constituinte, se reduz a uma ação constituinte, capaz de criar ou modificar a ordem constitucional ou de produzir as instituições fundamentais de uma determinada sociedade.
Quando se pergunta quem é o titular desse poder absoluto, através de cuja vontade nascem, se organizam, e funcionam os poderes constituídos a inquirição pode ter caráter científico, com o propósito de demonstrar e identificar no decurso da história que vontades políticas supremas foram potentes para ditar as regras básicas de comportamento e de organização institucional a que se submetem os governados.
A doutrina do poder constituinte não nasce de fato, mas do valor anexo ao fato. Ao tomar-se consciência no século XVIII da existência de um poder constituinte e ao formular-se a respectiva teoria, ancorada na exclusiva legitimidade da participação dos governados, proclamada como a única lógica e racional, é evidente que a crítica constitucional, operando já em bases científicas, haveria de descobrir depois de outras matrizes, tanto sociológicas como filosóficas, de legitimidade do poder constituinte, conforme sua titularidade recaísse em entes tais como a divindade, o soberano, a classe, a raça e etc.
A legitimidade de um poder constituinte assentado sobre a vontade dos governados e tendo por base o princípio democrático de participação apresenta uma extensão tanto horizontal como vertical, que permite estabelecer a força e intensidade com que ele escora e ampara o exercício da autoridade.
A extensão horizontal se mede pela maior ou menor amplitude do colégio de cidadãos que decide sobre a matéria constituinte ou elege representantes a uma assembleia constituinte. O sufrágio serve de critério e referência com que caracterizar e definir o grau de legitimidade democrática, quanto menores as restrições a sua participação, maior a legitimidade que se logra na decisão constituinte.
9.O poder constituinte legítimo e o poder constituinte usurpado na história constitucional do Brasil
Na história constitucional do Brasil, o poder constituinte, sempre se exercitou segundo o princípio da legitimidade democrática. Esse princípio é o da livre participação dos governados na formação na formação da vontade oficial , podendo ocorrer em escala variável de intensidade ou extensão, conforme o grau de abertura reconhecida á presença governante dos cidadãos.
Ao surgir a nação emancipada, malogrou-se o primeiro ensaio de intervenção soberana nos governados no ato criador das novas instituições políticas que viriam reger os destinos da coletividade independente. A assembleia Geral Constituinte elaborou um projeto de Constituição para o Império do Brasil, o chamado “Projeto Antônio Carlos”, que embora posto em discussão, não chegou a ser votado, em razão do golpe de Estado que dissolveu a Assembleia.
O projeto, com respeito ao poder constituinte derivado, valorizava deveras o principio de legitimidade democrática. Partia de uma distinção entre a matéria constitucional, excelente segundo o figurino teórico, a Carta Outorgada o acolheu de forma expressa.
É notável que, na constituinte de 1823, o poder constituinte derivado, dotado como é de faculdades representativas, só possuía competência para decidir se tinha lugar ou não no processo de revisão, cabendo a revisão mesma a uma Constituinte. De sorte que pelo projeto se abria ampla visão jurídica á intervenção do poder constituinte originário, único competente para consumar a reforma do texto constitucional.
Em suma, pela Carta Outorgada só na legislatura seguinte, após ouvido o corpo de cidadãos, onde, de acordo com o princípio democrático, reside a essência da soberania, é que se consentia uma reforma da constitucional. Devemos acentuar muito esse aspecto para mostrar sobretudo que no Império o poder constituinte derivado esteve muito mais perto do poder constituinte originário, ou seja, da admitida vontade dos governados, do que em qualquer das várias Constituições republicanas já aplicadas ao país desde 1891.
É evidente, que não é só o Executivo em nossa história constitucional que tem evitado o povo. Não é só ele que cultiva no seu exercício a desconfiança e as praxes alienantes de manifestação da vontade popular como vontade governante. Nesse pecado incorrem por igual tanto os corpos constituintes como os representativos: os primeiros, distanciando-se, por abdicação das formas representativas, da soberania que lhes é inerente, ou seja, transferindo, ao lavrarem a Constituição, todo o poder de mudança ou reforma para o chamado poder constituinte construído; os segundos, valendo-se das faculdades constituintes derivadas, que lhes foram conferidas em termos limitados, para usurpar a competência soberana do poder constituinte originário, a exemplo da Emenda N4 á constituição de 1946, que instituiu o parlamentarismode 1960.
 O recurso aos Atos Institucionais não só aniquilou as bases jurídicas do poder constituinte como institucionalizou politicamente a sua usurpação, visto que os governantes poderiam dele valer-se, a cada passo, qual instrumento de mudança das instituições, sem audiência á vontade dos governados, com inteiro menosprezo do princípio da soberania popular e sua legitimidade.
O poder constituinte tanto poderá exprimir do ponto de vista sociológico um confisco ou uma usurpação de soberania como um quadro de valores ou legitimidade. O berço de sua teorização foi porém a liberdade, atese dos direitos humanos. Nasceu no século XVII abraçado a um processo revolucionário de emancipação, a uma legitimidade que forcejava por institucionalizar na sociedade do ocidente a vontade soberana dos governados. O direito constitucional da liberdade lhe pertence. Esse poder constituinte das teses liberais e democrática da nação e do povo soberano é o único legítimo para instituir um Estado de Direito.
Outros poderes constituintes poderão existir, têm existidos, nosso País mesmo já os conheceu em manifestações que não enaltecem o passado das instituições. Nunca, porém lograrão els fazer Constituições capazes de exprimir a vontade legítima do povo ou conter a verdadeira dimensão da soberania nacional.
É portanto o poder constituinte da nação soberana, seu exercício único e exclusivo pelo povo, ou por suas Constituintes, aquele que cabe na legítima tradição constitucional do País.