Concurso de pessoas e teoria do domínio do fato - Bitencourt; Roxin; Luís Greco; Busato; Alflen; LFG

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BUSATO; LFG; Luís GRECO e LEITE; ALFLEN; ROXIN 1
Concurso de pessoas 
 
Robson Lima Junior 
28 e 29 de março de 2018 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 Favor não confundir com Rogério Greco. Por favor. Sério. 
 
Robson Lima Junior por BUSATO; GRECO, Luís; ALFLEN; LEITE; ROXIN ​et al 
 
 
Sumário 
 
Sumário 1 
Concurso eventual de pessoas 2 
Sobre a autoria 2 
Autoria direta 3 
Autoria mediata 3 
Autoria mediata e culpabilidade 4 
Autoria mediata e erro 4 
Autoria mediata em aparatos organizados de poder. O autor detrás do autor. 5 
Autoria mediata em crimes próprios e de mão própria? 6 
Autoria mediata em crimes imprudentes? 6 
A coautoria 6 
Coautoria e crime omissivo 8 
Autoria incerta e colateral 8 
Participação 8 
Classificação da participação 9 
Participação moral: induzimento e instigação 9 
Participação material: cumplicidade ou auxílio 9 
Formas excepcionais de participação 10 
Participação e elemento subjetivo 10 
Participação e omissão 10 
Outros roteiros: 11 
 
 
 
 
 
1 
Robson Lima Junior por BUSATO; GRECO, Luís; ALFLEN; LEITE; ROXIN ​et al 
 
 
 
Distinções preliminares: 
● Crimes plurissubjetivos: ​exigem a participação de várias pessoas (ex.: quadrilha, bando,                     
rixa, ​bigamia ) 2
- Esses são crimes de concurso necessário  
 
● Crimes monossubjetivos: ​podem ser cometidos por apenas uma pessoa (ex.: roubo,                     
furto, homicídio) 
- Esses são crimes de concurso eventual 
Concurso eventual de pessoas 
Autoria, coautoria , participação 3
 
Sobre a autoria 
O Código Penal brasileiro diferencia autoria e participação. Adota uma teoria restritiva                       
(positiva). Mesmo que os participantes sejam punidos pelo mesmo crime, o são ​na medida de                             
sua culpabilidade.   
Nossa posição é que deve ser adotada a ​teoria do domínio do fato​, de Claus Roxin (não                                 
confundir com a de Welzel), que, ao contrário do que dizem, não apenas aprimorou a teoria                               
welzeliana, mas fundou novas bases para ela.  
Autor​, para essa teoria, é quem tem: 
a. domínio da própria ação típica 
b. domínio da vontade de outra pessoa ​ou  
c. domínio funcional do fato (casos de coautoria apenas) 
Vale ressaltar que não deve ser aplicada essa teoria nos chamados delitos de violação                           
do dever, ou aqueles delitos omissivos que requerem uma qualidade ou cargo especial do autor.  
2 Vou voltar nesse arquivo daqui a 10 anos e rir que isso era crime 
3 No Acordo Ortográfico de 2008, o prefixo ​co ​se acopla à próxima palavra sem o intermédio do hífen. 
Mesmo se a palavra seguinte for vogal. Nada a ver com o assunto, só pra você ter certeza mesmo 
2 
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Autoria direta 
Autor direto é aquele diretamente responsável pela conduta, que realiza concretamente                     
o fato criminoso, que detém para si, exclusivamente, o domínio do fato. Ex.: quem mata alguém                               
sozinho etc. 
 
Autoria mediata  
Autor mediato é quem consegue realizar o crime utilizando de outra pessoa como                         
instrumento. O agente utilizado como instrumento ​deve estar subordinado ao domínio do autor                         
mediato, cuja vontade domina a realização. ​Se o “homem de trás” não dominar a vontade, por                               
exemplo, no caso de um mandante de um crime, em que o assassino de aluguel pode deixar de                                   
fazer se quiser, não se trata de autoria mediata. Nesse caso, o assassino de aluguel seria autor,                                 
enquanto o mandante seria partícipe.   4
“A contrata B, para que este mate C, o amante de sua esposa. Após anos de maus-tratos                                 
nas mãos de P, M pede ao filho F maior de idade que o mate. A e M são “mandantes”, mas não                                           
autores, e sim partícipes, instigadores. Isso com ou sem a teoria do domínio do fato, mais até                                 
com ela, do que sem ela. Porque sem a teoria, o natural seria entender, arrimado na letra do art.                                     
29, caput, do CP, que A e M, já por terem concorrido para o crime, são autores. Só teorias que                                       
conectam a autoria à realização do tipo, como a teoria formal-objetiva ou a teoria do domínio do                                 
fato, farão de A e M partícipes. A ideia de que, segundo a teoria do domínio do fato, ter-se-ia                                     
aqui autoria, de que o “mandante” (termo, diga-se de passagem, coloquial, de conteúdo jurídico                           
obscuro) é autor, de que existiria um “autor intelectual” – é um grande equívoco cuja origem                               
parece ser o pequeno livro de D. Jesus.(92) A raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do                                   
fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação. É verdade que quem aceita a                             
autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em                       
autoria. Mas apenas algumas hipóteses, aquelas em que o comando é dado a partir de uma                               
organização em que se apresentem os três requisitos acima mencionados. A e M não agem a                               
partir de uma tal organização e não são, portanto, autores.”  5
 
 
 
4 Note-se que essa questão é altamente controversa na doutrina 
5 ​Livro “Autoria como domínio do fato”, de Luis Greco ​et al  
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Exemplos de autoria mediata:  
● Médico que, pretendendo matar, ordena a enfermeira a ministrar dose letal de remédio                         
ao paciente, ​sem esta saber do que se trata 
● Pai que determina a seu filho menor de idade que dispare contra alguém  
● Delegado que determina ao policial que faça a prisão de seu inimigo, sem o policial saber                               
que não há mandado judicial 
● Caixa de supermercado que, sob mira de uma arma, retira o dinheiro e entrega para                             
assaltantes 
O essencial da autoria mediata é a ​instrumentalização ​do executor material da ação. 
 
Autoria mediata e culpabilidade 
Há, também, a autoria mediata quando o autor mediato se vale de pessoa ​inimputável                           
(por exemplo, menor de idade ou pessoa portadora de doença mental). Também se reconhece                           
no caso das figuras da ​coação moral irresistível ​ou ​cumprimento de ordem não                         
manifestamente ilegal de superior hierárquico .  6
 
Autoria mediata e erro 
Da mesma forma, caracteriza a autoria mediata a atuação mediante indução daquele que                         
serve como instrumento em erro invencível .  7
Exemplo: 
● O caso do médico e da enfermeira  
 
6 Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não 
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 
7 Art. 20, § 2º, CP - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (ver ​caput​ do mesmo artigo, que 
demonstra a possibilidade de punição por crime culposo. No caso da enfermeira, por imprudência) 
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Autoria mediata em aparatos organizados de poder. O autor detrás do autor.  8
Quatro elementos caracterizam a situação capaz de vislumbrar a figura do “autor por trásdo autor”, em que se admite a ​coautoria nas situações de realização do crime no âmbito de uma                                   
organização. 
1. o poder de mando de quem tem possibilidade de distribuir as ordens 
 
O domínio da organização traduz a situação de efetivo poder de mando dentro de uma                             
estrutura organizada. É a posição chave de onde uma ordem emanada não é                         
questionada em função da hierarquia rígida estabelecida. Quem está inserido numa                     
estrutura fortemente hierarquizada e organizada, ao emitir uma ordem, expressa uma                     
vontade e exerce, portanto , o chamado ​domínio da vontade​, que o identifica como autor 
 
2. o aparato de poder organizado deve estar afastado do direito ​(?) 
 
Aqui a doutrina se divide. A posição de Roxin é que esses critérios devem ser aplicados                               
apenas às organizações que atuam à margem do direito, enquanto parte da doutrina                         
entende que deveriam ser aplicados igualmente às empresas que atuam legalmente e                       
que se organizam e estruturam em torno da realização de crimes.  9
 
3. a fungibilidade (“descartabilidade”) do autor imediato (direto) 
 
As estruturas fortemente hierarquizadas e organizadas têm por característica essencial                   
que a efetivação de um comando não depende especificamente do executor, que                       
geralmente é perfeitamente substituível se as circunstâncias fáticas assim o exigirem.  
 
4. alta disposição para a realização do fato por parte do executor 
 
Numa estrutura altamente hierarquizada, que são emitidas ordens rígidas que serão                     
cumpridas a despeito de quem seja especificamente o executor, o contexto em que se                           
desenvolve o fato torna a conduta desse executor altamente tendente a concretizar-se,                       
por força de dois fatores essenciais: ​a realidade criminológica demonstra que a atitude                         
8 Claus Roxin. Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer Tätterschaft. Schweizerischen 
Zeitschrift für Strafrecht, no 125, 2007, p. 1 ss. 
9 Argumentos para a primeira posição: 
https://www.conjur.com.br/2014-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual-teoria-dominio-fato  
Argumentos para a segunda posição: 
http://www.cienciaspenales.net/files/2016/09/16mconde.pdf 
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do executor se conforma porque concluir inevitável a realização do crime a despeito de                           
si mesmo ​e ao mesmo tempo, ​se reconhece protegido pela forte estrutura, com a                           
sensação de pertencer a uma organização que é, enquanto coletivo, responsável pela                       
produção do resultado, o que, em certa medida, inclusive o isenta pessoalmente. 
 
Autoria mediata em crimes próprios e de mão própria? 
Não existe possibilidade de autoria mediata nos delitos de mão própria, onde o executor                           
sempre tem o domínio da ação; tampouco nos crimes próprios, que exigem uma especial                           
qualidade do sujeito ativo (caso em que uma interferência de quem não possua a especial                             
condição pode levá-lo, no máximo, à condição de coautor). 
 
Autoria mediata em crimes imprudentes? 
Não há autoria mediatas em tipos imprudentes, pois nesses crimes não há                       
direcionamento para o resultado e, portanto, não há domínio do fato. No clássico caso do                             
médico e da enfermeira, o que acontece não é um delito imprudente no geral. Trata-se de um                                 
homicídio doloso, em que o médico é autor mediato levando a enfermeira a erro, e esta, no                                 
máximo, será punida com homicídio culposo por imprudência, se tivesse a capacidade concreta                         
de diferenciar a droga.  
Mas e no caso do médico e da enfermeira, se o médico acredita estar levando a                               
enfermeira a erro, mas ela, na verdade, conhece o medicamente e, dolosamente, ministra-o ao                           
paciente, que morre? Isso não é autoria mediata num crime imprudente. Se há adesão dolosa do                               
executor à conduta do ​pretenso autor mediato, em que parte do domínio do fato pertence à                               
decisão do executor, há uma divisão de tarefas própria da coautoria. É irrelevante, nesse caso, a                               
ausência de consciência do médico a respeito do dolo da enfermeira. Caso haja excessos                           
praticado pelo executor, resolve-se pela regra do desvio subjetivo.  10
 
A coautoria 
Roxin (e não esses autores que misturam tudo ) define 3 pressupostos para a coautoria: 11 12
10 Art. 29, § 2º, CP - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a 
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais 
grave. 
11 Conferir crítica de Luís Greco: ​https://www.youtube.com/watch?v=aGqQqd8w6xQ  
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1. a existência de um planejamento conjunto do fato  
  2. a execução conjunta do fato, “não sendo suficiente uma participação na preparação”  
3. a prática de uma contribuição essencial à etapa da execução 
 
“A teoria tradicional diz que fatos alheios também são próprios; emprestar a arma é                           
matar. Para o domínio do fato, porém, o autor, além de concorrer para o fato, tem de dominá-lo;                                   
quem concorre, sem dominar, nunca é autor. Matar é atirar; emprestar a arma é participar no ato                                 
alheio de matar.”  13
O domínio do fato por coautoria consiste, portanto, numa atuação coordenada, em                       
divisão de tarefas, com pelo menos mais uma pessoa. Se duas ou mais pessoas, partindo de                               
uma decisão conjunta de praticar o fato, contribuem para a sua realização com um ​ato relevante                               
na fase de execução ​(e não na fase preparatória) de um delito, elas terão o ​domínio funcional do                                   
fato, ​que fará de cada qual ​coautor​ do fato como um todo  14
 
● Não é possível visualizar coautoria em ​delitos imprudentes​, ao menos nos casos de                         
imprudência inconsciente, pois o liame subjetivo em face do resultado não pode se                         
efetivar. O vínculo de vontades pode se formar com relação à ação, havendo, assim, o                             
domínio funcional do fato, mas não em relação ao resultado. Por exemplo, duas pessoas                           
preparam uma fogueira, causando negligentemente um incêndio. Os coautores são                   
interdependentes no sentido de estarem de acordo para poder agir conjuntamente, ou                       
seja, o acordo mútuo é dirigido à realização da conduta. A relação subjetiva desta para                             
com a produção do resultado é outra coisa. 
● nos crimes especiais ou próprios, o ​intranei será sempre autor, pois para ele vige a regra                               
da violação do dever. Já o extranei que contribua para a prática do crime terá sua                               
condição de autor ou partícipe determinada segundo possua ou não domínio do fato.                         
Assim, o civil que contribui para a prática de um peculato praticado por um funcionário                             
público tanto poderá ter contribuído decisivamente, com a realização de uma tarefa                       
essencial à realizaçãodo plano delitivo, configurando-se, por isso, como coautor, ou                       
poderá ter contribuído de modo apenas superficial e acessório, convertendo-se em mero                       
partícipe. 
 
12 tá naquele artigo do Alflen 
13 https://www.conjur.com.br/2013-out-18/luis-greco-alaor-leite-fatos-mitos-teoria-dominio-fato 
14http://www.marcialpons.com.br/wp-content/uploads/2014/08/L-37_tira-gosto_Novos-estudos-de-direito-p
enal_Claus-Roxin.pdf  
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Coautoria e crime omissivo  
Na omissão própria, parece ser inequívoca a posição da doutrina de que é impossível,                           
pois o dever pertence a todos e a cada um, respondendo cada um pela omissão                             
individualmente. 
Nos crimes omissivos impróprios, por outro lado, as posições se dividem, de modo que                           
Roxin aceita a possibilidade e Juarez Tavares (o queridinho de Keity) ​não. A posição negativa diz que é                                   
impossível pois cada qual responde pelo seu dever de agir. Se pai e mãe, por exemplo, se põem                                   
de acordo em deixar de alimentar o filho para que ele morra de fome, cada qual tem sua                                   
responsabilidade derivada de seu próprio dever de garantidor. E se um vizinho, que não tem a                               
posição de garantidor, também se omite, responderá apenas por omissão de socorro, e não pelo                             
homicídio.  
 
Autoria incerta e colateral  
Há a figura da ​autoria colateral ​quando duas pessoas praticam o mesmo fato sem                           
conhecerem a intenção uma da outra. Por exemplo, quando duas pessoas disparam, ao mesmo                           
tempo, contra alguém, com o objetivo de matá-lo, sem que um soubesse da intenção do outro.  
● Se ambos os disparos foram causa da morte, ambos respondem por homicídio 
● Se a vítima morreu em face dos disparos de apenas uma pessoa, o outro responde por                               
tentativa de homicídio 
● Se não houver como saber qual dos disparos provocou a morte, ambos respondem por                           
tentativa  15
 
Participação 
São partícipes as pessoas que não dão propriamente azo à realização do delito, mas                           
contribuem, colaboram, ou ajudam, o autor a realizar o crime. 
Enquanto o autor tem ​domínio do fato​, o partícipe é apenas ​acessório​, dependendo                         
sempre da decisão derivada do autor. A teoria da acessoriedade limitada, adotada pela                         
legislação penal brasileira, propõe que a punibilidade do ​partícipe ​seja condicionada à                       
realização do injusto pelo ​autor​. Ou seja, o ​autor ​necessita ter praticado fato típico e                             
antijurídico. Se o ​autor não é culpável, mas realiza ​fato típico e antijurídico​, quem ​participou                             
15 Pelo princípio ​in dubio pro reo 
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responde pelo fato. Assim, por exemplo, responde quem auxilia menor de 18 anos na prática de                               
fato típico e antijurídico​. A participação, por ser acessória à atividade principal, depende                         
completamente dela, por isso não é punível por si mesma. Depende, portanto, que o crime tenha                               
sido, pelo menos, tentado.   16
Classificação da participação 
A participação pode ser classificada em participação ​moral ​e ​material​. 
 
Participação moral: ​induzimento ​e ​instigação  
A participação moral é aquele que interfere psicologicamente no agente, auxiliando ou                       
moldando sua vontade. 
Instigador ​é aquele que age sobre a vontade do autor, incentivando a ​vontade                         
pré-existente ​no sentido da prática delitiva. Ele influencia psiquicamente o autor, porém, não tem                           
controle algum sobre a realização que este leva a cabo. 
Indutor ​é aquele que contamina o autor, fazendo ​nascer ​neste a vontade da prática ilícita                             
que ele antes não tinha. 
O induzimento e a instigação devem reunir alguma características para poderem ser                       
reconhecidos como participação e, consequentemente, terem consequências penais: 
1. devem ser ​prévios ​ao fato criminoso praticado pelo autor e  
2. devem ser eficazes, isto é, ter gerado efeitos no que tange à decisão quanto à realização                               
do delito. 
 
Participação material: ​cumplicidade ​ ​ou ​ ​auxílio 
Cúmplice ​é quem contribui para o crime prestando ​auxílio ​ao autor ou partícipe, sem, no                             
entanto, partilhar do domínio do fato.  
Esse auxílio pode ser relativo aos ​meios ​ou aos ​modos ​da execução do delito.                           
Geralmente se trata de ​fornecimento de instrumentos, ferramentas, ou qualquer apoio material,                       
mas também se aceita a contribuição intelectual, na proposição dos meios de consecução dos                           
objetivos do autor​.  
16 Art. 31, CP - “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, 
não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado” 
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Por exemplo: o fornecimento da senha do cofre da casa que será assaltada; a troca de                               
turno com médico que praticará homicídio; fornecimento de armas etc. 
Não se trata de mera contribuição causal, mas deve ser também normativa. É preciso que                             
haja, ao menos, um aumento do risco derivado da contribuição do cúmplice. Daí se deduz que                               
ações neutras, como dar uma carona, o taxista que faz uma corrida, o vendedor que vende um                                 
facão, não podem ser consideradas cumplicidade, a não ser que ajam ​conhecendo a                         
determinação do autor ​e sabe que a sua ação contribui para a realização do resultado.  17
 
Formas excepcionais de participação 
Pode haver a chamada participação em cadeia, consistente na cooperação com a ação                         
de um partícipe. Por exemplo, ​A instiga B a auxiliar C na realização de um crime ou A induz B a                                         
induzir C a matar D. É perfeitamente possível, portanto, a ​participação de participação​. A                           
atividade contributiva para o crime pode dar-se em várias etapas, muitas das quais prévias à                             
própria realização, ​desde que não haja quebra da unidade de desígnios entre os vários                           
partícipes e o autor. Pode ainda haver a chamada ​participação sucessiva​, por exemplo, após A                             
instigar B a matar C, D, que desconhece o anterior induzimento, instiga também B a matar C.  
 
Participação e elemento subjetivo 
É impossível se falar em ​induzimento imprudente​. Aquele que faz nascer no outro a ideia                             
deve ter ​consciência e vontade a respeito do delito. O instigador deve pretender obter do autor                               
a realização do crime e que haja o ​resultado ​criminoso. Portanto ​toda participação deve ser                             
dolosa​.  
 
Participação e omissão 
É possível haver a participação comissiva em crime omissivo . Uma pessoa que ​não tem                           18
o dever de agir pode instigar outra ​que o tem ​a não atuar, seja nos casos de  
17 Se tiver dúvidas nisso, deverá estudar a teoria da imputaçãoobjetiva e subjetiva, matérias de Direito 
Penal I. Recomendo as ​aulas da professora Dra. Ana Elisa Bechara. (link aqui) 
18 Mas não é possível a participação omissiva (que é diferente de participação em crime omissivo), por                                 
absoluta falta de causalidade, que é um elemento necessário na configuração do concurso de pessoas.                             
Esse é o entendimento de Paulo César Busato, mas, sobre isso, ele é minoria na doutrina. Quase                                 
unanimidade dos autores entendem que pode haver participação omissiva, quando o agente tem o dever                             
de impedir crime de outrem e não age, por exemplo. Nesse caso, seria uma participação omissiva.  
10 
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● omissão própria ​(alguém, que está com a perna engessada, na praia, induz o                           
companheiro que está são, e que é excelente nadador, a que não socorra uma pessoa                             
que está se afogando), ou de  
● omissão imprópria ​(o paciente convence o médico a não noticiar às autoridades pública                         
a doença infectocontagiosa que lhe diagnosticou) 
Faz-se importante ressaltar que, em ambos os casos, a capacidade de evitação da                         
produção do resultado segue nas mãos do autor, que ainda possui o domínio do fato, portanto                               
os partícipes atuam apenas acessoriamente. 
 
Bibliografia utilizada:  
● Direito Penal: parte geral​. Paulo César Busato 
● Autoria como domínio do fato​. Luís Greco ​et al  
● Direito Penal: parte geral.​ Luiz Flávio Gomes e Molina 
● Teoria do domínio do fato.​ Pablo Alflen 
● TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA                     
– Considerações sobre a. APn 470 do STF. Pablo Alflen 
● Novos estudos de direito penal​. Claus Roxin 
● Outros links citados ao longo do texto 
Outros roteiros: 
1. Concurso de pessoas​: autoria, participação, teoria do domínio do fato; 
 
2. Penas privativas de liberdade​: detenção e reclusão, regimes penais (fechado,                   
semiaberto, aberto) regime inicial; 
 
3. Penas privativas de liberdade II​: prisão domiciliar, progressão e regressão, detração                     
penal, remição, trabalho prisional, autorizações de saída. 
 
 
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