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www.joaouriascursos.com 2 OS 5 MAIORES ERROS COMETIDOS POR ADVOGADOS DESDE A REFORMA TRABALHISTA Uma produção da www.joaouriascursos.com 3 www.joaouriascursos.com 4 SUMÁRIO APRESENTAÇÃO: A ADVOCACIA E A REFORMA........................................................... 05 TERMOS DE USO.............................................................................................................. 08 ERRO Nº 1: IR À AUDIÊNCIA SEM CONHECER BEM AS QUATRO NOVAS REGRAS PROCEDIMENTAIS............................................................................................................ 09 ERRO Nº 2: USAR O MESMO MODELO DE PETIÇÃO INICIAL....................................... 14 ERRO Nº 3: NÃO ESTAR ATENTO AO NOVO PROCEDIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.............................................................................................................. 23 ERRO Nº 4: CONTINUAR INERTE NA FASE DE EXECUÇÃO.......................................... 27 ERRO Nº 5: NÃO APROVEITAR AS NOVAS REGRAS PROCESSUAIS FAVORÁVEIS AOS EMPREGADORES...................................................................................................... 31 ERRO Nº 6 (BÔNUS): NÃO INCLUIR O NOVO REQUISITO AO ELABORAR O RECURSO DE REVISTA..................................................................................................... 34 CONCLUSÃO: ESTEJA PREPARADO................................................................................ 36 QUANDO O CONHECIMENTO É O CAMINHO: CONHEÇA UM POUCO DO AUTOR.. 37 www.joaouriascursos.com 5 A ADVOCACIA E A REFORMA No início de dezembro de 2017 – ou seja, um mês após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, a principal lei da Reforma Trabalhista – ao final de uma palestra que ministrei numa cidade do interior de São Paulo, um advogado me abordou com um papel na mão e perguntou se eu poderia lhe dar um minuto da minha atenção. Eu lhe disse que sim e, então, ele me falou, pesaroso, que tinha acabado de ter uma petição inicial trabalhista indeferida. Algo que, segundo ele, nunca havia lhe acontecido em toda sua carreira. Falou, então, que havia ficado com dúvidas sobre o que causou o indeferimento e me perguntou se eu poderia ajudá-lo dando uma olhada rápida na sentença (o papel que estava em sua mão). Para verificar, principalmente, se essa extinção sumária do seu processo, que estava causando dores de cabeça no escritório, teria relação com a Reforma. Como eu não estava com a agenda apertada e seria um prazer ajudar o colega, peguei o documento e, após ler o dispositivo, no qual constava a extinção sem julgamento de mérito, dirigi meus olhos à fundamentação. E verifiquei, rapidamente, que a decisão resultou da aplicação do artigo 840 da CLT. Que prevê os elementos obrigatórios da petição inicial escrita e foi alterado com a Reforma. Perguntei a ele, então, se havia usado o mesmo modelo de inicial que sempre usou, e, a resposta foi positiva. Então, já prevendo o que havia acontecido, fiz mais algumas perguntas e constatamos, por fim, que havia faltado o novo requisito exigido para os processos que seguem o Procedimento Ordinário. Ou seja: a desatenção às mudanças que a Reforma operou sobre as regras processuais (combinada, é verdade, com a má sorte a que todos nós estamos sujeitos de o processo ter sido distribuído para uma juíza rigorosa e formalista), acabou criando um problema que o escritório não precisava ter. www.joaouriascursos.com 6 Outra história semelhante aconteceu num dia próximo daquele: uma advogada enviou uma mensagem num grupo fechado de Whatsapp do qual participo narrando que tinha acabado de conversar com o gerente de RH de uma empresa cliente que precisava rescindir o contrato de um empregado; e ele a perguntou sobre como deveria realizar a rescisão, tendo em vista a “nova lei”. Ela escreveu em sua mensagem para o grupo, entretanto, que não sabia exatamente o que havia mudado no procedimento de rescisão, nem mesmo se havia mudado alguma coisa. Eu acabei respondendo com um áudio rápido explicando. Mas, o ponto que merece atenção é: o próprio consultor jurídico sabia tão pouco sobre um tema da Reforma quanto seu próprio cliente. Uma situação, na verdade, absolutamente proibida para todos nós que temos ou almejamos ter uma carreira advocatícia de sucesso. Todos nós sabemos que a Reforma Trabalhista foi – e está sendo – uma gigantesca mudança no Direito do Trabalho brasileiro. Então, é natural que surjam dúvidas e incertezas. Mas, ao mesmo tempo, nós temos a obrigação – profissional, ética e constitucional – de estarmos atualizados. E, por isso, é uma situação que exige dos advogados ainda mais atenção e estudo do que o usual. Não apenas para evitarmos situações absolutamente proibidas como as narradas acima. Muito mais do que isso, todo advogado e advogada deve estar preparado para lidar com as mudanças da Reforma em alto nível. Para poder, por exemplo, protestar em audiência contra decisões interlocutórias equivocadas, impugnar sentenças, arrazoar recursos, arguir inconstitucionalidades (ou contestar arguições de inconstitucionalidade), informar clientes com segurança e qualidade, fazer prognóstico de processos etc. Se você acha que não, pense bem: grandes mudanças como essa criam a rara oportunidade para você sair na frente e se destacar dos demais. Essa oportunidade, entretanto, só será aproveitada por quem se preparar melhor e mais rápido. www.joaouriascursos.com 7 Este e-book é uma contribuição minha para te ajudar nessa árdua tarefa. Aqui, apresentarei os que, segundo minhas pesquisas, são os cinco maiores erros que os advogados estão cometendo – e você não pode cometer – desde a entrada em vigor da Reforma. Escolhi falar dos erros de Processo – excluindo, portanto, o Direito Material – simplesmente porque são os temas mais urgentes: enquanto as novas regras de Direito Material chegarão aos Fóruns paulatinamente nos próximos anos, as de Direito Processual têm aplicabilidade imediata aos atos processuais praticados desde o dia 11 de novembro de 2017. Quero que você saiba que estou muito feliz por você tê-lo baixado e ter se interessado em lê-lo. Acredito que toda a nossa sociedade se beneficia com o seu aprimoramento na ciência do Direito do Trabalho: melhores soluções para os conflitos trabalhistas significam uma economia melhor e, portanto, uma sociedade melhor. Tenho certeza que, de algum modo, esse pequeno livro será valioso para você. Aproveite esse momento: estudar é subir mais um degrau em direção à vitória. Boa leitura, Professor João Urias www.joaouriascursos.com 8 TERMOS DE USO Todas as situações e casos mencionados neste livro são hipotéticos e fictícios e foram criados pelo professor apenas para fins didáticos. Qualquer semelhança com casos ou situações reais é mera coincidência. Além disso, em nenhum momento existe a intenção de difamar, desrespeitar, insultar, humilhar ou menosprezar você, leitor, ou qualquer outra pessoa, cargo ou instituição. Caso você acredite que alguma parte deste material seja de alguma forma desrespeitosa ou indevida e deva ser removida, ou alterada, você pode entrar em contato diretamente comigo por meio do e-mail professorjoao@joaouriascursos.com. Direitos Autorais Este material está protegido por leis de direitos autorais. Todos os direitos sobre o mesmo são reservados. Você tem autorização para reproduzir parcialmente seu conteúdo em forma de citação, desde que citando a fonte. Você não tempermissão para vender, distribuir gratuitamente ou ainda copiar ou reproduzir integral ou parcialmente, em formato que não seja o de citação, o conteúdo deste guia em sites, blogs, jornais ou quaisquer outros veículos de distribuição e mídia. Qualquer tipo de violação dos direitos autorais estará sujeita a ações legais. www.joaouriascursos.com 9 1. IR À AUDIÊNCIA SEM CONHECER BEM AS QUATRO NOVAS REGRAS PROCEDIMENTAIS A audiência, você sabe muito bem, é um dos momentos fundamentais do processo trabalhista. O que acontece nessa sessão presencial definirá, muito provavelmente, grande parte da solução do processo. A Reforma alterou quatro regras procedimentais importantes nela (que, em geral, favorecem a parte reclamada, importa saber) e há advogados que estão cometendo o pecado profissional de ir ao Fórum sem conhecê- las. Você não pode ser e não quer ser um deles, certo? Então, conheça as quatro alterações: Primeira: possibilidade de recusar a desistência da ação (art. 841, § 3º, CLT) Imagine que você está defendendo um pequeno empregador numa reclamação www.joaouriascursos.com 10 trabalhista que, entre outras coisas, tem um pedido de indenização por dano moral (ou extrapatrimonial, para usar a terminologia escolhida pelo legislador reformista) por prática de ato de racismo. Você está no dia da audiência, já elaborou e protocolou sua defesa e, nela, consta a versão de seu cliente sobre a acusação: ele te assegurou que não praticou nenhum dos atos narrados na inicial. Mais do que isso: ofendido com a alegação, ele te disse que quer que você se esforce para deixar isso comprovado e registrado, pois, deseja representar o reclamante por prática do crime de calúnia. Assim que todos ingressam na sala da sessão, entretanto, o advogado do reclamante se dirige ao juiz para requerer a desistência justamente desse pedido. O que você faz? Pois bem, o novo parágrafo 3º do artigo 841 da CLT diz o seguinte: Artigo 841. (...)§ 3º Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. A mensagem é clara: o magistrado só pode acatar a desistência de qualquer pedido se o reclamado consentir. A matéria, anteriormente, não estava prevista no diploma especializado, o que sempre causava alguma insegurança. Agora, com a Reforma, o advogado reclamado que já apresentou a contestação e se encontra nesta situaçãotem um fundamento expresso e inequívoco para, se necessário ou conveniente, exigir a apuração dos fatos e o pronunciamento jurisdicional sobre a questão. Segunda: maior liberdade para escolher o preposto (art. 843, § 3º, CLT) É permitido, como no Processo Civil, levar um preposto profissional, não vinculado à empresa reclamada, para representá-la na audiência? Um dos princípios que informa o Processo do Trabalho é a Oralidade e, por isso, como se sabe, não basta a apresentação de contestação para afastar a caracterização da revelia. É necessária a presença do www.joaouriascursos.com 11 empregador ou de seu representante – o preposto – na audiência. A regra anterior – desde o ano de 1943 até novembro de 2017 – era que esse preposto tinha de ser empregado da empresa. Empresas que se arriscavam a desatender essa exigência se sujeitavam a arcar com asconseqüências da revelia. A Reforma, entretanto, concedeu essa liberdade aos empregadores por meio da inclusão do parágrafo 3º doartigo 843 da CLT: Artigo 843. (...) § 3º O preposto a que se refere o § 1o deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada. Mas, fique atento: o parágrafo 1º não foi alterado. Ou seja: o preposto ainda tem que ter conhecimento dos fatos, sob pena de caracterização de confissão ficta – consideração de veracidade fática da petição inicial. E essa é uma exigência que, se você é advogado de reclamantes, não pode esquecer. Terceiro: possibilidades de contornar a revelia (art. 844, §§ 4º e 5º, CLT) Imagine que você trabalha com contencioso trabalhista e, num certo dia, as coisas deram errado: o horário da audiência chegou, mas, o preposto não apareceu e você sequer sabe o motivo. De qualquer maneira, como bom causídico, você tem que fazer o melhor para defender quem lhe contratou. Essa situação não é ideal, mas, você sabe, acontece. O que fazer? Pois, saiba que a Reforma acrescentou novas regras na CLT que melhoram significativamente a posiçãode quem se encontra nessa situação. Trata-se dos parágrafos 4º e 5º do artigo 844 da CLTque, em parte, repetem regras do CPC e, em parte, criam novas hipóteses de afastamento dos efeitos da revelia: Artigo 844. (...) www.joaouriascursos.com 12 § 4º A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5º Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados. A previsão mais importante, acreditamos, é a última, que garante, com força de previsão legal,que a reclamada não fique totalmente sem defesa. No entanto, o parágrafo quarto também é importantíssimo, tanto pela hipótese inovadora do inciso quarto (que abre um grande leque de possibilidades de defesa);quanto pela reprodução expressa das exceções do Processo Civil, como a do inciso primeiro, que significa, por exemplo, que, se você é representante de uma empresa tomadora de serviços, se o preposto da primeira reclamada (a empresa de terceirização) estiver presente na audiência, você pode exigir, com segurança, o afastamento dos efeitos da revelia à sua empresa. Quarto: segurança quanto ao prazo da contestação (art. 847, parágrafo único, CLT) Às vezes, por inúmeras razões, os advogados de reclamadas acabam sendo obrigados a concluir sua defesa na última hora. Acontece que, desde a implantação do processo judicial eletrônico na Justiça do Trabalho, enfrentaram-se problemas de insegurança gerados pela falta de uma norma legal que regulamentasse o prazo limite para www.joaouriascursos.com 13 protocolar a defesa no sistema online. É verdade que grande parte das Varas aceitava contestações até em pendrive, desde que entregues no início da sessão, mas, ocorreu, por exemplo, de juízes estabelecerem outros prazos: uma hora antes da audiência, o horário da primeira audiência do dia, ou, até mesmo, 24 horas antes da audiência. Ou seja: se o advogado que estava nesta situação estava indo para uma Vara desconhecida, nunca saberia o que encontrar. Você consegue imaginar os problemas que essa instabilidade causou (talvez, até, tenha vivido um deles). A quarta alteração é simples (a menos a princípio), e veio para dar fim a essa insegurança. O parágrafo único do artigo 847 apenas estabelece que: Artigo 847. (...) Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência. Assim, hoje, advogados de reclamantes e reclamadas devem saber que o juízo tem obrigatoriedade legal de receber uma contestação protocolada no sistema, ainda que o protocolo tenha ocorrido minutos antes do apregoamento. Segurança total na sua próxima audiência Pois bem, essas são as quatro alterações operadas pela Reforma que influenciarão diretamente sua atuaçãoem audiência. Memorizou? Entendê-las bem e tê-las frescas na cabeça é condição para que você esteja seguro e tenha um bom desempenho na próxima vez que for ao Fórum. www.joaouriascursos.com 14 2. USAR O MESMO MODELO DE PETIÇÃO INICIAL Você lembra qual foi o erro do advogado na primeira história que contei neste livro? Exatamente: usar o mesmo modelo de petição inicial que usava antes da entrada em vigor da Reforma. Esse é o segundo erro e ele pode ser fatal. As Reforma Trabalhista de 2017, todos sabem, foi patronal: teve como motivo de ‘fundo as reivindicações dos empresários contra o modo como o Direito do Trabalho funciona no Brasil. Não cabe, aqui, a minha opinião política sobre a pertinência ou impertinência dessas reivindicações. Mas, o fato que importa para nós, advogados, neste momento, é que esse foi o motivo, e importa saber disso porque ajudará você a entender as mudanças. Nesse contexto, entre os objetivos declarados da Reforma esteve o de aumentar a responsabilidade dos reclamantes. A verdade, devemos confessar, é que não era raro www.joaouriascursos.com 15 ver pedidos infundados ou supervalorizados na petição inicial. Tínhamos uma certa liberdade de fazer os pedidos com pressa e sem muita cautela para “depois ver o que realmente é devido” e a Justiça do Trabalho sempre foi, em geral, muito mais permissiva e informal em comparação com as outras instâncias judiciárias com relação a isso. Se isso está certo, ou não, não cabe entrar nesse assunto aqui (apenas registro que, na minha opinião, esse era um dos pilares da força da Justiça do Trabalho e, no final das contas, era o que fazia com que os trabalhadores brasileiros que, como comprovam as estatísticas, são pobres e pouco letrados, tivessem alguma confiança nela; acredito que a motivação da ADI 5766, da PGR, relaciona-se com esse diagnóstico). No entanto, ao que tudo indica, isso vai mudar. O que isso tudo significa para nós, advogados? Simples: temos que mudar nossa maneira de fazer nossas petições iniciais. Fazê-las com mais cautela e atenção. Muitos ouviram falar do caso da “primeira sentença após a Reforma”. Você ficou sabendo? No sábado, dia 11 de novembro de 2017, primeiro dia de vigência das alterações, um juiz (que, ao que tudo indica, tem mentalidade patronal e estava esperando a Reforma para publicar sua sentença) condenou um trabalhador rural que ganhava salário mínimo a pagar oito mil reais de sucumbência e multa por litigância de má-fé à fazenda contra a qual ingressou com reclamação. Tudo porque os fatos narrados na inicial não foram confirmados em audiência. A “litigância de má-fé” teria sido caracterizada, segundo o juiz, porque, na petição inicial, havia a alegação de que o trabalhador gozava de apenas 30 minutos de intervalo, mas, no depoimento pessoal, o simplório trabalhador disse que “trabalhava das 07h às 12h e das 13h às 16h”1. Imagine, caro leitor advogado ou advogada reclamante, se você tivesse se deparado com uma decisão assim todas as vezes em que algo parecido aconteceu em seus processos? Eu, nem quero imaginar. 1 Se quiser saber mais: https://brasil.elpais.com/brasil/2017/11/15/economia/1510773029_686202.html www.joaouriascursos.com 16 Um advogado conhecido me contou um dia desses, em conversa de Fórum, que sua chefe havia dado a ordem de emendar todas as iniciais do escritório que já haviam sido protocoladas. Quer saber? Ela estava certa. Devemos rever nossas iniciais, sob pena de estarmos arriscando criar grandes problemas para nossos clientes. E, é claro, para nós também, por extensão. Então, o que você deve fazer diferente nas suas futuras petições iniciais? Primeiro ponto: pedidos líquidos (art. 840, § 1º, CLT) Em primeiro lugar, o mais simples: todos os pedidos devem ser líquidos. O parágrafo primeiro do artigo 840 da CLT ganhou essa nova redação: Artigo 840. (...) § 1º Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante. A novidade com relação ao texto anterior é apenas esse trecho que destaquei. E é simples: agora, o advogado deve estimar o valor de cada pedido e colocar expressamente na petição inicial em moeda nacional, mesmo para o processo que seguirá o Procedimento Ordinário. Qual é a consequência para o descumprimento dessa exigência? A lei é silente sobre isso (circunstância que mostra o quanto o legislador não estava preocupado com quaisquer questões do lado reclamante). Em minha opinião, o magistrado deve aplicar o artigo 321 do Código de Processo Civil e determinar a emenda, dando uma oportunidade para o reclamante sanar a irregularidade. É o mais sensato e razoável, sem dúvida alguma, e acredito que a jurisprudência caminhará nesse sentido (escrevo www.joaouriascursos.com 17 isso em janeiro de 2018). No entanto, sempre há a possibilidade de seu processo ser sorteado para um juiz excessivamente rigoroso e formalista que indeferirá a inicial de plano, extinguindo o processo e causando problemas adicionais (inclusive a dúvida: recurso ou novo protocolo?). Houve um caso, talvez você tenha lido sobre ele nos jornais, de uma juíza que, uma semana após a entrada em vigor das alterações, extinguiu mais de setenta processos da sua Vara apoiada nessa fundamentação (aff!)2. Por isso, o melhor é evitar transtornos indesejados, abrir uma calculadora ou planilha do Excel, estimar o valor real de cada pedido e colocar expressamente na sua inicial. Isso, na verdade, sempre foi o mais recomendado (porque permite fazer prognósticos de êxitos e faz toda a diferença no momento dos debates de conciliação). E, após ler o próximo ponto, você vai ver porque isso será ainda mais importante a partir de agora. Segundo ponto: cautela nos pedidos para evitar sucumbência (arts. 790-B, 791-A, e 793-A a 793-D, CLT) Como eu já disse, havia certa liberdade, na jurisdição trabalhista, para o advogado reclamante fazer seus pedidos sem se preocupar muito rigorosamente com as suas chances de procedência. Ao iniciar um processo na Justiça Comum por descumprimento de cláusula de contrato imobiliário, por exemplo, o advogado sabe que só deve incluir um pedido de indenização por danos morais se tiver uma causa de pedir consistente: certeza que consegue comprovar os fatos e fundamento jurídico robusto que possa transformar tal comprovação em uma condenação. Isso, é claro, demanda do advogado mais atenção, mais reuniões, mais pesquisa de documentação, mais pesquisa de jurisprudência etc. Em outras palavras: mais tempo. Na Justiça do Trabalho, entretanto, nem sempre era exatamente assim: a princípio, não haveria 2 Se quiser saber mais: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/juiza-extingue-acoes-anteriores-a-reforma- trabalhista-em-sp.ghtml www.joaouriascursos.com 18 problema em fazer um pedido sobre o qual não tivesse certeza das chances de êxito. Eu não acredito que aquela liberdade total era saudável. No entanto, devemos registrar, também, que, na maciça maioria dos casos, o advogado não fazia por mal. Todos os advogados que atuam ou já atuaram pelo lado reclamante sabem que a questão não é tão simples assim. Muitas vezes, a reunião com o reclamante é feita apenas uma vez e às pressas, até porque, se fosse para fazer seis reuniões longas com o reclamante antes de redigir a inicial, a advocacia reclamante se tornaria, talvez, economicamenteinviável no Brasil (em razão do alto risco e do retorno financeiro lento, tendo em vista que a grande maioria não tem dinheiro para pagar honorários no momento da contratação). Muitas vezes, ainda, seu cliente ou as testemunhas ficam muito nervosos no dia da audiência e falam, para o juiz, coisas diferentes do que falaram para você. Ou, as testemunhas não aparecem e você acredita que não vale a pena atrasar ainda mais a conclusão do processo e entrar num possível conflito com o juiz para redesignar a audiência. Em suma: você simplesmente não consegue comprovar fatos verdadeiros, simplesmente porque a empresa tem mais recursos e capacidade probatória (inclusive poder de persuasão sobre testemunhas) do que o trabalhador. De qualquer maneira, o que importa é que as mudanças estão aí e temos que lidar com elas. A Reforma pretendeu interferir nesse quadro por meio de três inovações. A primeira, incluída no artigo 791-A da CLT, é a previsão de que o reclamante que tem pedidos improcedentes deverá pagar honorários advocatícios de sucumbência ao advogado do empregador, mesmo se beneficiário da justiça gratuita. E inclusive, é importante frisar, no caso de procedência parcial (pois, como o § 14 do art. 85 do CPC, o parágrafo terceiro veda a compensação de honorários no caso de sucumbência www.joaouriascursos.com 19 recíproca). A segunda, aplicável aos casos em que o processo demanda perícia (por exemplo, pedidos de adicional de insalubridade, adicional de periculosidade ou indenização por acidente de trabalho), a previsão do artigo 790-B da CLT de que, caso a perícia tenha resultado negativo, o trabalhador deverá pagar os honorários do perito, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Importa saber que, nos dois casos, há previsão expressa nos artigos de que tais honorários podem ser descontados do crédito obtido pelo trabalhador em processos (a própria reclamação trabalhista ou qualquer outro). A terceira alteração é a possibilidade maior de condenação a multa por litigância de má-fé pela inclusão expressa, nos artigos 793-A a 793-D da CLT, que regulamentam a responsabilidade por dano processual. A multa pode ser aplicada inclusive para as testemunhas (artigo 793-D). O problema, aqui, é a possibilidade de acontecer, como no caso do trabalhador rural que comentei acima, de juízes abusarem do dispositivo, aplicando a multas injustificáveis (por exemplo, porque o reclamante mencionou um horário que incluía um intervalo de uma hora, mas, na petição inicial, estava escrito que o intervalo era de 30 minutos). Porque divergências simples entre a petição inicial e os depoimentos orais são inevitáveis. Pois, não estamos falando de fatos como os relacionados a um homicídio averiguado na Justiça Criminal, que são extremamente objetivos e pontuais. “Havia sangue ou não havia sangue quando você o viu entrando na sala?”. Estamos falando de fatos sutis ocorridos dia a dia durante meses, ou anos. Fatos que, quando aconteceram, ninguém deu importância. Estamos falando de trabalho, de rotina. Mais do que isso, de mentalidades submissas: nós sabemos é comum um trabalhador responder, se você perguntar se tinha intervalo, que “tinha intervalo na empresa”, mas, se você perguntar se ele descansava durante uma hora todo dia, ele dizer “não, a empresa tinha intervalo sim, mas, a gente só parava para www.joaouriascursos.com 20 comer e voltava, 20 minutos”. A verdade é que, quando se trata de fatos derivados de uma relação de trabalho, é impossível garantir convergência absoluta de narrativas. Diante desse arsenal de regras desfavoráveis, o caminho para os advogados reclamantes deve ser apenas um: ter mais cautela e atenção no momento de fazer cada pedido. Dedicar mais tempo, na medida do possível, para conversar com o reclamante e com possíveis testemunhas, para ter mais certeza sobre o que aconteceu (também na medida do possível). Pedir mais documentos e analisá-los com mais cuidado. E, é claro, não fazer pedidos como “20 mil reais de danos morais por ofensa à dignidade humana” sem que tenha acontecido algo realmente relevante. A situação ficará muito mais delicada, certamente, quando se tratar de fazer pedidos que exijam perícia. Pois, como o advogado não é expert na questão, nem sempre terá condições de verificar se o pedido pode ser procedente, ou não. Um caminho é usar laudos para se apoiar no momento de fazer o pedido (laudos de profissionais contratados pelo reclamante ou de outros processos com situações análogas). Paralelamente a isso, é fundamental ficar atento aos rumos que a jurisprudência dará a esses artigos. É claro que vai levar algum tempo, mas, em algum momento, poderemos prever, com alguma segurança, como fazer os pedidos para ter certeza que a ação não se transformará num tiro no próprio pé. Terceiro ponto: preocupar-se com a Justiça Gratuita (art. 790, CLT) Às vezes, assumimos casos trabalhistas de clientes que ganham salários razoavelmente altos, como engenheiros, administradores de empresas, gerentes comerciais, gerentes bancários, médicos. Tenho alguns casos assim e digo que, em todos eles, a Justiça do www.joaouriascursos.com 21 Trabalho concedeu ao meu cliente o benefício da justiça gratuita. Você deve saber que isso era comum: pelo que tenho conhecimento, a maioria dos juízes trabalhistas tinha por praxe conceder o benefício, independentemente das condições do autor. No entanto, isso vai mudar, com certeza, com a aplicação do novo texto dos parágrafos terceiro e quarto do artigo 790 da CLT: Artigo 790. (...) § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. § 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Agora, portanto, a lei estabeleceu um parâmetro objetivo para a concessão do direito de isenção do pagamento de custas processuais: 40% do teto do INSS (valor que, em 2018, corresponde a pouco mais de dois salários mínimos). Reclamantes que tenham renda maior no momento do ajuizamento da ação não terão direito a esse benefício, salvo se comprovarem, expressamente, insuficiência de recursos (possibilidade expressamente aberta pelo parágrafo quarto). Isso tem duas implicações práticas bastante importantes para a rotina do advogado reclamante. Primeiro, o tópico “Justiça Gratuita” da sua petição inicial deve merecer um pouco mais de atenção ao ser redigido. Se o reclamante tem renda inferior ao novo limite, isso deve ser mencionado, com indicação do documento que prova desse fato. Por outro lado, se o trabalhador não for enquadrável no limite objetivo, mas, ainda assim, você www.joaouriascursos.com 22 acredita que ele deve ter direito ao benefício, pela exceção do parágrafo quarto (por exemplo, se ele tem filhos e sustenta uma família), então você deve expor a situação específica do seu cliente neste tópico, informando que, apesar de ter o salário “x”, suas condições concretas o impedem de arcar com as custas do processo. Segundo, quando estiver na reunião para assumir um caso novo, a partir de agora o advogado deve preocupar-se em orientar com mais cuidado seu cliente que tenha renda maior do que o novo limite. Informá-lo que há chances dele não conseguir o benefício da justiça gratuita e das implicações que isso pode ter (e, também, colocarisso no contrato de prestação de serviços advocatícios). Se você acha que não deve fazer isso em razão do risco de perder o cliente, pense duas vezes: o que acontecerá se, no final, apesar do seu esforço, o processo não for exitoso e o juiz condenar seu cliente a pagar encargos de sucumbência? O êxito no processo começa na inicial Esses são, portanto, os três pontos que devem te orientar no que você deve fazer diferente na sua petição inicial a partir das alterações operadas pela Reforma. Não cometa o erro grave de não dar atenção a eles ao iniciar a sua próxima reclamação trabalhista. As consequências podem ser graves. www.joaouriascursos.com 23 3. NÃO ESTAR ATENTO AO NOVO PROCEDIMENTO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 818, CLT) Imagine que você está representando uma empresa numa ação na qual o reclamante pleiteia o pagamento de diferenças por equiparação salarial, uma diferença de 800 reais por mês por quatro anos de trabalho, totalizando mais de 45 mil reais. Na petição inicial, o reclamante cita o nome completo de um paradigma e alega que o valor de seu salário era de 6.500 reais. Mas, alegando não ter prova documental desse fato, requer ao juízo que inverta o ônus da prova, com base no argumento que a prova desse fato é excessivamente difícil para ele e fácil para a reclamada. Ou seja, reclamou a aplicação do § 1º do artigo 373 do CPC, que é idêntico ao novo § 1º do artigo 818 da CLT. Você, entretanto, contesta esse pedido de inversão do ônus da prova, arrazoando que é o caso de aplicação da regra geral: o ônus da prova incumbe a quem alega. E, ao www.joaouriascursos.com 24 fazer sua defesa, não junta nenhum documento comprovando o salário do funcionário paradigma. O processo corre normalmente, sem mais menções à questão do encargo probatório. Na audiência, todas as testemunhas disseram não saber qual era o salário do funcionário. Quando a sentença é publicada, entretanto, você se surpreende com o julgamento de procedência do pedido de equiparação. O magistrado, acatando a tese autoral, fundamentou sua decisão no entendimento de que, no caso, o ônus da prova era da reclamada, que tem posse dos documentos de todos os seus funcionários. Como ela não apresentou os holerites ou a ficha do paradigma, presumiu como verdadeiro o valor informado na inicial. Isso, ou algo parecido, já aconteceu com você? Se você defende empregadores é bem possível que sim. O terceiro erro que você não pode cometer é não estar atento à nova sistemática da dinâmica probatória que a Reforma introduziu no processo trabalhista. Para saber, por exemplo, que, se algo assim acontecer num processo seu após a Reforma, há um vício processual e a sentença é passível de anulação. O problema da decisão que inverte o ônus da prova ser feita assim, a posteriori, é que a parte que fica com a incumbência não tem oportunidade, de fato, de se desincumbir dela. O resultado, na prática, é que a reclamada acaba ficando com o pesado fardo de, no momento de elaborar sua defesa, ter que tentar prever todas as inversões de ônus possíveis e ter que se protegerem previamente delas. Foi com o objetivo de evitar essa situação que o legislador reformista alterou o artigo 818 da CLT: Art. 818. O ônus da prova incumbe: I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao reclamado, quanto à existência de fato www.joaouriascursos.com 25 impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão referida no § 1º deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. § 3º A decisão referida no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. O novo artigo 818, como você pode verificar, repete integralmente as regras do Código de Processo Civil de 2015, afastando a discussão atual sobre sua aplicação, ou não, no âmbito trabalhista, e garantindo segurança aos litigantes nesse aspecto. No entanto, a nova sistemática celetista vai além e, no parágrafo segundo, cria uma nova exigência para a validade da decisão de inversão de ônus da prova: ela deve ser proferida antes da abertura da instrução e, ainda, a parte que recebe a incumbência tem direito de requerer o adiamento da audiência para se desincumbir dela. Isso tem implicações práticas relevantíssimas para a nossa prática profissional. Principalmente pelo lado das reclamadas, que é o lado que, na maioria dos casos, recebe o ônus invertido. No caso hipotético que narrei acima, por exemplo, supondo que tenha acontecido após a entrada em vigor da Reforma, o magistrado deveria ter declarado na audiência, depois dos debates de tentativa de conciliação e antes da abertura da instrução, que seu entendimento era de que o ônus de comprovar o valor www.joaouriascursos.com 26 do salário do paradigma era da reclamada. Dando oportunidade, inclusive, para ela comprovar o fato, com um prazo para apresentar documentos ou a designação de nova audiência. Como não o fez, sua sentença é passível de anulação por vício processual. Em resumo: os juízes do trabalho só podem inverter o ônus probatório, a partir de agora, após anunciarem essa decisão antes da abertura da instrução (pode ser em audiência ou em decisão escrita anterior) e darem oportunidade para a parte encarregada produzir sua prova. Sob pena de nulidade processual. A distribuição do ônus da prova é fator definitivo para o êxito ou o fracasso de seus processos. É imperativo que você esteja ciente dessas novas regras procedimentais para reclamar sua aplicação quando a necessidade surgir. www.joaouriascursos.com 27 4. CONTINUAR INERTE NA FASE DE EXECUÇÃO Seu processo trabalhista terminou e, finalmente, chega a esperada hora de correr atrás do pagamento do valor da condenação. Há muitos advogados, entretanto, que estão aguardando, inertes, o início da fase de execução, porque ainda não perceberam que uma mudança muito importante está no ar desde novembro de 2017: a regra da execução ex officio da sentença trabalhista foi extinta. Como todos sabemos, até agora havia funcionado assim: depois de terminada a fase de conhecimento do processo trabalhista, diferentemente do processo cível, o juízo tomava a iniciativa e já proferia um despacho iniciando a fase de execução. Geralmente, com a ordem para as partes apresentarem cálculos. Além disso, se, após a liquidação e a ordem para pagamento em quinze dias, a executada não depositasse o dinheiro, o juízo tomava a iniciativa novamente e determinava, por exemplo, a realização de buscas de bens para penhora via sistema Bacenjud e Infojud e, até www.joaouriascursos.com 28 mesmo, em alguns casos, a desconsideração da personalidade jurídica e a busca de bens para penhora em nome de sócios. Ao advogado cabia, em geral, apenas acompanhar esses atos e agir apenas se tivesse algo a acrescentar (por exemplo, bens a indicar ou fatos que demonstrariam a existência de fraude patrimonial).Tudo isso em razão da antiga regra do artigo 878 da CLT, que, alinhada com o caráter protecionista da jurisdição trabalhista, previa que a execução seria promovida por iniciativa do juízo, independentemente de requerimento. A Reforma, entretanto, alterará essa rotina. As mudanças, que aumentarão a responsabilidade dos advogados exequentes e a necessidade de dedicação de seu tempo, estão nos artigos 878 e 855-A da CLT. O primeiro prevê que a execução de ofício não será mais a regra e apenas será levada a cabo em um caso bastante excepcional: Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado. O segundo artigo trata de um tema bastante importante em matéria de execução, que é a desconsideração da personalidade jurídica. Com sabem todos os que advogam ou já advogaram para reclamantes, não é raro, principalmente para pequenas empresas, que o exequente encontre patrimônio da empresa que está fraudulentamente não vinculado ao CNPJ da sociedade, mas, sim, ao CPF dos sócios. Por isso, não é raro que a execução só seja bem-sucedida após o juiz aplicar a regra da desconsideração. A Justiça do Trabalho aplicava bastante essa regra e, muitas vezes, sem muito rigor procedimental (mesmo depois de 2015, quando o novo CPC criou um procedimento para a desconsideração que exige, por exemplo, a citação prévia do sócio, para que se desse oportunidade a ele de se defender). O que o novo artigo 855-A da CLT determina www.joaouriascursos.com 29 é justamente que esse procedimento do CPC, o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, deve ser aplicado ao processo do trabalho: Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil. § 1º Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente: I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1o do art. 893 desta Consolidação; II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo; III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal. § 2º A instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) A implicação prática dessas duas mudanças é óbvia: você não pode, mais, ficar parado na fase de execução. Sua rotina deverá ser semelhante à adotada em processos cíveis. A sentença transitou em julgado? Faça o cálculo e peticione iniciando a fase de liquidação e cumprimento. A empresa não pagou? Peticione requerendo a inclusão do nome dela no cadastro de devedores trabalhistas e a realização de pesquisas de bens. Não encontrou bens? Peticione requerendo a desconsideração da personalidade jurídica. Mais trabalhoso e demorado? Com certeza. Prejudicial para os trabalhadores? Com certeza também. Mas, a partir de agora, será assim e é sua obrigação, de qualquer maneira, saber disso e agir de acordo para defender da melhor forma possível os interesses de seus clientes. Para não dizer que tudo são trevas, vou trazer, aqui, uma notícia boa para os reclamantes: é o novo artigo 883-A da CLT, que garante expressamente a possibilidade www.joaouriascursos.com 30 de protesto da sentença e a inscrição do nome do executado em órgãos de proteção ao crédito como o SERASA. É certo que esses procedimentos já eram permitidos anteriormente, mas, ante a falta de previsão legal, eram muito pouco utilizados. Muitas vezes, manobras como essas garantem, ainda que tardiamente, a quitação de uma sentença que parecia perdida. A execução é o momento mais esperado do processo, a razão que motivou seu cliente e você a percorrerem todo o longo caminho da reclamação trabalhista. A Reforma operou essas mudanças importantes no seu procedimento e é necessário que você as compreenda e ajuste sua atuação a elas. www.joaouriascursos.com 31 5. NÃO APROVEITAR AS NOVAS REGRAS PROCESSUAIS FAVORÁVEIS AOS EMPREGADORES Se você é advogado de empregadores você sabe o que o seu cliente espera de você: ganhar os processos. É claro que você não pode deixar de lado a ética e a missão constitucional e social que são inerentes à advocacia. Sem elas, nós perdemos nossa dignidade e legitimidade. No entanto, você sabe que tem de harmonizar a função social da nossa profissão com uma mentalidade realista que sabe atuar em prol dos interesses do seu cliente, harmonização que é necessária para todo advogado que pretende sobreviver no mercado. Nesse contexto, o quinto erro que muitos advogados que atuam para reclamadas estão cometendo é não terem buscado saber, ainda, quais são as novas regras processuais favoráveis aos empregadores que eles poderão utilizar a seu favor em seus casos a www.joaouriascursos.com 32 partir de agora. Isso é muito importante porque, como eu já disse mais acima neste livro, conhecer essas regras rápido significa sair na frente e se destacar profissionalmente neste momento de grandes mudanças. Pois bem, a Reforma realizou diversas mudanças significativas no processo trabalhista que foram criadas para funcionar em prol do polo passivo. Várias delas já foram descritas neste livro e vou repeti-las resumidamente para que este tópico fique completo e agrupe todas as mudanças de processo da Reforma favoráveis ao empregador. Duas mudanças foram apresentadas no tópico sobre a audiência: a maior liberdade para escolher o preposto (art. 844, § 3º), que não precisa mais ser empregado; e, as possibilidades de contornar os efeitos da revelia (art. 844, §§ 4º e 5º). No tópico seguinte, sobre a petição inicial, foram apresentadas duas mudanças (uma delas, na verdade, um grupo de mudanças) relacionadas à petição inicial que, na verdade, são inovações que beneficiam os empregadores: as novas e mais rigorosas regras de sucumbência (arts. 790-B e 791-A); e a nova sistemática de restrição à concessão do benefício da justiça gratuita (art. 790). Operando juntas, essas novas regras tornaram real a possibilidade de muitos trabalhadores arcarem com ônus sucumbenciais caso percam a ação e isso pode ser aproveitado de muitas maneiras pelo advogado de reclamada (por exemplo, nos debates de conciliação). É importante saber, inclusive, que essas mudanças resultarão, provavelmente, numa redução dos processos trabalhistas contra seu cliente, em razão de um possível receio que surgirá entre os trabalhadores brasileiros de buscar a Justiça do Trabalho. Outra mudança muito relevante é a nova obrigatoriedade de a Justiça do Trabalho seguir o procedimento do CPC, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, para atacar os bens de sócios na execução (art. 855-A). Essa nova exigência, www.joaouriascursos.com 33 além de dar oportunidade para que os empresários se preparem contra a execução ainda atrasa o momento do pagamento. Há, ainda, mais quatro mudanças benéficas às reclamadas que eu ainda não citei neste livro. São elas: O novo limite máximo do valor das custas processuais, de quatro vezes o valor do teto do INSS (aproximadamente, portanto, 22 salários mínimos, pelos valores de 2018), estabelecido no novo texto do artigo 789 da CLT. Ou seja, economia para a reclamada em causas de valor muito alto. A nova opção de procedimento para apresentação de exceção de incompetênciaterritorial, permitida pelo novo texto do artigo 800 da CLT, que possibilita ao empregador resolver a questão de qual é a jurisdição competente antes da audiência, poupando, assim, a ida ao Fórum. A previsão expressa da modalidade de garantia da execução seguro-garantia judicial, prevista no novo artigo 882 da CLT, que tem o intuito de possibilitar que o empregador que não deseja ou não tem condições de apresentar bens como caução se oponha à execução por meio de embargos. Por último, uma mudança – também relacionada à fase de execução – que favorecerá apenas uma categoria de empregadores: as entidades filantrópicas. Trata-se da isenção para esses empregadores da obrigatoriedade de garantir a execução como condição para a oposição de embargos à execução, prevista no novo parágrafo 6º do artigo 884 da CLT. www.joaouriascursos.com 34 6 (BÔNUS). NÃO INCLUIR O NOVO REQUISITO AO ELABORAR O RECURSO DE REVISTA Sim, eu sei que disse que seriam cinco. Mas, a verdade é que, no fim, vi que não poderia deixar de fora esse último erro, que é simples, mas, muito importante, e, eu quero garantir que você não o cometa. Então, acabei decidindo colocar mais um, que fica como sexto erro, um bônus neste pequeno livro. O Recurso de Revista é, em geral, a última oportunidade de reverter uma decisão que você acredita ser equivocada, mas, você sabe, com certeza, o quanto é difícil que ele seja recebido pelo TST. Pela última estatística que vi a maciça maioria, mais de noventa por cento, não é. Pois bem, a verdade é que ele é, realmente, um recurso extremamente complexo de se www.joaouriascursos.com 35 elaborar, tanto que há escritórios especializados em fazê-lo, escritórios que têm sede, a maioria, na própria cidade de Brasília. Mas, ao mesmo tempo que muitos Recursos de Revista têm seu seguimento negado todos os dias, muitos também são recebidos. E, todos eles têm uma característica em comum: eles cumprem todos os inúmeros requisitos formais e não-formais que estão previstos em dispositivos da CLT e enunciados do TST para recebimento desse recurso de caráter extraordinário. Pois bem, o fato é que a Reforma incluiu mais um requisito para o conhecimento do Recurso de Revista quando há pedido de nulidade por negativa de prestação jurisdicional (um pedido relativamente comum, em razão do requisito do prequestionamento) e muitos advogados estão sendo desatentos ao cometer o erro de não cumpri-lo nos recursos com esse pedido protocolados após a entrada em vigor da alteração. O requisito é formal e específico para quando há esse pedido de nulidade e está estabelecido no inciso IV do § 1º-A do artigo 896 da CLT, que assim dispõe: Art. 896. (...) § 1º-A. (...) IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. A exigência, como se vê, é simples. Mas, não cumpri-la implicará, simplesmente, na morte certa de seu recurso, sem análise da sua tese de nulidade (e, por extensão, sem mais chances de análise da sua tese principal). O que significa que, além de você perder a possibilidade de reformar a decisão que pesa contra seu cliente, todo o www.joaouriascursos.com 36 trabalho de elaborar e protocolar o recurso terminaram sendo apenas mais dinheiro, energia e tempo perdidos. E isso, é claro, você não vai permitir que aconteça nos seus casos. www.joaouriascursos.com 37 ESTEJA PREPARADO A Reforma traz dificuldades para nós, advogados: dúvidas, incertezas, necessidade de mais estudo e dedicação. No entanto, você deve abrir os olhos para o fato de que ela, como toda grande mudança, traz também uma oportunidade que raramente um profissional tem duas vezes em sua carreira: a oportunidade de se aprimorar e se aprofundar nas mudanças de maneira melhor e mais rápida, para sair na frente e se destacar. Espero que este pequeno livro tenha sido proveitoso para você e contribuído para te ajudar nessa importante tarefa. Como eu disse na apresentação, acredito que que toda a nossa sociedade se beneficia com o seu aprimoramento na ciência do Direito do Trabalho. Por essas duas razões, não pare por aqui. Entender os maiores erros de processo que os advogados estão cometendo é muito importante, mas, você deve saber que é apenas um começo. Você deve estar preparado para lidar com todas as mudanças da Reforma em alto nível e, portanto, há muito a fazer. Vamos lá! Certo de que você continuará no caminho da vitória, Professor João Urias QUER CONTINUAR CRESCENDO? ME SIGA NAS REDES! www.joaouriascursos.com 38 QUANDO O CONHECIMENTO É O CAMINHO conheça um pouco do autor Sou João Urias, advogado atuante e Mestre em Direito do Trabalho, e faço parte do corpo docente do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Trabalho da Universidade de Taubaté. Minha experiência como advogado e professor de direito tem mostrado que os fóruns trabalhistas têm sido pouco eficientes na sua função de solucionar os conflitos trabalhistas do país e uma das causas desse problema é a desvalorização dos advogados e membros da população. E, o único caminho para reverter isso é o CONHECIMENTO. É exatamente isso que me move: minha missão é promover e difundir conhecimento de alta qualidade sobre Direito do Trabalho, tanto especializado e avançado para advogados, quanto para a população em geral. Para que cada advogado e cada cidadão tenha condições de atuar com consciência e inteligência na solução de conflitos trabalhistas e, assim, se valorizar como profissional e como cidadão. Quem se beneficiará, no fim, será toda a sociedade: melhores soluções significam uma economia melhor e, portanto, uma sociedade melhor. E foi por meio da internet que encontrei a forma de fazer com que a minha mensagem chegue a um número muito maior de pessoas. www.joaouriascursos.com 39
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