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1 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Direito Administrativo 2 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão Olá! Seja bem vindo à 1a Fase do XXV Exame de Ordem. Em primeiro lugar, parabéns por escolher a Rede Juris como sua parceira rumo à Aprovação na OAB. Temos certeza de que você está no caminho certo para que essa seja a última OAB da sua VIDA! Você está recebendo a Apostila de Direito Administrativo da 1a Fase do XXV Exame de Ordem. Aqui você encontrará tudo o que precisa para sua preparação para a prova. Além de conteúdos riquíssimos, disponibilizamos resumos, quadros sinóticos, esquemas, questões, comentários e muito mais! Essa apostila está separada em módulos, que correspondem às aulas ministradas Professores: Sem dúvida nenhuma, a Rede Juris possui o melhor corpo docente de Goiás. Conheça um pouco mais os seus professores de 1a Fase na Rede Juris: Prof. Rafael Leitão Um dos nossos professores mais bem avaliados, o Prof. Rafael Leitão assume a matéria de Direito Administrativo na 1a e 2a Fase. Dono de um grande carisma, e de um conhecimento profundo, suas aulas são verdadeiras avalanches de conhecimento, o que garante sempre altos índices de aprovação. Não se engane pela aparência tímida e a voz tranquila, com certeza o Prof. Rafael Leitão é um grande expoente do Direito Administrativo, e suas aulas são armas poderosas para aqueles que anseiam a aprovação ;) Calendário das Aulas: O Calendário das Aulas é disponibilizado por um link dinâmico, que poderá ser acessado pelos grupos de whatsapp, ou nos links abaixo. Pedimos para que salvem o Calendário em seus favoritos, ou que adicionem o link à tela inicial do seu smartphone. Assim, qualquer dúvida à cerca das datas das aulas, horários, aulas extras e atividades complementares poderão ser por ali solucionadas: https://docs.google.com/spreadsheets/d/1DnGp8P4WNih8V2C0xyzKRtz-3T7YXPijbTqHkoJq2hg/edit#gid=936949068 Login para a Plataforma EAD: O Portal EAD da Rede Juris é acessado pelo link: http://ead.redejuris.com Para ter acesso à nossa Plataforma EAD, você deve fazer o primeiro login utilizando os seguintes dados: Login: E-mail cadastrado junto à Rede Juris Senha: Mudar@123 Após o primeiro login, pedimos para que modifiquem sua senha padrão, para maior segurança de seu ambiente virtual. Na plataforma EAD o aluno tem acesso ao Conteúdo Programático, Aulas Bônus, Avaliações, Apostilas, SimulaJURIS, Gabaritos, Materiais Complementares, Informativos e muito mais. Grupo de Whatsapp: Criamos um 2 Grupos de Whatsapp para alunos de 1a Fase (Matutino e Noturno), para que a Coordenação tenha uma Ferramenta de proximidade com os alunos. Porém, a mesma se mantém no direito de moderar o grupo, evitando que 3 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O assim ele se desvirtue de sua principal finalidade. Dúvidas, Críticas, Sugestões e Reclamações Formais deverão ser enviadas para o email oabjuris@redejuris.com, sendo respondidas no prazo de 48h úteis. A regra no 1 do grupo é o respeito. A coordenação do curso tem total autonomia para advertir e retirar do grupo pessoas que não colaborem para o bom convívio no mesmo. OABJURIS – MAT XXV Exame https://chat.whatsapp.com/6iyumlze2M3B8oGyPqgN6z OABJURIS – NOT XXV Exame https://chat.whatsapp.com/AUMHNZtttZ735pPGqzSc5m Informações Gerais Rede Juris de Ensino Endereço: Rua T-28, n 1443 – Setor Bueno – Goiânia-GO Telefone: (62) 3956-6900 Site: www.redejuris.com Instagram: @rede.juris Estou à disposição para dirimir qualquer dúvida pertinente. Seja muito bem vindo à última OAB da sua VIDA! Um grande abraço, Ernani Freitas Coordenador OAB JURIS 4 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão Curso XXV OAB Exame de Ordem – 1a Fase DIREITO ADMINISTRATIVO Módulo I – Princípios, Fontes e Interpretação................................................................. 6 Capitulo 1. Princípios Constitucionais Expressos..................................................................... Capítulo 2. Princípios administrativos implícitos..................................................................... Capítulo 3. Fontes do Direito Administrativo........................................................................... Capítulo 4. Interpretação......................................................................................................... Banco de Questões.................................................................................................................. 6 6 7 7 8 Módulo II – Organização Administrativa......................................................................... 10 Capitulo 1. Introdução............................................................................................................. Capítulo 2. Autarquias e Fundações......................................................................................... Capítulo 3. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista................................................. Capítulo 4. Agências Reguladoras............................................................................................ Capítulo 5. Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Conselhos Profissionais......................... Capítulo 6. Agências Executivas............................................................................................... Capítulo 7. Consórcio Público................................................................................................... Capítulo 8. Terceiro Setor (Entes Paraestatais) ....................................................................... Banco de Questões................................................................................................................... 10 10 10 11 11 11 11 11 13 Módulo III – Poderes Administrativos.............................................................................. Capitulo 1. Uso e Abuso do Poder............................................................................................ Capítulo 2. Discricionariedade e Vinculação............................................................................ Capítulo 3. Poder Hierárquico.................................................................................................. Capítulo 4. Poder Disciplinar.................................................................................................... Capítulo 5. Poder Regulamentar ............................................................................................. Capítulo 6. Poder de Polícia..................................................................................................... Banco de Questões.................................................................................................................. 14 14 14 14 15 15 15 17 Módulo IV – Responsabilidade Civil Extracontratual......................................................... Capitulo 1. Evolução Histórica e Regime Administrativo......................................................... Capítulo 2. Regime Jurídico Atual ........................................................................................... Capítulo 3.Responsabilidade por Atos Administrativos.......................................................... Capítulo 4. Responsabilidade por Atos Judiciais ..................................................................... Banco de Questões.................................................................................................................. 18 18 18 20 20 21 Módulo V – Atos Administrativos...................................................................................... Capitulo 1. Conceito................................................................................................................ Capítulo 2. Classificação dos Atos Administrativos................................................................. Capítulo 3. Espécies de Atos Administrativos.......................................................................... Capítulo 4. Extinção dos Atos Administrativos........................................................................ Capítulo 5. Convalidação......................................................................................................... 22 22 24 24 25 26 Módulo VI – Licitações e Contratos Administrativos.......................................................... Capitulo 1. Licitação................................................................................................................ Capítulo 2. Contratos Administrativos.................................................................................... Banco de Questões.................................................................................................................. 28 28 36 41 5 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O 6 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão MÓDULO I – PRINCIPIOS, FONTES E INTERPRETAÇÃO Este módulo pretende dar a base teórica necessária à compreensão de todos os temas do Direito Administrativo. Embora a incidência nas provas de 2ª fase da OAB dos temas que serão aqui apresentados não seja alta, o estudo dos mesmos se apresenta como pressuposto necessário ao pleno domínio dos temas cuja incidência em provas é relevante. Desse modo, sem preguiça e com muita vontade, vamos ao estudo. 1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS As normas jurídicas são fonte primária do Direito. Portanto, devem ser analisados os princípios expressos constitucionalmente: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Conforme o artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil, são princípios da Administração: L O princípio da legalidade, no âmbito da Administração Pública, significa que ela só pode fazer o que a lei autoriza. I Significa a atuação imparcial do agente público, com objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades (CF, art. 37, caput c/c Lei 9.784/99, art. 2º, p.ú., III e XIII). M A atuação do gestor deve seguir padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé (CF, art. 37, caput c/c Lei 9.784/99, p.ú., IV). P Aos atos praticados pelo Estado deve ser dada publicidade, permitindo o conhecimento pela população e, consequentemente, o seu controle administrativo. (CF, art. 5º, LXXII, XXXIII, XXXIV e art. 37, caput e §3º, inciso II; Lei 9.784/99, p.ú., IV; Lei 12.527/11; e Lei 8.429/92, art. 11, IV). E Adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados (CF, art. 37, caput c/c Lei 9.784/99, p.ú., IX), atingindo o interesse público de maneira mais adequada e menos burocrática. 2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS IMPLÍCITOS Estes princípios podem ser encontrados na doutrina e, de forma não exaustiva, no art. 2º da Lei 9.784/99: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO O interesse público primário deve prevalecer sobre o privado. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Não cabe aos agentes públicos dispor livremente sobre o interesse público, devendo agir de acordo com ele, impedindo a prevalência do interesse privado. ESPECIALIDADE A Administração Pública promova a descentralização e desconcentração das competências administrativas, permitindo maior especialização de seus agentes. AUTOTUTELA A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (Súmulas- STF 473 e 346). ISONOMIA Tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. É permitido ao Estado promover ações afirmativas, a fim de garantir tratamento especial a categorias de pessoas que demandem proteção específica. FINALIDADE Deve corresponder sempre ao interesse público (Lei 9.784/99, p.ú., II). FINALIDADE INDICAÇÃO dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão (Lei 9.784/99, p.ú., VII). RAZOABILIDADE/ PROPORCIONALIDADE Adequação entre meios e fins. (Lei 9.784/99, p.ú., VI). CONTRADITÓRIO/ AMPLA DEFESA Corresponde à possibilidade de contestar/resistir à alegação contrária ao interesse de alguém. A ampla defesa, por outro lado, é a disponibilização dos meios de impugnação da alegação contrária. (Vide Lei 9.784/99, p.ú., X). SEGURANÇA JURÍDICA Estabilidade das relações jurídicas com a “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados” (Lei 9.784/99, p.ú., VIII e IX). 7 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Importante observar que a autotutela administrativa possui duas facetas: TIPO FUNDAMENTO ATO PRATICADO EFEITO Mérito Conveniência e Oportunidade REVOGAÇÃO Ex Nunc Legalidade Legalidade ANULAÇÃO Ex Tunc Súmula 473-STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga- los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Assim, o Poder Judiciário NUNCA revoga ato administrativo de outro poder!!! ATENÇÃO: Não se deve confundir motivo (que é elemento do ato, o porquê de sua prática) e motivação (que é a exteriorização do motivo, a sua divulgação para conhecimento geral). Observe: TODO ATO ADMINISTRATIVO possui motivo, que é um elemento do ato. Não há como se pensar em ato administrativo sem um motivo (pressuposto de fato e de direito – o porquê) para a sua prática. NEM TODO ATO ADMINISTRATIVO possui motivação, que é a exteriorização do motivo. Exemplo: Nomeação de alguém para um cargo em comissão tem motivo (a confiança), mas não tem motivação (ninguém diz na portaria o porquê de estar nomeando tal pessoa...) 3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo, diferentemente de outros ramos do direito brasileiro, não foi objeto de codificação,sendo regrado por normas esparsas. Os princípios e regras, junto às demais fontes, deverão ser objeto de pesquisa e integração pelo jurista. LEI E PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Fonte primária (CF, art. 59) JURISPRUDÊNCIA Fonte secundária (não inova) SÚMULA VINCULANTE Fonte primária (CF, art. 103-A) DOUTRINA Fonte secundária (não inova) COSTUME Fonte secundária (corpus + animus) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Fonte secundária (ex: justiça) 4. INTERPRETAÇÃO A interpretação no direito administrativo segue a regra do direito em geral, com ressalvas específicas do regime jurídico de direito público, podendo-se citar 3 (três) principais diferenciações elencadas por Hely Lopes Meirelles acerca do modelo publicista: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Desigualdade jurídica entre Administração Pública e administrado; PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE Consideração de legitimidade dos atos administrativos até prova em contrário (juris tantum) PODERES DISCRICIONÁRIOS O gestor possui poderes discricionários em algumas hipóteses para atender melhor ao interesse público 8 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão MÓDULO II – ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Este módulo trata da organização administrativa 1. INTRODUÇÃO O ponto elementar é entender o que se quer dizer por ENTIDADES e ÓRGÃOS, ou seja, saber diferenciar o seu ponto fundamental. (veja o art. 1º, §2º, da Lei 9.784/99). O que diferencia os dois é a PERSONALIDADE JURÍDICA! ESPÉCIE NATUREZA PROCESSO EXEMPLO Entidades Pessoas Jurídicas DesCEn- tralização União, Estados, Autarquias, etc. Órgãos Meras competên- cias administra- tivas DesCOn- centração Ministérios, Secretarias, Departamentos etc. ATENÇÃO: Apesar de serem meras estruturas administrativas, os órgãos precisam de lei para ser criados ou extintos, conforme art. 84, VI, “a”, parte final, da Constituição Federal de 1988 Nesse sentido, por não possuírem personalidade jurídica própria, os órgãos também não possuem capacidade processual, não podendo ajuizar ou serem demandados em ações. ATENÇÃO: Em que pese não poder propor ação, existem alguns órgãos constitucionais autônomos e independentes que possuem capacidade processual ativa, a exemplo da Defensoria Pública e do Ministério Público. A criação de entidades administrativas, integrantes da Administração Indireta, é chamada de DESCENTRALIZAÇÃO. A criação de órgãos, por outro lado, é chamada de DESCONCENTRAÇÃO. DESCONCENTRAÇÃO Criação de ÓRGÃO (estrutura interna desprovida de personalidade jurídica. Ex: Secretaria; Superintendência; etc.) DESCENTRALIZAÇÃO Criação de ENTIDADE (personalidade jurídica. Ex: Autarquias) A estrutura administrativa (Administração Pública Direta e Indireta) é composta por ENTIDADES políticas e administrativas: ADMINISTRAÇÃO DIRETA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA União Autarquias Estados Fundações DF Empresas Públicas (EP) Municípios Sociedades de economia mista (SEM) Ressalte-se que estas 8 entidades são a base do estudo da organização administrativa. O enquadramento das entidades que compõem a Administração Pública sempre passará por uma dessas 8 pessoas jurídicas (ex: Consórcio Público e Agências reguladoras são considerados como autarquia). 2. Autarquias e Fundações AUTARQUIAS FUNDAÇÕES Personalidade jurídica de direito público Personalidade jurídica de direito público ou privado Criação por lei Criação por lei, através de dotação patrimonial pública, semipública ou semiprivada CF/88: Art. 37 [...] XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) * Caso seja FUNDAÇÃO PÚBLICA, a criação também deve se dar por LEI. 3. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista As sociedades de economia mista e empresas públicas são relacionadas em separados por se constituírem como entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, possuindo fundamento direto do art. 173 do Texto Constitucional. Observe que o objetivo central do Estado não é intervir no mercado, competindo com outras empresas privadas. Por este motivo, o art. 173 da Constituição estabelece que a criação de SEM ou de EP só pode se dar em duas hipóteses, que são quando for necessária: (i) aos imperativos da segurança nacional; ou (ii) a relevante interesse coletivo. 9 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O Podemos apontar como traços comuns e distinções básicas destas entidades: TRAÇOS COMUNS DISTINÇÕES BÁSICAS Criação e extinção: autorizadas por lei específica Formação da organização - SEC = Sempre S/A; - EP = Modalidade livre; Personalidade jurídica de direito privado Composição do capital. - SEC = Majoritário público (das ações com direito a voto). - EP = 100% público Derrogação parcial do regime de direito privado Competência quando de natureza federal (CF, art. 109, I) Vinculação aos fins da lei instituidora Desempenho, como regra, de atividade econômica SEM e das EP, a sua criação é autorizada por lei específica. Nasce apenas com o registro dos atos constitutivos. O inciso XX do art. 37 do Texto Constitucional exige também autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades mencionadas, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada. A referida autorização legislativa, no entanto, não precisa constar de lei específica, podendo constar de maneira geral na lei da entidade principal criada.4 4. Agências Reguladoras As agências reguladoras são consideradas como autarquias especiais. O regime jurídico das agências reguladoras as coloca como de natureza especial por haver maiores garantias de autonomia/independência na sua atuação, que possui uma finalidade mais técnica. Tais agências exercem o poder de regulação estatal, como forma de intervenção indireta social e econômica, com fundamento no art. 174 da CF. O seu regime jurídico encontra-se fixado na Lei 9.986/2000. 5. Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Conselhos Profissionais A OAB foi considerada pelo STF como serviço público independente, de natureza sui generis. Os demais Conselhos Profissionais, são considerados como autarquias. 6. Agências Executivas As agências executivas são órgãos ou entidades que firmam contrato de gestão com o Poder Público, objetivando assegurar maior autonomia na sua função (mais independência e orçamento). Possui fundamento no art. 37, §8º, do Texto Constitucional. Art. 37 [...] § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenhopara o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.” 7. Consórcios Públicos Os Consórcios Públicos são associações formadas por pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios), com personalidade de direito público ou privado (art. 1º, §1º), criadas mediante autorização legislativa, para a gestão associada de serviços públicos. Resumindo, são elas associações, que podem possuir personalidade jurídica de direito público (CC/2002, art. 41, IV) ou privado. A Lei 11.107/05 prevê duas espécies de contrato: ESPÉCIE DE CONTRATO OBJETIVO Contrato de rateio ou repasse Destinação de recursos públicos, formalizado anualmente, exceto quando previsto no Plano Plurianual ou se o pagamento se der por tarifas ou preços públicos Contrato de programa e/ou convênios de cooperação Fixação de obrigações entre os entes consorciados. 8. Terceiro Setor (Entes paraestatais) O terceiro setor é composto por entidades paraestatais (associações, fundações ou cooperativas) que, sem fins lucrativos, executam atividades de interesse público. Elas não compõem a estrutura interna da Administração Pública, possuindo personalidade jurídica de direito privado!!!! Atualmente, as entidades do terceiro setor são as seguintes: a) Serviços sociais autônomos; b) Entidades de apoio; c) Organizações sociais (OS); d) Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP); e e) Organizações da sociedade civil (OSC). A) Serviços Sociais Autônomos (Sistema "S"): São entidades instituídas por lei, com 10 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, com o objetivo de Ministrar assistência ou ensino a categorias sociais ou grupos profissionais (atividade privada de interesse público - não é serviço público), financiados por meio de dotações orçamentárias e/ou parafiscais (ex: Ex: SENAI, SENAC, SESC, SESI - SISTEMA S) B) Entidades de Apoio: São associações, fundações ou cooperativas, com personalidade jurídica de direito privado, instituída por servidores públicos, em nome próprio, para prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo com entidades da Administração Direta ou Indireta, mediante convênio, com atuação normalmente em hospitais e universidades (vide Lei 8.958/94, art. 3º, §1º) C) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (OSCIP - lei 9.790) e organizações sociais (OS - lei 9.637) Vamos tratar das OS’s (Lei 9.790/99) e das OSCIP’s (Lei 9.637/98) conjuntamente, pois as questões do Exame de Ordem cobram a diferenciação entre estas duas entidades. O direito brasileiro instituiu duas espécies de organizações para prestarem serviços paralelamente ao Estado, seja prestando serviços públicos, sejam serviços sociais. TRAÇOS COMUNS ENTRE OS`S E OSCIP`S Pessoa jurídica de direito privado Sem fins lucrativos Não integram a Administração Pública direta ou indireta Recebem incentivo e fiscalização do Poder Público Não precisam realizar concurso público ou licitação, mas precisam observar os princípios administrativos Fiscalização: Tribunal de Contas; órgão do Poder Público da área de atuação referente à atividade fomentada; e Conselhos de Políticas Públicas da área correspondente; Apesar de serem títulos que conferem prerrogativas muito próximas, a legislação coloca formalidades que as distinguem: OSCIP`s OS`s Habilitação/Qualificação pelo Ministro da Justiça Habilitação/Qualificação perante a pasta relacionada à atividade Firma TERMO DE PARCERIA Firma CONTRATO DE GESTÃO Não há previsão de dispensa de licitação para contratar OSCIP Pode ser contratada por dispensa de licitação pelo Estado (Lei 8.666/93, art. 24, XXIV) Faculdade de participação de representantes do Estado no Conselho de Administração Obrigatoriedade de participação de representantes do Estado no Conselho de Administração (art. 3.) Possui PJ`s específicas que não podem se habilitar (art. 2.) Não há previsão de vedação pessoal ATENÇÃO: Especificamente para OSCIP, a Lei 13.019/2014, alterando a Lei 9.790/99, passou a exigir que a entidade esteja constituídas e se encontre em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos. D) Organizações da Sociedade Civil (OSC – LEI 13.019/14) A Organização da Sociedade Civil, título criado pela Lei 13.019/14 (a legislação passou a ter vigência a partir de Janeiro/2016), objetivou instituir o chamado “Marco Regulatório das do Terceiro Setor”, instituindo uma série de normas para a parceria entre o Estado e entidades sem fins lucrativos que atenderem aos requisitos da legislação. A legislação não extinguiu o regime jurídico das OS’s e das OSCIP’s, passando a constituir uma terceira categoria de regime jurídico, que precisa ser estudada adicionalmente. A referida lei passou a prever 2 (dois) instrumentos de parceria: TERMO DE COLABORAÇÃO Quando o projeto de trabalho for de iniciativa do poder público. TERMO DE FOMENTO Quando o projeto de trabalho for de iniciativa da entidade. 11 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O MÓDULO III – PODERES ADMINISTRATIVOS 1. Uso e Abuso do Poder Na atuação do Estado, a supremacia do interesse público justifica o estabelecimento de poderes que vão além daqueles previstos ordinariamente no direito comum. Há, então, um regime jurídico derrogador do direito comum, estipulando poderes em favor do Estado (regime jurídico administrativo). Deve-se observar que, apesar de se falar em “Poderes Administrativos”, a doutrina entende que se trata de um poder-DEVER de atuação. Como regra, tais poderes devem ser exercidos dentro de seus limites e de maneira regular, sem a ocorrência de eventuais abusos. O abuso de poder, regulado pela Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) ocorre em duas hipóteses: Na doutrina, encontramos os seguintes poderes administrativos: PODER HIERÁRQUICO PODER DISCIPLINAR PODER REGULAMENTAR PODER DE POLÍCIA 2. Discricionariedade e Vinculação Na atuação do gestor público, enquanto representante do Estado, as decisões podem ser feitas de forma vinculada ou discricionária. Por esta razão, fala-se em Poder Discricionário e Poder Vinculado.1 O Poder Discricionário corresponde às hipóteses em que o gestor público possui liberdade de escolha quanto ao motivo e ao objeto do ato administrativo (análise de conveniência e oportunidade). Essa faculdade é denominada pela doutrina de MÉRITO ADMINISTRATIVO, sendo poder exclusivo da autoridade administrativa, sem possibilidade de controle 1 Existem alguns doutrinadores que entendem não se tratar de um verdadeiro poder, mas sim de uma característica inerente aoato administrativo. pelo Poder Judiciário como regra. Como já vimos no primeiro capítulo, o Judiciário não analisa conveniência e oportunidade!!! Não esquecer que o Poder Judiciário NÃO REVOGA (análise de mérito – conveniência e oportunidade) ato administrativo. O que ele pode fazer é ANULAR (análise de legalidade) o ato praticado com violação ao ordenamento jurídico. ATENÇÃO: A discricionariedade é conferida nos termos da lei. Caso o gestor público, valendo-se da opção conferida pela lei, venha a praticar ato fora dos limites estabelecidos, estará praticando arbitrariedade, que ocasiona a nulidade do ato administrativo. O Poder Vinculado (também chamado de Poder Regrado), por outro lado, diz respeito às hipóteses em que não há qualquer escolha ao administrador, devendo apenas fazer valer o disposto na lei, aplicando-a integralmente. Todos os elementos do ato administrativos estão legalmente previstos. 3. Poder Hierárquico O Poder Hierárquico encontra fundamento na relação jurídica de SUBORDINAÇÃO travada internamente entre órgãos e agentes na Administração Pública. Não há tal poder no âmbito externo à pessoa jurídica, inclusive de uma entidade da Administração direta em relação a uma entidade da Administração indireta. Hierarquia = Subordinação! Veja-se ainda que o poder hierárquico é exercido pelo chamado “Recurso Administrativo Hierárquico”, que tem por finalidade levar a discussão sobre determinado assunto de uma autoridade àquela superior. A delegação e avocação são institutos relacionados ao Poder Hierárquico, pois decorrem justamente da relação de subordinação existente entre autoridades administrativas. (vide arts. 11 e seguintes da Lei 9.784/99) a) DELEGAÇÃO: Ato de atribuição de competência a autoridade de hierarquia inferior ou igual. Não pode ser objeto de delegação: (i) a edição de atos de caráter normativo; (ii) a decisão de recursos administrativos; (iii) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. b) AVOCAÇÃO: Ato de chamar para si a competência de outra autoridade de hierarquia inferior. É sempre excepcional e deve ocorrer por motivos relevantes EXCESSO DE PODER Atuação fora das competências legais DESVIO DE PODER Finalidade diversa da prevista normativamente 12 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão devidamente justificados. 4. Poder Disciplinar O Poder Disciplinar compreende a faculdade atribuída ao Estado de aplicar penalidades em relações jurídicas ESPECIAIS (um cargo público, um contrato administrativo firmado, um contrato de concessão etc.). Tal poder permite à Administração Pública apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa especial (ex: estudantes de escola pública contratados da Administração). ATENÇÃO: O poder disciplinar nem sempre decorre do poder hierárquico, já que a doutrina moderna entende que a disciplina pode ser externa à Administração Pública. (assunto cobrado na prova PGE-RN-2014) Veja-se que é este também o elemento que diferencia o poder disciplinar do poder de polícia. PODER DISCIPLINAR = Sanção em qualquer relação jurídica de supremacia especial (há vínculo entre o sancionado e a Administração Pública) PODER DE POLÍCIA = Vínculo geral a que toda a população é submetida, ou seja, uma relação de supremacia geral. 5. Poder Regulamentar O Poder Regulamentar diz respeito à possibilidade de criação de NORMAS JURÍDICAS pelo Estado, através de instrumentos como: decretos, instruções normativas, portarias etc. Trata-se de ato normativo secundário (CF, art. 84, IV e VI) – pois não cria direitos ou obrigações - e objetiva o detalhamento das disposições legais, podendo sofrer controle político pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, V). Para fins de prova, existem duas espécies de regulamento que devem ser memorizadas: Regulamento/ Decreto Executivo Editado para fiel execução de lei, não inovando no ordenamento jurídico (CF, art. 84, IV) Regulamento/ Decreto Autônomo Inova no ordenamento jurídico sem fundamento direto na lei. Como regra, não se admite no direito brasileiro. Exceção doutrinária: CF, art. 84, VI) CUIDADO: O Regulamento/Decreto autônomo é polêmico, porém, para fins de prova, admitir apenas e exclusivamente, de forma excepcional, a hipótese do art. 84, inciso VI, da CF/88. 6. Poder de Polícia O Poder de Polícia é a atividade do Estado, no âmbito meramente administrativo, consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Encontra fundamento no art. 78 do Código Tributário Nacional (CTN). O diploma tributário conceituar o poder de polícia, já que ele é um dos Fatos Geradores para a cobrança da TAXA. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN): Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Doutrinariamente, fala-se em dois sentidos do Poder de Polícia, uma amplo (que compreende toda limitação proveniente do Estado – legislativa ou administrativa) e uma mais restrita (apenas limitações decorrentes da função administrativa), a qual é adotada como objeto do estudo. SENTIDO AMPLO Limitações do Legislativo (leis) e do Executivo (normas e atividade material) SENTIDO ESTRITO Limitações apenas do Executivo Um ponto fundamental é não confundir a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária. As características distintivas principais podem ser assim detalhadas: POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍTICA JUDICIÁRIA Ilícito puramente administrativo Ilícito penal Direito administrativo Direito processual penal Competência repartida entre entes públicos Competência da Polícia civil e militar No que concerne à Polícia Administrativa, a doutrina elenca suas características elementares (também chamados de atributos), as quais, entretanto, são quase sempre excepcionadas e, por isso mesmo, são objeto de críticas pela doutrina. São elas: 13 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O CARACTERÍSTICA CONCEITO CRÍTICA DISCRICIONA- RIEDADE Haveria uma faculdade na prática do ato de polícia Existem situações em que o interesse público vincula a atuação do agente AUTOEXECU- TORIEDADE O ato de polícia é executa-do imediata-mente, sem necessidade de recorrer ao Judiciário Existem situações em que se exige atuação judicial. Ex: Execuçãode multa. COERCIBILIDADE O ato é exigível de imediato Mesma crítica do anterior ATIVIDADE NEGATIVA O ato seria limitação de direitos Existem hipóteses que poderiam ser obrigações de fazer. Ex: determinação de edificação compulsória. INDELEGABI- LIDADE À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO Não poderia ser delegado à PJ de direito privado Novo entendimento do STJ abaixo.* ATENÇÃO (MUITO, MUITO, MUITO IMPORTANTE!): Apesar de ser uma das características do Poder de Polícia a sua indelegabilidade a pessoas jurídicas de direito privado, entende o STJ que tal entendimento não pode ser adotado de forma tão simplista. Segundo o entendimento do STJ, o Poder de Polícia, como regra, realmente não pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, entende aquele tribunal que os atos de mera execução material do Poder de Polícia (ex: mera execução) podem ser delegados. Além disso, entende também que o Poder de Polícia se divide em 4 (quatro) fases/ciclos, dentre os quais 2 (dois) podem ser delegados. Veja o quadro abaixo. CICLO/FASE CONCEITO DELEGAÇÃO ORDEM Restrições e condicionamentos INDELEGAVEL Consentimento Anuência de utilização de propriedade ou atividade privada Delegável Fiscalização Medidas inibidoras ou dissuasivas Delegável SANÇÃO Aplicação de penalidades INDELEGAVEL 14 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão MÓDULO IV – RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL A responsabilidade civil extracontratual envolve situações em que o Estado é chamado a reparar danos de natureza cível cometidos em geral pela sua atuação. Aqui, não há regramento contratual (ou por outro vínculo especial) a definir a solução de reparação, motivo pelo qual se aplica, como regra, o regime jurídico constitucional de responsabilidade. Antes, entretanto, é preciso compreender as teorias que antecederam o regramento jurídico atual (podem ser objeto de cobrança em prova!!!). 1. Evolução Histórica e Regime Jurídico Administrativo A) Teoria da irresponsabilidade (Le roi ne peut mal faire; the king can do no wrong): Em um primeiro momento, o Estado não poderia ser chamado a responder pelos seus atos, uma vez que o Rei, representante da vontade divina, não poderia vir a praticar atos equívocos. Esta fase decorre da soberania como subordinação incontestável dos súditos, marca do Estado Absolutista. B) Teorias civilistas: Com a decaída do Estado Absolutista e o advento do Estado de Direito, sobrevieram teorias civilistas aceitando a responsabilidade extracontratual. Estas teorias se enquadram na categoria de civilistas por exigirem a análise do elemento dolo ou culpa. B.1) Teoria dos atos de impérios e de gestão: Em um primeiro momento, admitia-se a responsabilidade apenas nos atos de gestão, ou seja, naqueles atos em que a Administração Pública praticava na condição de particular, igualando-se no seu regime jurídico. Quando praticava, porém, atos de império, não poderia ser chamado a responder B.2) Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva: A teoria anterior também não foi satisfatória. Assim, passou-se à responsabilidade subjetiva, também chamada de teoria da culpa civil, através da qual, para responsabilizar o Estado, haveria necessidade de comprovação do dolo ou culpa do agente, com base no CCB de 1916. C) Teorias publicistas: As teorias tradicionais civilistas também não se mostraram satisfatórias. É que a quantidade de Poderes Administrativos estabelecidos em favor do Estado exigir um regime jurídico de responsabilidade mais intenso do que o meramente subjetivo/civilista/particular. Por isso, começaram a surgir as teorias publicistas: C.1) Teoria da culpa administrativa, culpa do serviço ou culpa anônima: Por meio desta teoria, a responsabilização do Estado seria possível, bastando apenas que o lesado demonstrasse que: (i) o serviço não funcionou; (ii) o serviço funcionou mal; ou (iii) o serviço funcionou atrasado ou funcionou mal (faute du service) C.2 Teoria do risco administrativo ou teoria da responsabilidade objetiva: Esta teoria foi a adotada, como regra, no direito brasileiro e se aplica tanto para o Estado, como também para concessionários e permissionários de serviço público, enquanto prestador do serviço. Consta expressamente do art. 37, §6º, da Constituição. Através dela, basta à vítima demonstrar 3 (três) elementos para configurar a responsabilidade do Estado, quais sejam: a) conduta; b) dano; e c) nexo de causalidade. Não há necessidade de perquirir sobre dolo ou culpa. C.3 Teoria do risco integral: Nesta teoria, utilizada para casos excepcionais, a responsabilidade do Estado se dá de forma direta, sem possibilidade sequer de alegação de excludentes. No direito brasileiro, existe apenas nas hipóteses previstas expressamente no Texto Constitucional, a exemplo da responsabilidade por dano nuclear (CF/88, art. 21, XXIII) e dano ao meio ambiente (CF/88, art. 225, 3). 2. Regime Jurídico Atual A) Teorias adotadas O regramento jurídico atual quanto à responsabilidade civil extracontratual do Estado abrange as 3 (três) teorias publicistas, havendo 1 (uma) regra geral e 2 (duas) exceções, que deverão ser analisados caso a caso: Art. 37 [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. • REGRA GERAL (Teoria do Risco Administrativo): Aplicação da teoria do risco administrativo ou teoria da responsabilidade administrativa, por força do art. 37, §6º, da CF/88. Não é necessário perquirir acerca do DOLO ou da CULPA, bastando ao administrado a comprovação dos 3 (três) elementos básicos: i) conduta; ii) nexo de causalidade; iii) 15 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O dano. Ressalte-se que esta regra geral não é novidade da Constituição de 1988, tendo sido inserida por previsão na Constituição de 1946. Trata-se de uma forma de garantir um regime jurídico mais prudente da Administração Pública em face das suas diversas prerrogativas. Apesar de não ser necessária a análise da presença do dolo ou culpa, o Estado pode alegar excludentes de responsabilidade em sua defesa, a exemplo da ocorrência de força maior, caso fortuito, culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro etc. Nestes casos, ocorrerá o rompimento do nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do Estado. A despeito da possibilidade da alegação de causas excludentes de responsabilidade, há também uma hipótese em que a responsabilidade é dividida entre os envolvidos: CULPA CONCORRENTE. Nesta hipótese (culpa concorrente), a responsabilidade será dividida entre os envolvidos, diminuindo-se a indenização a ser paga pelo Estado. (I) CONDUTA: Exige-se a uma ação do agente público que atue nesta qualidade ao causar o dano. Esta condutapode advir tanto de atos ILÍCITOS como também de atos ILÍCITOS, desde que preenchidos os requisitos acima mencionados. No entanto, para responsabilização em virtude de atos LÍCITOS, exige-se a demonstração de um dano ANORMAL e ESPECÍFICO demonstrado pela vítima. O fundamento para a responsabilidade do Estado em virtude de atos LÍCITOS é apontado pela doutrina como sendo o princípio da isonomia. Entendem que, se toda a sociedade irá se beneficiar do ato praticado pelo Estado como regra (ex: obra pública que prejudica um empreendimento próximo com sua desvalorização), não pode haver prejuízo de um grupo minoritário. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL: Segundo a doutrina e jurisprudência, a conduta deve ser praticada por um agente público que esteja agindo nesta qualidade. No entanto, quando este agente, mesmo fora de horário de expediente ou da repartição, se utilize da qualidade de agente, tendo aparência de Estado, a responsabilidade extracontratual deve ser estabelecida. (teoria da aparência) Ex: Policial militar, fora do horário de expediente, atira em um civil com a arma da corporação. O Estado deverá responder! (II) NEXO DE CAUSALIDADE: o direito brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada, ou seja, o ato praticado pelo agente público deve ser necessário e suficiente à ocorrência do dano. Assim, caso o dano advenha da atitude de terceiros e o agente apenas tenha contribuindo de forma indireta, não haverá responsabilidade do Estado. (III) DANO: O dano causado ao particular pode ser um dano material e/ou moral (sim, o Estado responde também por dano moral, conforme pacificado pela doutrina e jurisprudência). Ressalte-se que o mero aborrecimento não causa o dever de indenizar, devendo ser comprovado o real prejuízo aferível em face do administrado. • EXCEÇÃO 1 (Teoria da Culpa Administrativa, Culpa do Serviço ou Culpa Anônima): Em casos de OMISSÃO, aplica-se a teoria da culpa administrativa, culpa do serviço ou culpa anônima (faute du service), devendo ser demonstrado: i) que o serviço funcionou mal; ii) que o serviço funcionou atrasado; ou iii) que o serviço não funcionou. Hipótese típica desta exceção é a omissão no atendimento de serviços públicos, como em hospitais. A obrigação de indenizar exsurge quando comprovada a culpa, através de um dos 3 (três) elementos acima mencionados. Por isso se diz que esta teoria é também uma espécie de teoria da responsabilidade subjetiva, na modalidade de culpa anônima. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO: Entende a doutrina e jurisprudência, no entanto, que, caso o Estado assuma a posição de garantidor de um patrimônio jurídico (ex: aluno, preso etc.), mesmo em caso de omissão, a responsabilidade a ser seguida é a objetiva, pelo risco administrativo. Este entendimento resultou no que a doutrina chama de “teoria do risco assumido” ou “teoria do risco suscitado” Neste caso, não há que se falar sequer em caso fortuito interno, já que o Estado assumiu o risco. Em caso de inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o Estado é responsável pela morte de detento. (STF. Plenário. RE 841526/RS). • EXCEÇÃO 2 (Teoria do Risco Integral): Nos casos estabelecidos pela Constituição de 1988, aplica-se a teoria do risco integral, sem possibilidade de alegação de excludentes de responsabilidade, a exemplo da responsabilidade por dano nuclear (CF/88, art. 21, XXIII) e dano ao meio ambiente (CF/88, art. 226, 3). B) Responsabilidade dos delegatários de serviço público O art. 37, §6º, da CF/88 estabelece a responsabilidade objetiva por atos praticados tanto por pessoas jurídicas de direito público, como também por pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL: Nesta hipótese, entendeu o STF que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço(entendimento do STF – RE 591874/MS). Quanto à responsabilidade do Poder Concedente (Administração Pública que delega o serviço à concessionária ou permissionária), esta só deve existir de forma SUBSIDIÁRIA. Neste caso, o entendimento do STJ é que a prescrição só flui a partir da falência da empresa delegatária. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações 16 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. 2. No que tange à alegada ofensa ao art. 1º, do Decreto 20.910/32, mostra-se improcedente a tese de contagem da prescrição desde o evento danoso, vez que os autos revelam que a demanda foi originalmente intentada em face da empresa concessionária do serviço público, no tempo e no modo devidos, sendo que a pretensão de responsabilidade subsidiária do Estado somente surgira no momento em que a referida empresa tornou-se insolvente para a recomposição do dano. Em apreço ao princípio da actio nata que informa o regime jurídico da prescrição. (art. 189, do CC), há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início no momento em que se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, in casu, a falência da empresa concessionária, sob pena de esvaziamento da garantia de responsabilidade civil do Estado nos casos de incapacidade econômica das empresas delegatárias de serviço público. 4. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1135927/MG). C) Prescrição A prescrição em favor da Fazenda Pública sempre foi prevista no Decreto n.º 20.910/32 e posteriormente pela Lei 9.494/97, com modificação introduzida pela MP 2.180-35/2001. O prazo é de 5 (cinco) anos, não se aplicando o prazo de 3 (três) anos do Código Civil (art. 206, §3º, V), uma vez que se trata de lei especial. (vide REsp 1251993/PR, em procedimento de repetitivos). Ressalte-se que, apesar da responsabilidade ser objetiva, a Administração Pública, após ser eventualmente condenada, poderá mover ação de regresso em face do agente causador do dano. Nesta hipótese, aplica-se o regime jurídico de direito comum, sendo necessária a aferição do DOLO ou CULPA (responsabilidade subjetiva). Muito se discute se a ação de ressarcimento contra agentes públicos se submete a prazo prescricional, dada a redação do art. 37, §5º, da CF/88. Todavia, o STF entendeu que ilícitos civis se submetem ao prazo prescricional de 3 (três) anos do Código Civil, sendo imprescritível o ressarcimento apenas em ações de improbidade administrativa e outras de natureza penal. (INFO 813-STF). ATENÇÃO: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Dito de outro modo, se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido, ele deverá ajuizar a ação no prazo prescricional previsto em lei. Vale ressaltar, entretanto, que essa tese não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa que, até o momento, continuam sendo consideradosimprescritíveis (art. 37, § 5º). STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 3/2/2016 (repercussão geral) (Info 813). 3. Responsabilidade Por Atos Administrativos O regramento dito no tópico anterior se aplica aos atos praticados no exercício da função administrativa. No âmbito da função legislativa, aplica-se, como regra, a teoria da irresponsabilidade, ou seja, o Estado não responde por danos causados em virtude de leis. A jurisprudência e doutrina, por outro lado, admite a responsabilização por atos legislativos nas seguintes hipóteses: LEIS INCONSTITUCIONAIS Leis declaradas inconstitucionais pelo STF em sede de controle CONCENTRADO podem ensejar responsabilização do ente estatal. (EXIGE-SE COMPROVAÇÃO DE DANO DIRETO) LEIS DE EFEITO CONCRETO (Lei apenas em sentido formal) Se uma lei for editada com efeito concreto, sem generalidade e abstração, será possível a responsabilização, já que não será lei em sentido material, mas apenas em sentido formal 4. Responsabilidade Por Atos Judiciais Da mesma maneira que os atos legislativos, os atos jurisdicionais também não ensejam, como regra, a responsabilidade do Estado. Assim, se um magistrado, por exemplo, pratica um ato que causa dano ao seu destinatário, o Estado não poder ser responsabilizado (teoria da irresponsabilidade). Encontram-se alguns argumentos em favor da responsabilidade por atos jurisdicionais no caso de ERRO JUDICIÁRIO (CF, art. 5º, inciso LXXV), bem como uma divergência doutrinária quanto ao caso de preso além do tempo fixado em sentença (CF, art. 5º, inciso LXXV) e nas hipóteses de dolo ou fraude do magistrado (CPC, art. 133, inciso I). ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO: Segundo a doutrina, a responsabilidade por preso além do tempo fixado na sentença (CF, art. 5º, LXXV) decorre de ato administrativo e não jurisdicional. Ainda, a hipótese do CPC, art. 133, inciso I, segundo a doutrina, seria de responsabilidade pessoal do magistrado e não do Estado, não se enquadrando, portanto, como exceção. Para fins de prova discursiva, cabe ressaltar as hipóteses e mencionar a tendência a considerar apenas o ERRO JUDICIÁRIO como exceção à regra geral. 17 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O 18 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão MÓDULO V – ATOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito O estudo dos atos administrativos envolve certa dose de compreensão do regime jurídico-administrativo e um pouco de memorização, motivo pelo qual se faz importante estudar este tópico com bastante atenção, dando preferência para elaboração de mapas mentais e anotações. Para se chegar ao conceito de ato administrativo é preciso primeiramente relembrar alguns institutos jurídicos que estão em volta. Um fato é considerado como qualquer acontecimento, seja decorrente da natureza, seja de um ato humano. Este fato pode ser de natureza jurídica ou não a depender de sua repercussão para o mundo jurídico. Sendo relevante ao mundo jurídico e constituindo-se, então, como fato jurídico, tem-se também duas espécies: o fato jurídico strictu sensu (decorrente da natureza) e o ato jurídico (decorrente de atuação humana). FATO Qualquer acontecimento (natural ou humano) FATO JURÍDICO Repercute no mundo jurídico (pode ser strictu sensu ou ato jurídico). FATO JURÍDICO STRICTU SENSU Decorrente da natureza ATO JURÍDICO Decorrente da atuação humana A partir destes conceitos, vê-se que os atos administrativos se enquadram como atos jurídicos, pois decorrentes de atos praticados pelo homem. Eventos da natureza que por ventura tenham repercussão para o direito administrativo serão denominados de fatos administrativos. Os atos administrativos são conceituados como atos praticados pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes (ex: concessionárias/permissionárias), no exercício da função administrativa, sob regime jurídico administrativo (prerrogativas e sujeições), manifestando unilateralmente a vontade do Poder Público (exclui contratos e convênios). A doutrina, por outro lado, diferencia os atos administrativos dos atos da Administração. Entendem que os atos da Administração compreendem qualquer ato, com regime jurídico de direito público ou privado, praticado pela Administração Pública (ex: ato administrativo, ato político ou de governo, atos privados, os atos de mera execução material etc.). Assim, pode-se dizer que os atos da Administração compreendem o gênero do qual os atos administrativos são apenas uma espécie. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO = qualquer ato praticado pelo Estado (privados ou administrativos). ATOS ADMINISTRATIVOS = apenas aqueles praticados com regime jurídico administrativo (relação de supremacia) A) Requisitos do Ato Administrativo Os atos administrativos, para assim serem considerados, necessitam do preenchimento de 5 (cinco) requisitos, também chamados de elementos, indicados pela doutrina e pela jurisprudência. São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto (Regrinha: CO.FI.FO.M.OB). Vejamos cada um deles. • COMPETÊNCIA: A competência corresponde à atribuição de um plexo de atividades, por meio de lei, a uma pessoa com qualidade jurídica para tanto. São características da competência apontadas pela doutrina: PODER DEVER Não há faculdade, mas imposição IMPRESCRITÍVEL Não desaparece por inércia do agente IMPRORROGÁVEL Não se transfere a alguém que reiteradamente pratique o ato sem competência IMODIFICÁVEL/ INDISPONÍVEL Não pode ser objeto de transação pelo agente IRRENUNCIÁVEL Impassível de renúncia (o que não prejudica a delegação ou avocação) Ainda sobre competência, dois conceitos estão estritamente interligados: delegação e avocação. A delegação corresponde à extensão temporária da competência a outro agente público de hierarquia igual ou inferior, sem que haja renúncia, para a prática de atos dentro de um círculo de competência pré-definida; (ver arts. 11 e seguintes da Lei 9.784/99). Não podem ser objeto de delegação: (Lei 9.784/99, art. 13). (I) a edição de atos de caráter normativo; (II) a decisão de recursos administrativos; (III) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A avocação se dá quando a autoridade superior chama competência da autoridade inferior de forma excepcional (Lei 9.784/99, art. 15). Diferente da delegação, não pode ocorrer entre autoridades de mesma hierarquia, também não sendo possível quando se tratar de competência exclusiva. 19 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O • FINALIDADE: A finalidade é aquilo que se busca com a prática do ato. A finalidade pode ser compreendida de forma genérica (interesse público) e específica (objetivo imediato = Ex: Construção de uma escola). A prática do ato com desvio de finalidade caracteriza abuso de poder e, como regra, a nulidade do ato administrativo.• FORMA: A forma nada mais é do que a exteriorização do ato, nos moldes determinado por lei. (Lei 9.784/99, art. 22). A doutrina, neste aspecto, aponta a existência de dois princípios importantes: princípio da solenidade e princípio da instrumentalidade das formas. PRINCÍPIO DA SOLENIDADE Em regra, o ato administrativo é praticado de forma solene, por escrito (Lei 9.784, art. 22, 1) PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS Quando o vício de forma for sanável e não causar prejuízo à Administração ou a terceiros, deve ser mantido, sem declaração de nulidade • MOTIVO: O motivo corresponde às razões de fato e de direito da prática do ato. Este requisito do ato administrativo 0 mesmo assim ela o motive por vontade prova, estará vinculada aos motivos expostos. É o que a doutrina denominada de teoria dos motivos determinantes. Ex: Um servidor poderia ser removido no interesse da Administração Pública, sem maiores motivos. Porém, o Chefe da repartição, na portaria de remoção, declara que está movendo o servidor porque, na unidade de destino, está faltando servidor. Essa declaração deve ser verdadeira, sob pena de o servidor, achando-se prejudicado, obter a sua anulação. • OBJETO: Por fim, tem-se o objeto como sendo aquilo que o ato atinge com sua disposição, ou seja, aquilo que se objetiva afetar com a sua prática: a decisão contida no ato administrativo. Para ser válido, necessita ser: lícito, possível, determinado ou determinável. A) ATRIBUTOS do Ato Administrativo Ponto fundamental neste tema é não confundir REQUISITOS e ATRIBUTOS do ato administrativo!!! Os requisitos são aspectos que não podem deixar de existir para formar o ato. Os atributos, porém, são consequências, ou seja, são aspectos posteriores à formação do ato administrativo (o ato já se encontra formado e agora se analisa os seus atributos). Os ATRIBUTOS nada mais são do que prerrogativas do Poder Público na sua atuação, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público. Dividem- se em: L LEGITIMIDADE E EXIGIBILIDADE I IMPERATIVIDADE T TIPICIDADE E EXECUTORIEDADE • LEGITIMIDADE: Pela legitimidade, os atos administrativos são considerados legítimos (legais e verídicos) até prova em contrário (presunção relativa - juris tantum). Divide-se em: (i) presunção de veracidade (veracidade do fato) e (ii) presunção de legalidade (compatibilidade jurídica). • EXIGIBILIDADE: Através da exigibilidade - também denominada doutrinariamente de coercibilidade -, tem-se que o ato se torna imediatamente coercível frente o particular. Diz respeito exclusivamente à prerrogativa de ser unilateralmente coercível direta ou indiretamente, embora possa não ser executável (ex: multa de trânsito; multas aplicáveis pelos Tribunais de Contas; etc.). • IMPERATIVIDADE: Pelo atributo da imperatividade, dentro dos limites da lei, a Administração Pública pode estabelecer unilateralmente obrigações em desfavor do administrado. (também denominado de poder extroverso). • TIPICIDADE: A tipicidade nada mais é do que a exigência de todo ato corresponda a um tipo definido em lei (princípio da legalidade). É classificação originária das lições de Maria Sylvia di Pietro e sofre críticas por não se mostrar como um atributo, mas sim como uma característica decorrente do princípio da legalidade. Porém, para fins de prova, considerar como atributo. • EXECUTORIEDADE (AUTOEXECUTORIEDADE): Trata-se da possibilidade de execução imediata do ato administrativo, sem necessitar ingressar no judiciário (ex: guincho de carro estacionado na calçada), dada a autorização por lei ou pela urgência no atendimento do interesse público. Nem sempre está presente nos atos administrativos, pois alguns demandam atuação do Poder Judiciário (ex: execução do patrimônio do devedor de uma multa). Na hipótese de urgência, o ato administrativo será executado de imediato, sendo ouvido o administrado apenas em momento posterior, o que se denomina de contraditório diferido ou postergado. REQUISITOS ATRIBUTOS Competência Legitimidade Forma Exigibilidade Finalidade Imperatividade Motivo Tipicidade Objeto Executoridade 20 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão 2. Classificação dos Atos Administrativos A classificação dos atos administrativos talvez seja o assunto que mais demanda memorização. Recomenda-se paciência e a leitura do tópico mais de uma vez para incentivar a lembrança visual. São eles classificados da seguinte maneira: QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE: a) Atos vinculados: todos os elementos previstos legalmente; b) Atos discricionários: Margem de escolha quanto à conveniência e oportunidade do motivo e objeto. QUANTO À FORMAÇÃO: a) Atos simples: Depende de única manifestação de vontade; b) Atos complexos: Mais de uma manifestação de vontade, sendo uma principal e outra acessória que apenas ratifica (relação de dependência por desigualdade); Ex: aposentadoria (órgão + Tribunal de Contas) c) Atos compostos: Mais de uma manifestação de vontade, cada uma independente (relação de independência por igualdade). QUANTO AOS DESTINATÁRIOS: a) Atos gerais: Atingem quantidade indeterminada de pessoas, sendo composto de generalidade e abstração; b) Atos individuais: Atingem determinados indivíduos. Podem ser múltiplos (mais de um indivíduo determinado) ou singular (apenas um). QUANTO AO OBJETO: a) Atos de império: utiliza-se de prerrogativas públicas sobre o particular; b) Atos de gestão: atua como mero ente privado, sem prerrogativas; c) Atos de expediente: mero andamento à atividade, que não configura manifestação de vontade. QUANTO À ESTRUTURA: a) Atos concretos: editados para resolver situação concreta e específica; b) Atos abstratos: editado com finalidade de aplicação a situações não definidas previamente. QUANTO AOS EFEITOS: a) Atos constitutivos: cria uma situação jurídica nova, não existente. (ex: autorização de uso de bem público) b) Atos declaratórios: declaração de situação jurídica já existente, com efeitos retroativos. (ex: aposentadoria compulsória aos 70 anos) QUANTO AOS RESULTADOS DA ESFERA JURÍDICA: a) Atos ampliativos: concedem direitos e vantagens aos destinatários (ex: autorização de uso de bem público) b) Atos restritivos: impõem obrigações ou afetam negativamente a esfera jurídica do administrado. (ex: aplicação de multa) QUANTO AO SEU ALCANCE: a) Atos internos: efeitos internos à Administração Pública (ex: circular para padronização da atuação administrativa); b) Atos externos: efeitos externos à Administração Pública (ex: regulamento sobre direitos dos administrados). 3. Espécies de Atos Administrativos Os atos administrativos podem assumir diferentes formas, que se diferenciam a partir de pequenas características. São elas: ATOS NORMATIVOS a) Regulamentos: Podem ser executivos ou autônomos (vide tópico anterior sobre Poder Regulamentar); b) Aviso: Expedido por órgãos auxiliares diretos do Executivo (ex: Ministérios, Secretarias etc.), objetivando repassar informações à sociedade acerca das atividades finalísticas do órgão. c) Instrução normativa: Normas gerais e abstratas, normalmente traçandodiretrizes relativas a regulamentos já existentes; d) Regimento: Regras aplicáveis internamente à Administração Pública, normalmente em órgãos colegiados; e) Deliberações: Norma expedida por órgãos colegiados 21 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O acerca do entendimento por eles firmados; f) Resoluções: Ato normativo, também de órgãos colegiados, que resumem as suas deliberações. Normalmente utilizadas pelo Legislativo, Judiciário ou Agências Reguladoras. ATOS ORDINATÓRIOS: (São atos de organização interna da Administração Pública, decorrente da relação hierárquica existente) a) Portaria: Fixa ordens e determinações destinadas a subordinados específicos (ex: portaria de remoção); b) Circular: Fixa procedimento uniforme destinado a todos servidores internos; c) Ordem de serviço: Distribui e ordena o funcionamento dos serviços internos; d) Despacho: Decisão administrativa que objetiva dar andamento ao processo administrativo; e) Memorando: Comunicação entre agentes de um mesmo órgão público; f) Ofício: Documento de comunicação externa ao órgão que o emite; ATOS NEGOCIAIS: (Correspondem a atos em que a Administração Pública concede direitos pleiteados por particulares) Atenção: Não se confundem com contratos, visto que os atos negociais são concedidos unilateralmente pelo Estado. Tais atos são formalizados pelo documento físico denominado alvará, que não se confunde com as suas espécies: autorização, permissão, licença, admissão, aprovação e homologação. a) Autorização: É ato administrativo ampliativo pelo qual a Administração Pública consente algo em benefício do administrado e no seu interesse, sendo a concessão de natureza discricionária e precária, podendo ser revogada a qualquer momento, independentemente de indenização (ex: uso de bem público e atividade sujeita a poder de polícia etc.); b) Permissão: É ato administrativo ampliativo pelo qual a Administração Pública consente algo em benefício do administrado, por acordo ao interesse público, sendo a sua concessão também de natureza discricionária e precária, podendo ser revogada a qualquer momento, independentemente de indenização. c) Licença: Ato pelo qual o Estado consente com a realização de determinada atividade sujeita à fiscalização do Poder de Polícia, com natureza de ato vinculado, sendo necessário o preenchimento de requisitos previstos em lei (há direito subjetivo à sua concessão). d) Admissão: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração, verificando o preenchimento dos requisitos legais pelo particular, admite-o para usufruir de um serviço público (ex: admissão em escola pública); e) Aprovação: Ato administrativo pelo qual o Estado promove controle de legalidade e de mérito sobre ato anteriormente praticado. Por analisar a conveniência e oportunidade do ato antecedente, é considerado como de natureza discricionária. f) Homologação: controle de legalidade do ato anterior, considerando-se como de natureza vinculada, uma vez que não analisa o mérito. ATOS ENUNCIATIVOS: a) Atestado: Confirma, mediante verificação, uma situação fática; b) Certidão: Confirma uma situação fática já registrada na Administração (um espelho do registro preexistente); c) Apostila ou averbação: Acrescenta informação a um registro existente na repartição (ex: averbação de tempo de serviço); d) Parecer: Opinião sobre determinada matéria. ATOS PUNITIVOS: Aplicação de penalidades a servidores ou particulares, podendo ser em decorrência do Poder Disciplinar no caso de pessoas sujeitas à disciplina do Estado ou em decorrência do Poder de Polícia quando direcionados a particulares. 4. Extinção dos Atos Administrativos (Tópico Muito Importante!!!) Também no que concerne à extinção dos atos administrativos, temos modalidades diversas a compreender e memorizar. O ato administrativo pode ser objeto das seguintes formas de extinção: a) EXTINÇÃO NATURAL: A extinção pode se dar de forma natural, cumprimento seus efeitos: (I) pelo cumprimento de seus efeitos; (II) pelo advento do termo final ou da condição resolvia; ou (III) pelo esgotamento do conteúdo jurídico do ato. b) RENÚNCIA: O administrado poderá renunciar a um direito concedido via ato administrativo ampliativo, hipótese em que haverá sua extinção; c) DESAPARECIMENTO: A pessoa ou o objeto ao qual se 22 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão refere o ato pode desaparecer, dando ensejo à extinção do ato (ex: falecimento de um aposentado); d) RETIRADA: As formas de extinção por retirada é o ponto mais cobrado em prova. Podem ser por: (I) Anulação: Ocorre em virtude da prática de atos inexistentes, nulos, anuláveis ou irregulares. (II) Revogação: Dá-se por motivos de conveniência e oportunidade (discricionariedade), com efeitos ex nunca e podendo ensejar indenização; (III) Cassação: Extingue-se o ato por cassação quando o beneficiário deixa de cumprir os requisitos necessários que estavam presentes anteriormente quando do seu deferimento; (Descumprimento de requisitos) (IV) Caducidade: Há edição de uma lei superveniente que passa a vedar a atividade autorizada e inicialmente válida; (Lei superveniente) (V) Contraposição (ou derrubada): Ocorre quando é editado um ato novo, com conteúdo contraposto ao ato administrativo anterior. (Conteúdo contraditório) 5. Convalidação A convalidação, por outro lado, é instrumento pelo qual se objetiva a MANUTENÇÃO do ato administrativo no mundo jurídico, com eficácia “Ex Tunc”, ou seja, considerando-o válido desde o seu nascedouro. ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO: Sobre a divisão dos atos administrativos em atos nulos e anuláveis (passíveis de convalidação), duas doutrinas administrativas surgiram: a) Teoria monista (tradicional): Atos que possuem vício seriam sempre nulos e não admitiriam a convalidação. b) Teoria dualista (moderna): Os atos administrativos podem ser nulos ou anuláveis, aceitando a convalidação (ADOTADA – Lei 9.784/99, art. 55). Adotada a Teoria Dualista, entende-se que a convalidação do ato administrativo exige a presença de 3 (três) requisitos (Lei 9.784/99, art. 55): a) O defeito seja sanável; b) O ato não acarrete lesão ao interesse público e a terceiros; c) Seja proferida decisão da Administração pela convalidação, a qual seria discricionária. Quanto aos vícios que admitem convalidação, não há consenso doutrinário. No entanto, citam-se: a) o vício de competência quanto à pessoa, quando não se trate de matéria exclusiva da autoridade; e b) o vício de forma, quando a lei não a considera como elemento essencial à validade do ato. 23 DIREITO ADMINISTRATIVO – Prof. Rafael Leitão D IR EI TO A D M IN IS TR A TI V O 24 D IR EITO A D M IN ISTR A TIV O DIREITO ADMINISTRATIVO
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