DIREITO PENAL 2 APLICACAO DA PENA

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Aplicação da Pena
Após aprendermos o que é a pena, suas espécies e os princípios e teorias que norteiam a matéria, chegou a vez de estudarmos a aplicação concreta das penas. Iniciaremos a tarefa com a fixação da pena privativa de liberdade, ou seja, estudaremos o sistema trifásico. Em seguida, abordaremos os regimes prisionais, que são consequência da sentença condenatória privativa de liberdade. Finalizaremos o estudo com a aplicação das penas restritivas de direitos e de multa.
O tema é recorrente em concursos públicos e de grande relevância prática, o que se reflete no grande número de controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes. A dificuldade científica, no entanto, deve ser enfrentada, pois não há um sistema penal democrático sem a aplicação de uma pena justa.
OBJETIVOS
• Compreender o sistema trifásico de aplicação da pena e a consequente dosimetria da pena privativa de liberdade.
• Descobrir a forma de atribuição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
• Resolver os problemas referentes à progressão e à regressão de regimes prisionais.
• Perceber como se dá a detração penal.
4.1 SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA
MULTIMÍDIA
Antes de começar seus estudos, clique aqui e assista a um vídeo sobre Dosimetria da Pena.
O sistema trifásico, também chamado de sistema Nélson Hungria, é aquele pelo qual se busca a fixação da pena privativa de liberdade em um caso concreto, após a condenação do réu. Tem previsão legal no art. 68 do Código Penal.
ATENÇÃO
Importa assinalar que a sentença condenatória não se basta no sistema trifásico. Ao contrário, ela comporta outras etapas, como a atribuição do regime inicial de cumprimento da pena, a verificação da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a suspensão condicional da pena, a realização da detração etc.
Como o próprio nome assinala, o sistema é composto por três fases sucessivas, a saber:
Pena-base
Onde é atribuída a pena inicial e são analisadas as circunstâncias judiciais;
Pena provisória
Consistente na avaliação de agravantes e atenuantes;
Pena definitiva
Aquela onde há o cálculo final, com observação das causas de aumento e de diminuição da pena.
Nesse ponto, para uma melhor compreensão da matéria, temos que distinguir as diversas circunstâncias, pois esse estudo será imprescindível à correta aplicação do sistema trifásico.
	Falamos em qualificadoras e em privilégios quando, em derivação ao tipo simples, temos a atribuição de circunstâncias que determinam novos limites máximo e mínimo de pena (nas qualificadoras, aumentando as margens penais e, nos privilégios, diminuindo). Assim, vejamos: no tipo simples do homicídio (art. 121, caput, do Código Penal), a pena é abstratamente cominada em 6 a 20 anos de reclusão (limites mínimo e máximo); no homicídio qualificado, previsto no § 2º, onde incidem circunstâncias que o tornam mais reprovável, os limites penais passam a ser de 12 a 30 anos.
Causas de aumento e de diminuição da pena estipulam frações de incremento ou de suavização da sanção penal prevista em dispositivo diverso.
EXEMPLO
Por exemplo, no roubo majorado ou circunstanciado (art. 157, § 2º, do Código Penal), a pena prevista no caput do artigo é aumentada de 1/3 a 1/2.
	Já as agravantes e atenuantes, apesar de sua interferência inequívoca na fixação da pena, não determinam, desde logo, qual será essa influência. Isto é, o legislador não informa o quanto as penas serão agravadas ou atenuadas, conferindo esse poder ao magistrado.
Assim, passemos a estudar cada uma das fases do sistema trifásico.
4.1.1 PENA-BASE
Todo cálculo de pena deve ser iniciado por um número fixo, sobre o qual incidirão diversas circunstâncias. Ou seja, temos que estabelecer uma pena inicial. E essa corresponde à pena mínima cominada abstratamente ao tipo penal. Por exemplo, um ano no furto (art. 155 do Código Penal); 3 meses na lesão corporal (art. 129 do Código Penal); 12 anos no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal); um ano no parto suposto privilegiado (art. 242, p. único, Código Penal). Perceba-se: (a) as qualificadoras e privilégios são observados nessa fase, na estipulação da pena inicial; (b) a eleição da pena mínima é uma decorrência do princípio da presunção de inocência.
Em seguida ao estabelecimento da pena inicial, são analisadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
COMENTÁRIO
São chamadas de judiciais porque quem determinará se serão benéficas ou prejudiciais é o magistrado, ao contrário das agravantes e atenuantes, por exemplo, onde há predeterminação da carga valorativa.
São circunstâncias judiciais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima.
COMENTÁRIO
Os antecedentes se referem à vida pregressa do condenado, ou seja, se este já se viu anteriormente envolvido em questões criminais. Aqui, há ampla discussão doutrinária e jurisprudencial:
(a) a elevação da pena-base com fulcro nos antecedentes é constitucional?
(b) Inquéritos e ações penais em curso podem ser considerados maus antecedentes?
(c) O período posterior ao depuratório (reincidência) pode ser considerado para fins de caracterização dos maus antecedentes?
Nesse ponto, para melhor compreensão da matéria, impõe-se um breve estudo sobre o instituto da reincidência, para, só após, nos imiscuirmos na seara dos antecedentes.
De acordo com o art. 63 do Código Penal:
“verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Ou seja, há um crime – culposo ou doloso – e, por este delito, o sujeito ativo é condenado. A condenação transita em julgado. Caso o sujeito ativo venha a cometer novo crime – culposo ou doloso – após a condenação definitiva, será reincidente. Antes da sentença condenatória irrecorrível pelo crime anterior, não há reincidência.
Todavia, uma vez transitada em julgado a condenação, a possibilidade de reincidência não perdura para sempre. Ela é temporalmente limitada.
Consoante o art. 64, I, do Código Penal:
“não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”.
MULTIMÍDIA
Para aprimorar seus conhecimentos, assista ao vídeo Livramento Condicional.
Resumidamente, há um período depuratório para a reincidência, findo o qual a pessoa novamente se torna primária. Coloquemos a explicação em um gráfico, para melhor compreensão:
Não há se falar em reincidência, outrossim, quando o crime anterior ou posterior é um delito militar próprio, ou um crime político (art. 64, II, Código Penal).
E no caso das contravenções penais?
Temos que observar o disposto no art. 7º do Decreto-Lei n. 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais):
“verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.
RESUMO
Condenação irrecorrível por crime no Brasil ou no estrangeiro, seguida de contravenção = reincidência; ou condenação irrecorrível por contravenção no Brasil, seguida de nova contravenção = reincidência.
Não há reincidência, portanto, quando o sujeito ativo é condenado anteriormente por contravenção no estrangeiro, praticando posteriormente nova contravenção, ou quando há condenação por contravenção no Brasil ou no estrangeiro, com posterior crime. Ambas as hipóteses não são alcançadas pelo art. 7º da LCP.
Tendo em vista o âmbito da reincidência, restaria ao reconhecimento dos maus antecedentes tudo aquilo que não fosse abrangido pelo instituto congênere: inquéritos e ações penaisem curso e o período correspondente aos 5 anos posteriores à extinção ou cumprimento da pena. Essa ponderação, contudo, comporta críticas.
	De início, saliente-se que, hoje, há séria contestação sobre a constitucionalidade dos institutos da reincidência e dos antecedentes. Especialmente no que concerne à reincidência, muitos defendem que se cuida de bis in idem. Afinal, se o sujeito já foi condenado pelo delito anterior, considerar novamente essa condenação para exasperar a pena do delito posterior implicaria dupla punição pelo mesmo fato.
Quanto aos maus antecedentes, a base para seu reconhecimento poderia ser a existência de investigações ou ações penais por crimes diversos?
A questão é polêmica. Há forte corrente doutrinária sustentando a impossibilidade. Isso porque, nos inquéritos ou ações penais, o investigado ou réu pode ser inocente. Assim, usar esses procedimentos para a avaliação dos antecedentes de alguém violaria o princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade). Essa é a posição do STJ, sumulada no Enunciado n. 444:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para agravar a pena-base”.
O STF também já albergou esse entendimento, em decisão com repercussão geral (RE 591.054). Todavia, o próprio STF, depois de ter sua composição alterada, sinalizou com possível mudança de orientação. Assim, caso o Supremo efetivamente adote posição diversa, para o tribunal passaríamos a ter como base para a determinação dos maus antecedentes:
(a) inquéritos instaurados;
(b) processos criminais em curso;
(c) condenações criminais sem trânsito em julgado;
(d) absolvições judiciais por insuficiência de provas.
E no que concerne às condenações alcançadas pelo período depurador da reincidência, isto é, o tempo posterior aos 5 anos contados da data da extinção ou cumprimento da pena?
Para o STJ, esse é o período em que se dá a verificação dos maus antecedentes.
EXEMPLO
Por exemplo, caso João, sete anos depois de extinta sua pena por furto, cometesse um roubo, não seria reincidente, mas portador de maus antecedentes.
O STF, contudo, já se manifestou contrariamente: se o período depurador tem o poder de afastar a reincidência, produziria o mesmo efeito para os antecedentes, pois senão se perpetuaria a condenação anterior (HC 126315). Ademais, em se vislumbrando bis in idem na reincidência, com consequente inconstitucionalidade, o mesmo ocorreria com os maus antecedentes (quando calcados em condenação irrecorrível anterior).
	Por conduta social, terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, deve-se entender a forma com que o condenado se relaciona com familiares e com a comunidade local (o condenado trabalha? Mantém bom relacionamento com vizinhos? Convive em um ambiente familiar estruturado?). Uma crítica que pode ser feita a essa circunstância se revela na punição ao autor pelo seu modo de ser, e não pelo que ele fez, incensando-se uma forma velada de direito penal do autor.
	A personalidade do agente também deve ser estudada nessa fase de aplicação da pena. Pune-se com maior severidade o condenado que apresente personalidade “desviada”, como, por exemplo, a maior propensão para a prática de crimes.
COMENTÁRIO
Novamente temos uma circunstância que não é isenta de críticas: além da complexidade que envolve o tema, não sendo o juiz pessoa apta a tal análise, a elevação da pena sanciona o autor pelo que ele é, não por sua exteriorização comportamental, o que viola o princípio da lesividade ou ofensividade, além de, uma vez mais, pender para o malfadado direito penal do autor.
A motivação para o crime é circunstância que permeia toda a aplicação da pena, ora figurando – além de sua menção no art. 59 do Código Penal – como qualificadora ou privilégio (arts. 121, § 2º, I, e 242, p. único, ambos do Código Penal, por exemplo); ora como causa de aumento ou de diminuição da pena (arts. 149, § 2º, II, e 121, § 1º, ambos do Código Penal); ou como agravante ou atenuante (arts. 61, II, “a”, e 65, III, “a”, do Código Penal).
	Por circunstâncias do crime temos aqueles dados periféricos, que orbitam o fato, conferindo-lhe maior ou menor carga de reprovabilidade: audácia desmedida, traições, aproveitamento de facilidades determinadas por condição pessoal, risco provocado a terceiros etc.
	Penúltima das circunstâncias judiciais, as consequências do crime não se referem, por óbvio, às elementares que integram o tipo penal: a lesão suportada pela vítima no art. 129 do Código Penal, por exemplo, já faz parte do tipo consumado, não podendo ser reavaliada para elevar a pena-base. Somente aquelas consequências que não se prestam à caracterização do crime, em suas modalidades simples e derivada, podem ser aferidas. Assim, na extorsão (art. 158 do Código Penal), v.g., como a transmissão da vantagem econômica ao sujeito ativo não é condição para a consumação do delito, pode esse resultado ser apreciado como circunstância judicial.
	Por derradeiro, temos o comportamento da vítima. Há certas posturas que podem criar situações mais favoráveis à prática criminosa, como deixar bens desprotegidos em locais onde há aglomeração de pessoas, por exemplo. Por ser estimulada, a conduta do delinquente ofereceria menor carga de reprovabilidade. Evidentemente, aqui há de se ter o cuidado de não consagrar tendências preconceituosas como hipóteses de suavização da pena. Nesse diapasão, uma mulher que usa decote não está estimulando um estupro, e, caso o autor assim pense, verificar-se-á preconceito inerente a uma criação patriarcal, que não pode ser acolhido como explicação para o delito.
ATENÇÃO
Importa ressaltar que não existe a possibilidade de avaliação plural da mesma circunstância, o que caracterizaria bis in idem. Assim, se a circunstância judicial já está prevista, por exemplo, como causa de aumento da pena para o crime em julgamento, não será ela considerada na fase de pena-base.
4.1.2 PENA PROVISÓRIA
Encerrada a fase da pena-base, o quantum encontrado será transportado para a fase da pena provisória, momento em que, sobre ele, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes. Não há, todavia, previsão exaustiva das hipóteses. Embora – especialmente no caso das agravantes – se deva respeitar o princípio da legalidade (reserva legal, taxatividade, inadmissibilidade de analogia etc.), outros diplomas legais podem prever agravantes e atenuantes não mencionadas no Código Penal, como ocorre na Lei Ambiental (Lei n. 9.605, de 1998), em seus arts. 14 e 15.
4.1.2.1 INEXORABILIDADE DAS AGRAVANTES
O art. 61, logo em seu caput, diz que as circunstâncias nele previstas sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.
A dúvida que surge aqui é a seguinte: será que estas circunstâncias, de fato, sempre incidirão na dosimetria da pena?
A resposta é negativa. A primeira exceção se encontra no próprio caput, pois a mesma circunstância não pode servir simultaneamente para agravar e constituir o crime, ou qualificá-lo, ou ainda aumentar sua pena, para que não se verifique indesejado bis in idem. Assim, por exemplo, o art. 61, II, h, no que concerne ao agravamento da pena quando o crime é cometido contra mulher grávida, não terá aplicabilidade aos crimes de aborto, pois a gravidez é pressuposto desses crimes, constituindo-os. Da mesma forma, a motivação torpe (art. 61, II, a) serve como agravante genérica, mas também qualifica o homicídio (art. 121, § 2º, I, Código Penal), de sorte que, neste crime, figurará apenas como qualificadora.
A segunda exceção está no atingimento das margens penais. Suponhamos que, em sentença condenatória por roubo, ao apreciar uma agravante, o magistrado perceba que a pena já atingiu o limite máximo previsto em lei (no exemplo, 10 anos). A incidência da agravante poderia levar a pena além desse limite? Não. Por conseguinte, seria ela descartada da pena provisória.
4.1.2.2 AGRAVANTES EM ESPÉCIE
Passemos, então, à análise das agravantes em espécie, salvo a reincidência, que já foi estudada no ponto1.1, ao qual remetemos o leitor.
A primeira alínea do inciso II do art. 61 se refere à motivação fútil ou torpe.
EXEMPLO
Roubar para comprar roupas da moda com o produto do crime é exemplo de motivação fútil, ao passo em que lesionar a integridade corporal de alguém por preconceito em relação à sua orientação sexual é motivação torpe.
Deve ser assinalado que estes motivos constituem qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, Código Penal).
Na letra b encontramos o crime praticado para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (delito cometido por conexão).
No primeiro caso, um crime é cometido para garantir ou facilitar a prática de outro delito.
EXEMPLO
O sequestro prévio do segurança de um empresário para facilitar a invasão de domicílio e consequente roubo dos bens pertencentes a este.
Na segunda hipótese, temos o crime praticado para que outro permaneça desconhecido.
EXEMPLO
Temos a ocultação do cadáver da vítima de um homicídio, até aquele momento considerada apenas desaparecida.
A situação é diferente da garantia da impunidade, em que o crime é conhecido e a conduta visa a evitar sua imputação aos participantes.
EXEMPLO
O furto de câmeras de segurança – e respectiva central de gravação de imagens – que flagraram a execução de um estupro, evitando assim que a imagem captada permita a identificação do autor.
A garantia da vantagem se refere àquilo que é auferido com a atividade criminosa, como no caso em que um dos autores de um roubo constrange seu comparsa, intimidando-o, a fim de ficar com a totalidade do produto do crime. Novamente temos agravantes genéricas que, no crime de homicídio, já constituem circunstâncias qualificadoras (art. 121, § 2º, V, Código Penal).
	A pena é agravada, ainda, quando o crime é praticado à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c, Código Penal). Aqui o legislador usa a técnica da interpretação analógica: após enfileirar exemplos (traição, emboscada etc.), conclui a norma com uma formulação genérica (outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido). Uma vez mais, a agravante genérica reflete uma qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, IV, Código Penal). Além disso, a dissimulação é constitutiva do estelionato (art. 171, Código Penal), do furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, Código Penal) e de qualquer outro crime que pressuponha conduta fraudulenta. Igualmente, a traição é qualificadora do furto (art. 155, § 4º, I, Código Penal).
COMENTÁRIO
Na alínea d, encontramos a agravante referente ao crime praticado com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum. A par da alínea anterior, usa-se uma vez mais a técnica da interpretação analógica, em que uma formulação casuística é seguida de uma cláusula genérica.
Assim, veneno é exemplo de meio insidioso (sub-reptício, escamoteado); fogo e tortura, de meios cruéis (que causam sofrimento físico ou psíquico extraordinários); e explosão, de meio que pode provocar perigo comum (risco a bens jurídicos de pessoas indeterminadas). Essa é a última alínea que corresponde a qualificadoras do crime de homicídio (art. 121, § 2º, III, Código Penal). Os meios que podem causar perigo comum, outrossim, constituem vários crimes do Código Penal, como o incêndio (art. 250, Código Penal), a explosão (art. 251, Código Penal), a inundação (art. 254, Código Penal), o perigo de desastre ferroviário (art. 260, Código Penal), entre outros.
	A agravante seguinte – alínea e – cuida do crime praticado contra ascendente (pais, avós, bisavós etc.), descendente (filho, neto, bisneto etc.), irmão ou cônjuge (pessoa com quem se mantém vínculo matrimonial). Pergunta-se, aqui, se a norma pode ser estendida aos casos de união estável, impondo-se resposta negativa.
Casamento e união estável são institutos diferentes e o dispositivo só menciona expressamente a primeira hipótese. Ou seja, a inclusão da união estável em seu âmbito somente poderia se dar por analogia, que é proibida em normas que elevam a sanção penal.
As agravantes da alínea ora em estudo não poderão ser utilizadas em crimes como o abandono material e o abandono intelectual, entre outros, para que não ocorra bis in idem.
	Tem-se, em seguida, as agravantes referentes ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, f, Código Penal). Há, no caso, a atuação que exorbita os poderes conferidos por lei, ou contrária ao regramento legal.
CONCEITO
Cargo (público) é aquele regido por um estatuto, com denominação própria, atribuições específicas e provimento em regra efetivo. Se o servidor público pratica crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 1965), não incidirá a referida agravante, uma vez que a abusividade já integra o tipo penal.
Ofício é a arte laboral executada de forma mecânica, como no caso de um marceneiro.
Ministério corresponde a uma função religiosa.
E profissão é a atividade que exige especialização, sendo certo que, para que seja aplicável a presente agravante, é necessário que ela esteja regulamentada por lei, pois só assim poderá haver violação de deveres.
Segue-se a agravante referente ao crime cometido contra criança (pessoa com idade inferior a 12 anos), maior de 60 anos (ou seja, idoso), enfermo (portador de doença física ou mental) ou mulher grávida, prevista no art. 61, II, g, do Código Penal. Essas agravantes se justificam na medida em que a peculiar condição da vítima reduz sua capacidade defensiva. Evidentemente, o sujeito ativo deve saber dessa condição.
EXEMPLO
Se o crime é praticado contra mulher cuja gravidez ainda não é aparente e o autor sequer tinha condições de conhecê-la, incidirá em erro, o que afasta a aplicabilidade da circunstância. Igualmente, há de se evitar o bis in idem (por exemplo, a agravante não será aplicada aos crimes contra idosos previstos na Lei n. 10.741, de 2003).
Segue-se circunstância concernente à maior audácia do criminoso, que resvala no desrespeito à autoridade pública, a saber: crime cometido contra ofendido que estava sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, h).
EXEMPLO
Saliente-se que a vítima imediata não é a autoridade, mas a pessoa sob sua proteção, tampouco a autoridade é autora do delito.
A penúltima agravante do art. 61, II, se refere ao delito praticado por ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (alínea i). O sujeito ativo se aproveita da situação calamitosa para a prática criminosa, obtendo, com isso, maior facilidade em conquistar os resultados almejados. Outrossim, demonstra insensibilidade ímpar.
Por derradeiro, temos o crime praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, j, Código Penal). Cuida-se, aqui, de espécie de embriaguez voluntária por álcool ou substância de efeitos análogos. O sujeito ativo se embriaga para praticar o crime, seja para perder seus freios inibitórios, seja para fingir um estado de inimputabilidade no momento do delito.
4.1.2.3 AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS
As agravantes mencionadas no art. 62 pressupõem a existência de um concurso de pessoas e, logo no primeiro inciso, temos o agente que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. Como restou claro no primeiro capítulo desta obra, há divergência na doutrina brasileira sobre a existência de um “autor intelectual”.
COMENTÁRIO
Caso ele exista, terá seu comportamento agravado pelo dispositivo em estudo. Se, no entanto, nos voltarmos às lições de ROXIN, que refuta a figura do autor intelectual, a agravante poderá ser aplicada tanto a autores, quanto a partícipes, uma vez que nem sempre quem promove, organiza ou dirige o crime será considerado seu autor.
O inciso II traz aquele que coage ou induz outrem à execução material do crime.A coação, promovida pelo autor mediato (de sorte que não temos, juridicamente falando, um necessário concurso de pessoas na hipótese) pode ser física ou moral, resistível ou irresistível. O induzimento é figura já estudada no primeiro capítulo deste livro.
No inciso III, temos quem instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade (o que representa maior eficácia no convencimento ou determinação) ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. A última agravante (inciso IV) se refere àquele que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Tem-se, aqui, a figura do crime mercenário, em que o autor ou partícipe pratica o crime em virtude da percepção de uma vantagem anterior (paga), ou pela expectativa da vantagem (promessa de recompensa). Tratando-se de qualificadora do homicídio (art. 121, § 2º, I, Código Penal), a circunstância agravante não será aplicada a este delito.
4.1.2.4 INEXORABILIDADE DAS ATENUANTES
Assim como ocorre com as agravantes, o art. 65 do Código Penal, que trata das atenuantes genéricas, afirma que as circunstâncias nele especificadas “sempre atenuam a pena”. No entanto, ao contrário do que o art. 61 do Código Penal faz, não ressalva as circunstâncias que constituem ou tornam privilegiado o crime. Portanto, seria possível interpretar a norma de modo a permitir a incidência plural de uma mesma circunstância.
EXEMPLO
O valor moral (art. 65, III, a, Código Penal), poderia simultaneamente diminuir a pena do homicídio (art. 121, § 1º, Código Penal) e atenuá-la.
Contrariamente opina Damásio de Jesus:
“É possível que a atenuante do art. 65 na Parte Especial do Código Penal como causa de diminuição da pena. Neste caso, a atenuação genérica não tem aplicação”.
E se a pena, ao chegar no momento de avaliação das atenuantes, já estiver fixada em seu patamar mínimo. Poderia ela ficar aquém do mínimo legal? Consoante a Súmula 231 do STJ, a “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Contra, Rogério Greco, por todos.
4.1.2.5 ATENUANTES EM ESPÉCIE
A primeira atenuante (art. 65, I, Código Penal) é etária: ser o agente menor de 21 anos à época do fato, ou maior de 70, na data da sentença. Aqui, o legislador não endossou a maioridade senil prevista na Lei 10.741, de 2003. Ou seja, não se atenua a pena porque o autor é idoso. No que concerne à menoridade, sua prova é feita com a certidão de nascimento (Súmula 74 do STJ).
	O inciso II traz o desconhecimento da lei, que, de acordo com o art. 21 do Código Penal, não isenta o agente de pena. Contudo, pode atenuá-la. Não se trata, aqui, do erro, que é a falsa representação da realidade, mas sim da alegação consistente em não saber da existência do diploma legal.
	A divisão das atenuantes em alíneas começa no inciso III do art. 65. Na letra a, figuram o relevante valor moral e o relevante valor social.
COMENTÁRIO
A pena é atenuada, ainda, quando o sujeito ativo procura, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou repara o dano causado antes do julgamento (alínea b).
A atenuante não se confunde com a causa de diminuição da pena prevista no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior), pois a reparação do dano pode se dar até o momento do julgamento (e não até o recebimento da denúncia ou da queixa), bem como mantém sua aplicabilidade mesmo aos crimes praticados mediante violência ou grave ameaça; tampouco se confunde com o arrependimento eficaz (art. 15, Código Penal), pois a evitação ou minoração de consequências ocorrem após a consumação do delito.
	Em seguida, temos a atenuante referente ao cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (alínea c).
ATENÇÃO
A coação irresistível, se física, conduz à atipicidade da conduta por ausência de voluntariedade. Se moral, isenta de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22, Código Penal).
Portanto, a atenuação refere-se unicamente à coação resistível. O cumprimento de ordem pressupõe que esta seja manifestamente ilegal, pois, caso não o seja, há igualmente isenção de pena por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22). Já a influência de violenta emoção (que também engloba a paixão), determinada pelo ato injusto da própria vítima, não se confunde com o domínio de violenta emoção, que diminui a pena no homicídio (art. 121, § 1º, Código Penal). O agente não é dominado, o que obscurece seu pensamento e dificulta a capacidade de reflexão. A influência é mais sutil, apenas tornando-o mais propenso à prática criminosa.
	A confissão espontânea da autoria, perante a autoridade, igualmente atenua a pena (alínea d). Não importa se a autoria era conhecida, incerta ou ignorada, uma vez que, em qualquer caso, o agente mostra disposição em colaborar para com a aplicação da lei.
E se o condenado, em sede policial, confessou, mas posteriormente se retratou em juízo?
Há quem rejeite a atenuante e há quem a aceite, desde que a condenação tenha se baseado nela. E quanto à chamada “confissão qualificada” (confissão com teses defensivas agregadas, como a legítima defesa)? Novamente, há quem não admita a atenuação e há quem a admita, se servir para embasar a condenação.
A última agravante nominada (alínea e), se refere ao crime praticado sob influência de multidão em tumulto (crime multitudinário), caso o agente não seja o responsável pela confusão, ocasião em que se sentirá, o agente, mais propenso à prática criminosa.
4.1.2.6 ATENUANTES INOMINADAS
O art. 66 do Código Penal permite o reconhecimento pelo magistrado de outras atenuantes não previstas em lei, baseadas em circunstâncias relevantes, anteriores ou posteriores ao crime. Todavia, o dispositivo não permite sejam alteradas as atenuantes especificadas no art. 65.
4.1.2.7 CONCURSO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
O tema é tratado pelo art. 67 do Código Penal, o qual conta com a seguinte redação:
“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência".
Em suma, existem circunstâncias agravantes ou atenuantes que preponderam sobre as demais, provocando alterações mais intensas sobre a sanção penal.
EXEMPLO
A reincidência (agravante do art. 61, I, Código Penal) prepondera sobre a reparação do dano (atenuante do art. 65, III, b, Código Penal); a atenuante do relevante valor moral (art. 65, III, a, Código Penal), prepondera sobre a agravante do crime praticado mediante veneno (art. 61, II, d, Código Penal).
Em regra, doutrina e jurisprudência entendem que as circunstâncias atenuantes e agravantes alteram a pena em 1/6. Em se cuidando de circunstâncias preponderantes, a valoração destas deve ser mais intensa. De qualquer forma, a compensação de uma agravante por uma atenuante somente pode ocorrer se elas forem igualmente preponderantes.
4.1.3 PENA DEFINITIVA
Após a segunda fase do sistema trifásico, o resultado da pena provisória, já permeado pelas agravantes e atenuantes, é transportado para a fase da pena definitiva, onde incidirão sobre ela causas de aumento e de diminuição da pena.
A incidência das causas de aumento e diminuição se dá em cascata: sobre o resultado da pena provisória, por exemplo, incidirá a primeira causa de diminuição; existindo outra causa, esta produzirá seus efeitos sobre a pena já diminuída pela primeira causa.
Nada impede que haja concurso entre duas ou mais causas de diminuição, duas ou mais causas de aumento, ou entre causas de aumento e de diminuição.
No entanto, consoante dispõe o art. 68, p. único, do Código Penal, se houver concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, o magistrado poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição,prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.
COMENTÁRIO
Nessa fase do sistema trifásico, admitir-se-á a ultrapassagem das margens penais mínima – pela incidência de causas de diminuição – e máxima – em virtude das causas de aumento – abstratamente cominadas pelo legislador.
	Assim, por exemplo, em um roubo tentado, caso terminada a fase da pena provisória com a sanção ajustada no mínimo legal (4 anos) e inexistindo causas de aumento a considerar, a pena será reduzida de um 1/3 a 2/3, em razão do disposto no art. 14, II, Código Penal. Assim, supondo que a diminuição da pena referente à tentativa, em nosso hipotético roubo, seja de 1/2, a sanção penal para o crime restará fixada em 2 anos de reclusão.
Terminada a fase da pena definitiva, estará esgotado o cálculo de seu quantitativo, que somente poderá ser modificado em eventual recurso.
ATENÇÃO
Deve ser lembrado que a sentença condenatória não se esgota nesse momento. Ainda devem ser observados os regimes prisionais, a substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos, a possibilidade de sursis etc. Apenas se conclui a determinação do tamanho da pena privativa de liberdade a cumprir.
4.2 REGIMES PRISIONAIS
Os regimes prisionais correspondem à forma pela qual a pena privativa de liberdade será executada, implicando maior ou menor restrição, dependendo de sua espécie. Ademais, o estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena dependerá do regime fixado. São regimes prisionais:
(a) fechado;
(b) semiaberto; e
(c) aberto.
Estudemos cada um deles.
4.2.1 REGIME FECHADO
Consoante o art. 33, § 1º, a, do Código Penal, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, denominado penitenciária. Os arts. 87 e seguintes da Lei de Execução Penal, ao seu turno, regem as características da execução da pena em penitenciárias, determinando o recolhimento do condenado em cela individual, com área mínima de 6m² e ambiente salubre, entre outros requisitos.
O trabalho interno é obrigatório ao condenado (art. 31 da Lei de Execução Penal), e possível o externo, desde que em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as devidas cautelas contra fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP).
4.2.2 REGIME SEMIABERTO
O regime semiaberto é executado em colônia agrícola, industrial ou similar (art. 33, § 1º, b, do Código Penal e art. 91 da LEP), sendo que os presos poderão ficar em celas coletivas. São admissíveis tanto o trabalho interno, quanto o externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (art. 35, § 2º, Código Penal).
4.2.3 REGIME ABERTO
As casas de albergado destinam-se aos condenados que cumprirão pena em regime aberto (art. 33, § 1º, c, do Código Penal, e art. 93 e seguintes da LEP).
COMENTÁRIO
A principal característica deste estabelecimento é a ausência de obstáculos físicos contra a fuga, pois o regime aberto se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
O trabalho é exigência do regime, sempre fora do estabelecimento e sem vigilância. O condenado pode optar, todavia, por frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada. Permanecerá recolhido em casa de albergado apenas no período noturno e nos dias de folga (art. 36, § 1º, Código Penal), ocasião em que poderá assistir a cursos ou palestras (art. 95 da LEP).
4.2.4 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO
Criado pela Lei n. 10.792, de 2003, o regime disciplinar diferenciado tem incidência quando (art. 52 da LEP):
(a) o condenado, ou o preso provisório, pratica de fato previsto como crime doloso ocasione subversão da ordem ou disciplina internas;
(b) o preso provisório ou condenado, nacionais ou estrangeiros, apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;
(c) há fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando por parte do preso provisório ou o condenado.
As hipóteses são excessivamente abertas, o que faz com que se sustente a inconstitucionalidade da previsão normativa por ausência de taxatividade.
COMENTÁRIO
São características do regime disciplinar diferenciado:
I- duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II- recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV- o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
Também aqui percebemos veementes protestos pela inconstitucionalidade do dispositivo, sob a alegação de que ele violaria o princípio da humanidade das penas.
4.2.5 REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
Na sentença condenatória deve o magistrado, desde logo, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Para tanto, ele seguirá as regras estabelecidas no art. 33, § 2º, a seguir sistematizadas:
	
	RECLUSÃO
	DETENÇÃO
	REGIME FECHADO
	Pena superior a oito anos
Pena superior a quatro, até oito anos + reincidência
	O regime inicial fechado não é cabível na detenção
	
	
	
	
	
	
	
	
	REGIME SEMIABERTO
	Pena superior a quatro anos, até oito anos
Pena de até quatro anos + reincidência
	Pena superior a quatro anos
	
	
	
	
	
	
	
	
	REGIME ABERTO
	Pena de até quatro anos
	Pena de até quatro anos
	
	
	
	
	
	
	
	
Há, portanto, dois fatores que interferem na fixação do regime inicial de cumprimento da pena: a sua quantidade e a reincidência, sendo certo que o regime inicial fechado só é possível nos crimes punidos com reclusão. Deve ser observado, no entanto, que as regras do art. 33, § 2º, comportam exceções, a saber:
a) o magistrado pode fixar regime mais gravoso que o previsto se os critérios do art. 59 do CP assim recomendarem. De toda sorte, o magistrado deverá fundamentar sua opção com base no caso concreto. Sobre o tema, interessa a leitura da Súmula n. 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Ora, se a pena-base foi fixada no mínimo, isso significa que as circunstâncias judiciais não eram desfavoráveis ao condenado, o que impede o regime de maior severidade. No mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do STF: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada” (Súmula 718); “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). Sobre o tema, ver, ainda, a Súmula n. 269, do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicial”.
b) Em caso de crimes hediondos e equiparados, o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072, de 1990, estabelece regime inicial fechado obrigatório. No entanto, a constitucionalidade dessa regra vem sendo questionada, pois a obrigatoriedade fere o princípio da individualização executória das penas (nesse sentido já decidiu o STF).
4.2.6 PROGRESSÃO E REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
4.2.6.1 PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
A pena privativa de liberdade, no Brasil, é executada de forma progressiva, com ingresso do apenado em um regime mais restritivo, passando por um regime intermediário e chegando até um com restrição mínima da liberdade (sistema progressivo irlandês).
COMENTÁRIO
Em outras palavras, o condenado, pouco a pouco e de acordo com seu mérito, vai conquistando a suavização das restrições a ele impostas.
O art. 33, § 2º, do Código Penal, menciona brevemente o sistema progressivo, mas sem tecer maiores considerações. Será naLei de Execução Penal que encontraremos a sistematização da matéria.
Segundo o art. 112 da Lei n. 7.210, de 1984 (LEP), são requisitos para a progressão de regime:
a) cumprimento de parte da pena privativa de liberdade no regime imediatamente anterior. A quantidade de pena a ser cumprida depende da natureza do crime. Em regra, exige-se 1/6 do tempo total de pena. Assim, se o agente foi condenado a uma pena de 12 anos de reclusão, deve cumprir 2 anos para passar do regime fechado para o semiaberto. No entanto, nos crimes hediondos e equiparados, a regra é diferente: de acordo com o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, de 1990, a progressão de regime em tais delitos pressupõe cumprimento de 2/5 da pena, caso o condenado seja primário, ou 3/5, em caso de reincidência.
COMENTÁRIO
Mas nem sempre foi desta forma, pois, em sua redação original, a Lei dos Crimes Hediondos estabelecia o regime integralmente fechado. Isto é, o condenado começava a cumprir sua pena em regime fechado e não tinha direito à progressão.
A regra começou a ser flexibilizada a partir da Lei n. 9.455, de 1997, que define o crime de tortura. Na época, houve protestos pela extensão da regra aos demais crimes hediondos e equiparados, sob o argumento da isonomia. Entretanto, o STF abraçou entendimento diverso na Súmula n. 698:
“Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.
Em 2006, no entanto, no julgamento do habeas corpus n. 82.959/SP, o STF julgou inconstitucional, em um caso concreto (incidenter tantum), o regime integralmente fechado, sob o argumento da violação ao princípio da individualização da pena (o mesmo usado hoje para contestar o regime inicialmente fechado). Verificando que o regime integral seria de fato abolido, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007 (com vigência na data da publicação), em que, através da alteração do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072, se passou a admitir a progressão de regimes nos crimes hediondos e equiparados (todavia após o cumprimento de parcela maior da pena do que aquela prevista no art. 112 da LEP, isto é, 2/5 ou 3/5).
Com a mudança na legislação, surgiu a dúvida:
A nova regra seria aplicável aos delitos anteriores à vigência da Lei n. 11.464?
Prevaleceu a opinião segundo a qual, nos crimes hediondos e equiparados praticados anteriormente a ela, em virtude da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, valeria a regra geral da Lei de Execução Penal, com progressão após o cumprimento de 1/6 da pena. Como a lei nova, nesse ponto, impõe uma regra mais severa de progressão (2/5 ou 3/5), ela seria irretroativa. Esse entendimento acabou sumulado pelo STJ (Súmula 471: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”), bem como foi objeto de súmula vinculante editada pelo STF (Súmula Vinculante n. 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”).
Resumidamente: João, primário, cometeu crime de estupro em 2005, razão pela qual, se condenado, estaria sujeito ao regime integralmente fechado, o qual, contudo, foi declarado inconstitucional pelo STF; assim, João pode progredir de regime após cumprir 1/6 da pena que lhe foi imposta, e não 2/5 ou 3/5, que importariam tratamento mais severo e, portanto, irretroativo; no entanto, se praticasse o crime após a vigência da Lei n. 11.464/2007, precisaria cumprir 2/5 da pena.
ATENÇÃO
De acordo com a Súmula 715 do STF, para fins de progressão de regime não se considera a pena unificada – para atender ao limite de 30 anos – mas sim a pena total.
b) Apresentação de bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional. Para a progressão de regime, o cumprimento de parcela da pena não é suficiente. Mister se verifique o mérito do condenado.
Mesmo com a certificação, em caso de dúvida, pode o juiz exigir um exame criminológico para embasar sua decisão?
O exame criminológico é mencionado no art. 8º da LEP e consiste em uma avaliação realizada por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais. Antigamente, o parágrafo único do art. 112 da LEP estabelecia que, quando necessário, a progressão de regime deveria ser precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame. Entretanto, a norma foi revogada pela Lei n. 10.792, de 2003, que, ainda, trouxe à baila a certificação pelo diretor do estabelecimento prisional. Isso não significa, contudo, que o exame criminológico não possa acontecer, embora o tema não seja pacífico. Basta que o magistrado fundamente sua exigência. A Súmula Vinculante n. 26, acima transcrita, já deixa clara a posição do STF sobre o tema.
Nesse sentido também é a orientação do STJ, sintetizada na Súmula n. 439:
“Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.
c) Em caso de condenado por crime contra a administração pública, fica a progressão de regime condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. Embora a norma não ressalve o dano de impossível reparação, também nesse caso o agente pode progredir de regime. Para tanto, faz-se uma analogia com os arts. 78, § 2º e 83, IV, ambos do Código Penal.
COMENTÁRIO
A progressão sempre se dará do regime imediatamente anterior para o subsequente, o que impede a progressão per saltum (ou seja, do regime fechado para o aberto, sem passagem pelo semiaberto).
Esse é o teor da Súmula n. 491 do STJ: “É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional”.
Nesse ponto, uma pergunta se faz pertinente:
O que é a prisão albergue domiciliar?
Consiste na imposição de prisão domiciliar àquele que deveria estar em casa de albergado, cumprindo regime aberto, seja porque este foi o regime inicial fixado na sentença condenatória, seja porque o condenado já faz jus à progressão de regime, mas no Estado inexiste casa de albergado, ou nesta não há vagas. O condenado não pode sofrer uma privação de liberdade mais intensa do que a necessária, por ineficiência do poder público, invocando-se, destarte, os princípios da humanidade e da individualização das penas. Ainda que o art. 117 da LEP, que trata da prisão domiciliar, não contemple a hipótese de ineficiência estatal, este dispositivo é aplicado de forma analógica, em benefício do apenado.
4.2.6.2 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
Consoante entendimento sumulado pelo STF (Enunciados de n. 716 e 717), é cabível a execução provisória da pena privativa de liberdade, com progressão de regime prisional antes mesmo da sentença condenatória transitada em julgado. Para tanto, basta que:
(a) o réu esteja preso cautelarmente; e
(b) haja trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (ausência de recurso desta) ou, ainda que pendente recurso, este não tenha o condão de alterar a progressão de regime.
	Suponhamos que determinada pessoa, presa preventivamente há um ano (prisão cautelar, que não se confunde com a pena), seja condenada a seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Considerando que a prisão preventiva se assemelha ao regime fechado, a execução imediata da sentença traria situação mais favorável ao réu. No entanto, se a acusação recorre, visando a aumentar a pena, deve ser aguardado o resultado do recurso, que permanecerá preso caso persistam os motivos ensejadores da prisão cautelar.
E se a acusação não recorre? Ou então, e se o recurso não tem por objetivo aumentar a pena?
Nessashipóteses, a situação do réu não pode ser piorada em grau recursal, sendo vedada a reformatio in pejus.
Ao réu surge uma escolha de Sofia: ele pode tentar, através de recurso defensivo, a absolvição, mas em tese permaneceria preso; ou pode se conformar com a sentença condenatória, para gozar do regime prisional menos restritivo mais cedo, transformando sua prisão cautelar em prisão-pena. Evidentemente que, caso faça a segunda opção, o réu será prejudicado em seus direitos à ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição. Justamente por isso se invoca a possibilidade de execução antecipada da pena, permitindo a inserção do réu em regime menos severo de custódia ainda que pendente recurso. E, segundo a Súmula n. 717 do STF, nem mesmo o fato de o réu estar em prisão especial afasta a possibilidade.
ATENÇÃO
Deve ser ressaltado, no entanto, que caso o réu esteja em liberdade, o que é a regra nas ações penais, não se pode antecipar a execução da pena, pois tal procedimento feriria o princípio da presunção de inocência.
Em resumo, a execução provisória da pena somente pode ser admitida quando em favor do réu, nunca em seu desfavor.
4.2.6.3 REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL
Da mesma forma que o condenado pode progredir de regime prisional, a pena também poderá ser executada na forma regressiva, com transferência a regime mais restritivo. Essa é a inteligência do art. 118 da LEP. Isso ocorrerá quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 da LEP), de acordo com o inciso I do art. 118; ou sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111 da LEP), consoante o inciso II. O condenado, ainda, será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta, segundo redação do § 1º do art. 118. Nas hipóteses do inciso I e do § 1º, o condenado terá direito à ampla defesa anterior à regressão.
No que concerne à regressão de regime pelo inadimplemento da pena de multa, cremos ela impossível.
COMENTÁRIO
Isso porque desde 1996, mais especificamente com a edição da Lei n. 9.268, a multa não pode mais ser convertida em prisão, se não for paga. Portanto, pelo mesmo raciocínio, não pode determinar a regressão de regime prisional.
4.3 DETRAÇÃO DA PENA
CONCEITO
Detração é o cômputo na pena ou na medida de segurança a ser executada do período em que o condenado ficou preso – seja a prisão processual ou administrativa –, internado em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento congênere, ou teve sua liberdade restringida por qualquer outro modo (art. 42 do Código Penal).
Ou seja, abate-se da pena ou da medida de segurança fixadas aquele tempo em que a pessoa, antes mesmo da condenação definitiva ou da sentença absolutória imprópria, teve a sua liberdade restringida.
Simplificando, ao menos por ora, pois o tema comporta discussões doutrinárias, podemos expor o seguinte exemplo:
Se uma pessoa foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, mas ficou presa temporariamente 30 dias, e preventivamente outros 90 dias, esse período de custódia cautelar – 120 dias – será deduzido do montante da sanção penal, restando 5 anos e 8 meses de pena a cumprir.
Uma leitura rápida do art. 42 do Código Penal pode levar à (falsa) conclusão de que a detração somente é aplicável às penas privativas de liberdade. Todavia, ela se aplica igualmente às penas restritivas de direitos.
EXEMPLO
Se a pena privativa de liberdade de 8 meses é substituída por prestação de serviços à comunidade, deverá a pena substitutiva ser cumprida no mesmo tempo. Entretanto, se, durante o processo, o então réu ficou preso preventivamente por um mês, a prestação de serviços se dará ao longo de sete meses, em virtude da detração.
O art. 42, ainda, menciona que apenas a prisão provisória (temporária e preventiva) e a prisão administrativa (por exemplo, aquela que ocorre em âmbito militar) determinam a detração.
Mas e a prisão por dívida referente a alimentos, de natureza civil?
A situação enseja discussão doutrinária e jurisprudencial, existindo quem admita a detração (pois há efetiva restrição da liberdade, que pode ser vinculada a um crime, como no caso do art. 244 do Código Penal) e quem a refute (porque a medida não é uma sanção, mas uma medida de coerção ao devedor de alimentos). Medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, como, por exemplo, a prisão domiciliar, se prestam à detração? Sim, pois também impõem restrições ao réu anteriores à prolação da sentença condenatória.
Questiona-se, ainda, se a prisão, ou qualquer outra medida restritiva, decretada no curso de uma investigação ou processo, pode ser aproveitada para a detração em sentença prolatada em processo distinto. O art. 111 da Lei n. 7.210 de 1984 (Lei de Execução Penal) responde parcialmente a pergunta, ao estabelecer a detração seja no mesmo processo, ou em processo distinto.
Mas isso se dá mesmo em face de delitos posteriores à prisão?
Um exemplo, para esclarecer melhor: João foi preso preventivamente em um processo em que figura como réu por crime de roubo e, depois de 60 dias de cárcere, é descoberto promovendo a entrada em estabelecimento prisional de um telefone celular, o que, em tese, caracteriza o crime do art. 349-A do Código Penal. Dias depois, o crime de roubo prescreve, extinguindo-se a punibilidade do autor, que é posto em liberdade. Caso, no entanto, venha a ser condenado pelo delito praticado enquanto estava preso, poderá aproveitar esse tempo de privação da liberdade para atenuar o rigor da sanção penal? O STJ já decidiu que a detração só se opera para crimes cometidos antes da segregação cautelar, para que não se crie uma espécie de crédito de pena (HC 178.894, julgado em 13/11/2012). A posição, contudo, não é pacífica, até porque o art. 111 não estabelece expressamente a restrição.
Hoje, a detração já deve ser averiguada na própria sentença condenatória, pois ela influirá na determinação do regime inicial de cumprimento da pena (art. 387, § 2º, CPP, alterado pela Lei n. 12.736 de 2012).
CONEXÃO
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ATIVIDADE
Paulo, primário, após cometer um crime de roubo com emprego de arma fogo, é condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Na sentença, o magistrado fixa como fechado o regime inicial de cumprimento da pena. Para tanto, justifica sua opção dizendo que o roubo é um crime grave e que a população não tolera mais a atividade de tais tipos de criminosos. Pergunta-se:
(a) em que fase do sistema trifásico será valorado o emprego de arma?
(b) Procede a argumentação do magistrado para fixar um regime inicial mais severo do que aquele que seria cabível pelo disposto no art. 33, § 2º, do CP?