Relaxamento e revogação da prisão preventiva

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Relaxamento e revogação da prisão preventiva
Relaxamento
Ilegalidade
Razoável duração do processo
Revogação
Ausência das hipóteses de cabimento do art.312 e dos pressupostos positivos também do art.312 ou negativos (art.313).
Medidas diversas da prisão
Medidas alternativas à prisão, que o magistrado poderá impor como antecedente lógico à prisão preventiva, que deve ser utilizada como último instrumento.
Critérios
 necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais 
 adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
 
Requisitos
Fumus comissi delicti e o periculum libertatis
Preferibilidade
As medidas cautelares diversas da prisão ostentam preferibilidade sobre a prisão preventiva
 																																													Prisão preventiva																																							 																							 																														Liberdade provisória com aplicação de medidas cautelares																								 Liberdade provisória 	
Prisão ilegal x aplicação de medida cautelar
Posição do STJ (HC 297.245/SP) x posição de Guilherme Madeira
Aury Lopes Jr.
A medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação
Art.319 do Código de Processo Penal
Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 
IX - monitoração eletrônica.
Rol taxativo ou exemplificativo?
Poder geral de cautela no processo penal: posição majoritária
Gustavo Badaró
 A vedação das medidas cautelares atípicas no processo penal sempre esteve ligada à ideia de legalidade da persecução penal. No que dizia respeito à liberdade do acusado, é “imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à ‘legalidade da inteira repressão’”. Ou seja, as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza, vigorando um princípio de taxatividade das medidas cautelares. 
 
Em suma, em termos de privação ou restrição da liberdade, em sede de persecução penal, a lei é o limite e a garantia. Não é possível aplicar o poder geral de cautela e decretar medidas cautelares atípicas diversas daquelas previstas nos artigos 319 e 320 do CPP, nem aplicá-las para finalidades diversas das previstas em lei.
Guilherme Madeira Dezem
 Tendo em vista a inexistência de poder geral de cautela, repete-se aqui a ideia de que o juiz não poderá criar medidas que não estejam previstas no legislador. É de bom tom lembrar, contudo, que há medidas cautelares pessoais previstas em leis especiais como é o caso da suspensão da habilitação pelo magistrado prevista no art.294 do CTB.
Contraditório
Art.282, §§2° e 3°, do Código de Processo Penal
Descumprimento
Prisão preventiva obrigatória?
Art.282, §4°, do Código de Processo Penal
Revogação e substituição
Provisoriedade: rebus sic stantibus
Art.282, §5°, do Código de Processo Penal
Liberdade provisória
Crítica à nomenclatura do instituto
Base constitucional
Art.5° (...)
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Inafiançabilidade: liberdade provisória?
Tratamento com maior rigor?
FIANÇA
Medida cautelar autônoma 
(Madeira)
Contracautela na liberdade provisória (Badaró)
A fiança tem por finalidade obter a presença do acusado a todos os atos da persecução penal, evitando as consequências da prisão preventiva, mas se todavia houver a condenação, a fiança tem por objetivo a garantia da execução da pena. A fiança também garante a vítima no caso de condenação do réu.
CPP
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Liberdade provisória sem fiança 
(310, parágrafo único, 350 do CPP, art.69, parágrafo único da Lei 9.099/1995 e art.301 do CTB)
Liberdade provisória com fiança 
(322 e ss do CPP)
Liberdade provisória obrigatória
(art.69, parágrafo único, Lei 9.099/1995, art.48, §3°, da Lei 11.343/2006 e art.301/CTB)
Liberdade provisória vedada
(art.44, caput, da Lei 11.343/2006)
Liberdade provisória possível
(art.322 e ss do CPP)
Vedação completa da liberdade provisória: inconstitucional!
Acusado vulnerável socialmente: liberdade provisória, sem fiança (art.350/CPP)
Procedimento para a concessão de liberdade sem fiança.
Crimes Inafiançáveis
 
a) Racismo;
b) Tortura;
c) Tráfico Ilícito de Entorpecentes e drogas afins;
d) Terrorismo;
e) Crimes Hediondos;
f) Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático
Art. 324.  Não será, igualmente, concedida fiança:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; 
II - em caso de prisão civil ou militar; 
III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
Crítica à inafiançabilidade
Incoerência do sistema
Para os crimes menos graves, é admissível que o investigado ou acusado seja colocado em liberdade provisória, mediante fiança. 
Já quem comete crimes graves, pode ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança.
Decisão recente do STF: 
Caso Senador Delcídio Amaral
Inafiançabilidade art.324, IV, CPP
Alexandre Morais da Rosa e Rômulo Moreira
Quais são os crimes inafiançáveis referidos na decisão do Ministro Teori Zavascki? Aprende-se nos primeiros anos da Faculdade de Direito, por mais medíocre que seja o Professor de Processo Penal, serem eles o racismo (não a injúria racial), a tortura, o tráfico ilícito de drogas, o terrorismo, os definidos como crimes hediondos, o genocídio e os praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, nos termos do art. 5º., XLII e XLIII da Constituição da República. Quais destes crimes o Senador da República praticou?
Citou-se na decisão o art. 324, IV do Código de Processo Penal. Mero malabarismo que, obviamente, não se admitirianem em uma decisão de um Juiz pretor (se ainda existissem no Brasil tais figuras), quanto mais de um Ministro do Supremo Tribunal Federal de quem se espera “notável saber jurídico”. 
Logo, o art. 324, IV do Código de Processo Penal não serve para estabelecer o conceito de inafiançabilidade, para efeito de excepcionar o art. 53 da Constituição da República. Trata-se apenas de um impedimento para a concessão da liberdade provisória com fiança. Mas isso é óbvio!!!! Um crime não se torna, ao menos no Brasil, inafiançável porque estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim decidindo o Supremo Tribunal Federal acabou aditando a Constituição para prever um sem número de novos casos de inafiançabilidade.
Luiz Flávio Gomes
Resta perguntar: mas se trata de crime inafiançável? O crime organizado, em si, é afiançável. Mas “quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”, o crime se torna inafiançável (CPP, art. 324, IV). Note-se: a lei fala em “motivos” (não em pessoas que podem ser presos preventivamente).
O senador entrou nessa situação de inafiançabilidade porque tentou obstruir a investigação de um crime. Ofereceu dinheiro para Cerveró não fazer delação premiada (contra ele) e esquadrinhou uma rota de fuga do país (para o próprio Cerveró). Tentou prejudicar a colheita de provas. Tudo foi gravado pelo filho do ex-diretor da Petrobras (e entregue para o Procurador Geral da República, que pediu a “preventiva” do senador).
A interpretação da Constituição que preponderou na 2ª Turma do STF foi a seguinte: crime permanente (integrar crime organizado) admite o flagrante; os abomináveis atos imputados ao senador são causa de decretação de prisão preventiva (logo, torna o crime inafiançável). Crime permanente + situação de inafiançabilidade (motivo para decretação da preventiva) = prisão em flagrante. Estão atendidos os requisitos constitucionais (diz o STF, em sua interpretação).
Fiança pelo Delegado
Art.322, parágrafo único
Causas de aumento e de diminuição: influência
Arbitramento de fiança
Art.325, §1°, I, II e III
Causas de aumento e de diminuição: influência
Procedimento
Deveres decorrentes da fiança
CPP
 Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado
Perda da fiança
CPP: 
Art. 344.  Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta.
Quebra da fiança
CPP: Art. 341.
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:.
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; 
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; 
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; 
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; 
V - praticar nova infração penal dolosa
Cassação da fiança
 Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.
 Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito.
Reforço da fiança
 Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
 I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
 II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
 III - quando for inovada a classificação do delito.