GUARDA COMPARTILHADA

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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ 
Layane Nobre Mangueira Vieira 
 
 
 
 
 
 
 
 
GUARDA COMPARTILHADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2015
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GUARDA COMPARTILHADA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2015 
 
 
Layane Nobre Mangueira Vieira 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
GUARDA COMPARTILHADA 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de Ciências 
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como 
requisito parcial para obtenção do grau de 
Bacharel em Direito. 
Orientadora: Profª Geórgia Sabbag Malucelli 
Niederheitmann. 
 
 
 
 
 
CURITIBA 
2015 
 
 
TERMO DE APROVAÇÃO 
Layane Nobre Mangueira Vieira 
 
 
 
GUARDA COMPARTILHADA 
 
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de 
Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. 
 
 
 
 Curitiba,________________________________ 
 
 
 Curso de Direito 
 Universidade Tuiuti do Paraná. 
 
 
Orientadora Professora Geórgia Sabbag Malucelli NIederheitmann 
 Universidade Tuiuti do Paraná. 
 
 Professor Dr _________________________ 
 Instituição e Departamento 
 
 Professor Dr __________________________ 
 Instituição e Departamento 
 
 Professor Dr __________________________ 
 Instituição e Departamento 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho à Deus, criador de todo o 
universo, autor da minha vida, que mesmo não 
merecendo, me deu a oportunidade de iniciar este 
curso e forças para concluí-lo. Tenho certeza que 
sem Ele eu não estaria agora escrevendo estas 
palavras. Porque Dele, por Ele e para Ele são 
todas as coisas, inclusive minha vida. E também, 
as pessoas que direta ou indiretamente me 
apoiaram, se tornando especiais não apenas por 
sua maneira de ser ou agir, mas sim, pela 
profundidade com que tocou meus sentimentos. 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Agradeço primeiramente a Deus por ter me dado o dom da vida, por me conceder 
sabedoria e instrução do entendimento e por me ensinar a administrar essa longa 
caminhada, pois grandes são as lutas, porém maiores são as vitórias. 
 
Aos meus pais, Antônio Nobre da Silva e Layzeniti Mangueira Nobre da Silva, que 
se doaram inteiros e inúmeras vezes renunciaram a seus sonhos, para que eu 
pudesse realizar os meus. A vocês justa e merecidamente, agradeço por mais esta 
vitória. 
 
Ao meu amado esposo, André Luis Vieira, que me ofereceu um apoio incondicional 
e demonstrou o seu amor e sua compreensão nos meus momentos de estudo. 
 
As minhas irmãs Lidyane Mangueira Nobre e Elayne Mangueira Nobre, que não 
pouparam esforços para me auxiliar na colaboração deste trabalho. 
 
A todos que, direta e indiretamente, cooperaram para o desenvolvimento deste 
trabalho, principalmente à Drª Geórgia Sabbag Malucelli NIederheitmann, pela 
atenção e apoio que me prestou para a realização deste. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9 
 CAPITULO 1: PODER FAMILIAR ........................................................................... 11 
1.1 - NOÇÃO HISTÓRICA E DENOMINAÇÃO. ........................................................ 11 
1.2 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. ............................................................. 13 
1.3 - CARACTERÍSTICAS E CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR. ......................... 16 
1.4 - SUSPENSÃO PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. ......................... 23 
 CAPITULO 2: GUARDA .......................................................................................... 33 
2.1 - CONCEITO E EVOLUÇÃO. .............................................................................. 33 
2.2 - A CISÃO DA GUARDA. ................................................................................ ... 36 
2.3 - CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA. ............................................ 41 
2.4 - MODALIDADES DE GUARDA. ......................................................................... 43 
 CAPITULO 3: GUARDA COMPARTILHADA.. ........................................................ 46 
3.1 - EVOLUÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. ............................................... 46 
3.2 - CONSEQÜÊNCIAS DA GUARDA COMPARTILHADA. .................................... 48 
3.3 - A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO. .......................... 53 
3.4 - A VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO. ....................................... 62 
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 64 
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ......................................................................... 65 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
Este trabalho tem o objetivo de demonstrar que a guarda compartilhada é o modelo 
mais adequado para atender o interesse do menor. Uma vez que, garante a 
continuidade do exercício simultâneo e igualitário do poder familiar após a ruptura 
conjugal, minimizando os efeitos negativos que a separação dos pais provoca na 
vida dos filhos. Buscou-se apresentar a evolução do poder familiar tanto no direito 
comparado, quanto no direito brasileiro, pois a guarda é inerente ao instituto. 
Buscou-se demonstrar a evolução da guarda, as diversas modalidades de guarda, 
para enfim, apresentar a guarda compartilhada como uma solução para a nova 
realidade jurídica e social do Brasil. Foram utilizadas, para o desenvolvimento do 
trabalho, referências legislativas, principalmente a Constituição Federal Brasileira, o 
Código Civil Brasileiro e o Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como 
doutrinas especializadas. 
 
 
Palavras-Chave: Poder familiar; Guarda; Guarda Compartilhada. 
 
 
 
 
9 
INTRODUÇÃO 
 
A evolução da sociedade brasileira permitiu o surgimento de novas 
entidades familiares, as quais foram introduzidas na Constituição Federal Brasileira 
de 1988, com a finalidade de regulamentar o poder familiar de acordo com o 
princípio da igualdade. 
O novo conceito de poder familiar, estabelecido na Constituição Federal 
Brasileira, inspirou a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente na década 
de noventa e obrigou a alteração do Código Civil em 2002, adequando-se assim, o 
poder familiar com a nova realidade social e jurídica do Brasil. 
De acordo com a nova legislação civil, o poder familiar, que na antiga 
legislação era denominado de pátrio poder, passou a ser direito de ambos os pais de 
forma igualitária. Portanto, a figura paterna deixa de ser priorizada na relação 
familiar, e agora, ambos os pais possuem direitos e deveres sobre a pessoa e os 
bens dos filhos. Além disso, a inovação do instituto priorizou o melhor interesse do 
menor, ou seja, o interesse dos pais passou a ser condicionado ao interesse dos 
filhos. 
Devido a isso, a guarda também sofreu modificações na legislação 
brasileira, pois ela está vinculada ao poder familiar, na medida em que a guarda é 
um poder-dever natural dos pais de conviver com os seus filhos para exercer as 
funções parentais. 
A principal evolução da guarda diz respeito ao interesse do menor, que será 
preservado em qualquer modalidade de atribuição de guarda. 
Diante do novo panorama social e jurídico brasileiro, referente às relações 
familiares, surge uma nova modalidade de guarda, a guarda compartilhada. 
Com a inserção da mulher no mercado de trabalho de forma acentuada e 
com o aumento das rupturas conjugais, a guardaunilateral, que priorizava a figura 
materna, perde a preferência. Isso porque, não atende o princípio da igualdade 
preconizado na Constituição Federal Brasileira, e nem atende o melhor interesse do 
menor. Além disso, a guarda unilateral altera a estrutura familiar e a organização 
parental do menor. 
Devido a isso, a legislação civil implantou a Guarda Compartilhada no Brasil, 
por meio da Lei 11.698/2008, modificando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil. 
 
 
10 
Mas na verdade, a Guarda Compartilhada dentro desse molde legislativo, 
não atendeu de forma satisfatória e efetiva à igualdade parental, pois a expressão 
“sempre que possível”, possibilitou o surgimento de interpretações equivocadas 
advindos da jurisprudência. Isso proporcionou aos juízes a possibilidade de 
determinação da guarda unilateral nos casos de litígios, mesmo diante de reiteradas 
decisões do Superior Tribunal de Justiça garantindo a possibilidade da guarda 
compartilhada. 
Entretanto, com o advento da Lei 13.058/14, chamada de Lei de Igualdade 
Parental, a guarda compartilhada foi introduzida como uma determinação jurídica, 
mesmo nos casos de litígios, modificando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do 
Código Civil. 
Diante dessa nova legislação, a Guarda Compartilhada garante a igualdade 
entre homens e mulheres no exercício do poder familiar, além de minimizar os 
efeitos negativos que a ruptura conjugal provoca nos filhos, fazendo com que os 
mesmos deixem de ser usados como “massa de manobra” após a separação. 
 
 
 
 
11 
1. PODER FAMILIAR 
 
 
1.1 - NOÇÃO HISTÓRICA E DENOMINAÇÃO. 
 
O poder familiar anteriormente era denominado de pátrio poder, conforme a 
legislação civil de 1916. Isso porque, o instituto atribuía ao pai poderes sobre a 
pessoa e os bens de seus filhos, além de chefiar a família. Com efeito, dispunha o 
artigo 233 que “o marido é o chefe da sociedade conjugal” (COMEL, 2003, p. 26). 
Atribuindo-lhe formal e solenemente a função de cabeça do casal. 
Na verdade, verifica-se que no Código Civil de 1916 há vestígios da antiga 
legislação romana, onde o poder paterno era incontestável e praticamente absoluto. 
Nesta época, os filhos não possuíam bens próprios, pois eles eram considerados 
alieni júris, ou seja, não possuíam capacidade de direito, somente o pai era 
considerado sui iuris, ou seja, possuía plena capacidade de exercer atos jurídicos. 
Vale lembrar que o referido instituto foi inserido em nosso país por meio da 
Lei de 20 de Outubro de 1823 devido às Ordenações do Reino que trazia consigo os 
moldes da legislação romana. 
Como ressalta Lafayette Rodrigues Pereira: 
 
Entre nós prevalece ainda acerca deste grave assunto na antiga legislação 
portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado 
em que o deixará o imperador Justiniano, com as modificações que o tempo 
e os costumes lhe foram fazendo (1910, p. 234). 
 
Ocorre que, com o passar do tempo, a sociedade modificou-se, permitindo 
assim, o surgimento de novos conceitos de família e, desta forma, o poder familiar 
foi evoluindo para atender a necessidade jurídica das “novas famílias” brasileiras. 
A primeira evolução do instituto surge com o Estatuto da Mulher Casada, 
que modificou o artigo 380 do Código Civil de 1916, atribuindo à mulher o papel de 
colaboradora no exercício do pátrio poder. 
 
Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o 
marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos 
progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. 
Parágrafo único: divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio 
poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer 
ao juiz, para solução da divergência (1916). 
 
 
 
12 
Além disso, a mulher que se casasse novamente teria os direitos do pátrio 
poder resguardados com relação aos filhos do leito anterior, com base no artigo 393 
do Código Civil/1916, pois anteriormente ao Estatuto da Mulher Casada, a viúva não 
poderia se casar novamente, para que fossem resguardados os direitos do pátrio 
poder com relação aos filhos do casamento anterior. 
 
A mãe que contraí novas núpcias não perde, quanto aos filhos de leito 
anterior, os direitos ao pátrio poder, exercendo-os sem qualquer 
interferência do marido (1916). 
 
A segunda evolução do instituto surge com a Lei do Divórcio, que por meio 
da admissão do desquite, preencheu as lacunas em que o Código Civil de 1916 era 
omisso, tal como a guarda dos filhos e do provimento alimentar. 
Porém, o que determinou a evolução do instituto de forma decisiva foi a 
promulgação da nova Constituição Brasileira de 1988, por meio do artigo 5º, inciso I, 
que diz, “Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (1988). 
E do artigo 226, § 5º, que ressalta, “Os direitos e deveres referentes à 
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (1988). 
A Constituição Federal consagrou o princípio da igualdade na sociedade 
conjugal, além de igualar os direitos dos filhos adotivos, ilegítimos e legítimos, sem 
que houvesse qualquer discriminação conforme o que foi estabelecido no artigo 227, 
§ 6º, da Carta Magna. 
 
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os 
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações 
discriminatórias relativas à filiação. 
 
E para reforçar o princípio da igualdade na família surge o Estatuto da 
Criança e do Adolescente reconhecendo que “todo menor tem direito ao pátrio 
poder, qualquer que seja a situação do pai ou da mãe em relação ao casamento”. 
Diante deste quadro evolutivo na legislação brasileira, o Código Civil foi 
modificado em 2002 para acompanhar as transformações sociais e jurídicas que 
ocorriam na sociedade. E com isso, o Direito de família projeta uma nova 
denominação ao pátrio poder e atualiza seu conceito às demais legislações. 
Com o novo Código Civil, o pátrio poder passou a ser denominado de poder 
familiar. Isso para que houvesse uma maior coerência com a Constituição Federal 
que preconiza a igualdade entre os homens e mulheres dentro da sociedade 
 
 
13 
conjugal e para despir-se da arcaica legislação que priorizava a figura paterna nas 
relações familiares. 
Porém, alguns autores entendem que a expressão poder familiar não traduz 
de forma específica e atualizada a igualdade dos cônjuges, isso porque a palavra 
poder está ligada ao antigo direito romano e a terminologia familiar não concentra a 
idéia de pai e mãe, mas sim, da família em um todo. 
Com relação ao uso inapropriado da palavra poder na nova denominação, 
Waldy Grisard Filho esclarece: 
 
A questão terminológica esbarra na palavra poder a qual se resiste por 
guardar resquícios da pátria potestas romana. 
Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior 
interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um 
dever, uma responsabilidade (FILHO, 2009, p. 42). 
 
Segundo Denise Comel, “A expressão familiar, a toda evidência, dá a idéia 
de que o encargo não é somente dos pais, senão da família, donde se poderia até 
pensar que também os avós, ou até mesmo os irmãos, estariam investidos na 
função (2003, p.59). 
Para Paulo Luiz Lobo, a expressão que melhor atenderia a relação de 
parentesco que há entre pais e filhos, seria autoridade parental, uma vez que, “O 
conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função fundada na legitimidade 
e no interesse do outro, enquanto que o vocábulo parental quer dizer relativo ao pai 
e a mãe, de forma mais específica” (2002, p.142). 
Diante disso, percebe-se que o instituto evoluiu, não só por modificar sua 
denominaçãopara poder familiar, mas também por recepcionar em seu conceito o 
interesse dos pais condicionado ao interesse dos filhos e a igualdade do homem e 
da mulher dentro da sociedade conjugal. 
 
1.2- CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 
 
A legislação brasileira não oferece um conceito específico acerca do instituto 
poder familiar, mesmo porque, o direito positivo geralmente apenas regulamenta, 
cabendo à doutrina conceituar e preencher as lacunas da legislação. 
Segundo a doutrina nacional, praticamente toda ela produzida na vigência 
do Código Civil de 1916, referindo-se, portanto, ao pátrio poder, de modo geral 
 
 
14 
“optava por definições relativamente lineares” (Comel, 2003, p.64). Porém, existiam 
conceitos singulares e diversos, como será analisado a seguir. 
Conforme Lafayette Rodrigues Pereira, “O pátrio poder é o todo que resulta 
do conjunto dos diversos direitos que a lei concede ao pai sobre a pessoa e bens do 
filho famílias” (1910, p. 234). 
Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Clóvis Bevilaqua, conceitua, “O 
pátrio poder é o complexo dos direitos que a lei confere ao pai, sobre a pessoa e os 
bens dos filhos” (1960, p. 279). 
Diante desses dois conceitos, percebe-se claramente a presença marcante 
da figura paterna na relação familiar, que reflete de forma precisa o início do instituto 
na legislação brasileira e o vestígio do direito romano. 
Ao passo que o instituto evoluía, os conceitos divergiam como se pode 
verificar a seguir. 
De acordo com Sílvio Rodrigues, pátrio poder “É o conjunto de direito e 
deveres atribuídos aos pais em relação à pessoa e aos bens aos filhos não 
emancipados, tendo em vista a proteção destes” (1994, p. 349). 
Não muito diferente deste conceito, Caio Mario da Silva Pereira define o 
instituto como um “Complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, 
exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e em igualdade de condições 
segundo o artigo 226, § 5º da Constituição” (2004, p.233). 
A conceituação mais elaborada e atualizada surge nas palavras de José 
Antônio de Paula Santos Neto que define: 
 
Pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à 
mãe, fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e 
direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que 
incide sobre a pessoa e patrimônio deste filho e serve como meio para o 
manter, proteger e educar (1994, p.55). 
 
O autor destaca o duplo aspecto do direito e do dever, também o 
fundamento da figura, o direito natural e inclui a circunstância de ser voltado ao 
interesse da família e do filho menor, esse último, aliás, que deve ser o norte do 
poder familiar. Aborda, também, “quem são os titulares – passivo e ativo – a 
amplitude de conteúdo (sobre a pessoa e patrimônio do filho), bem como a 
finalidade: manter, proteger e educar” (Comel, 2003, p. 65). 
 
 
15 
Analisando os diversos conceitos que a doutrina brasileira apresenta, 
verifica-se que com a evolução do instituto, a definição do mesmo passa a ser mais 
equiparada. E, como destaca Waldyr Grisard Filho, o que existe, nas concepções 
atuais, é uma uniforme concepção filhocentrista, que desloca o seu fulcro das 
pessoas dos pais para as pessoas dos filhos, não mais como objeto de direito 
daqueles, mas ele próprio (o menor) é um sujeito de direitos e, consequentemente, 
com direito, dentre outros, ao seu integral desenvolvimento, a filiação, ao respeito, a 
diferença, a ser ouvido, à intimidade, à vida, enfim (2009, p. 36). 
A natureza jurídica do instituto baseia-se no direito natural, na medida em 
que os pais têm a obrigação de proteger e educar os filhos pelo simples fato de que 
os filhos dependem desses cuidados para sobreviver, até que eles alcancem a 
maturidade. 
Na verdade, se os pais são os responsáveis por dar a vida ao filho, cabe a 
eles cuidar da sua prole. 
Ocorre que os romanos, no século II, acreditavam que os pais deveriam ter 
um poder absoluto sobre os filhos, ao ponto de possuir o direito de matá-lo. 
Com o passar dos tempos, esse entendimento foi aniquilado, pois com o 
reconhecimento internacional de que tanto a criança como o adolescente devem ter 
seus direitos protegidos, a legislação mundial teve que se adaptar para fazer valer o 
interesse maior do menor no âmbito familiar. 
Tanto a convenção da ONU como a Convenção Internacional dos Direitos da 
Criança e a Convenção Européia resguardam a proteção da criança e do 
adolescente nas relações familiares. 
Seguindo os moldes internacionais, a Constituição Federal Brasileira protege 
os direitos da Criança e do Adolescente no seio familiar, tendo como suporte o artigo 
227, caput, o qual estabelece o que é dever da família, da Sociedade e do Estado, 
assegurar à Criança e ao Adolescente, com absoluta prioridade, não só os direitos 
inerentes à pessoa humana, os quais ali vão elencados, como também aqueles que 
lhes são reconhecidos levando em conta a situação peculiar de desenvolvimento. 
 
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao 
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à 
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à 
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, 
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, 
exploração, violência, crueldade e opressão (1988). 
 
 
 
16 
Diante deste panorama jurídico, surge a figura da paternidade responsável, 
como sugere José Afonso da Silva, para ele, “a paternidade deve ser consciente, 
não animalesca, como outrora” (2002, p.822). 
No direito contemporâneo, os direitos concedidos aos pais devem ser um 
instrumento de cumprimento de deveres com relação aos filhos, e não, deve ser 
visto somente como um exercício de autoridade. 
Conforme destaca Orlando Gomes, “os poderes outorgados aos pais têm 
como medida o cumprimento dos deveres de proteção do filho menor” (1987, p.283). 
Portanto, na doutrina atual, tem-se que a natureza jurídica do poder familiar 
é uma função. Segundo Paulo Luiz Lôbo Netto, “Converteu-se em múnus o ônus 
que a sociedade organizada atribuiu aos pais em virtude da circunstância da 
parentalidade no interesse dos filhos” (2002, p.144). 
Para Denise Comel o poder familiar é uma função não só familiar como 
também uma função social, uma vez que tal função tem por finalidade proteger o 
filho bem como promover seu desenvolvimento e sua capacitação (2003, p.64). 
 
 
1.3 - CARACTERÍSTICAS E CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR 
 
O poder familiar possui como características intrínsecas a irrenunciabilidade, 
a intransmissibilidade e a imprescritibilidade. 
Conforme Jerônimo López Peréz, “O poder familiar é irrenunciável porque se 
trata de poder instrumental de evidente interesse público e social, de exercício 
obrigatório e de interesse alheio ao titular” (1982, p. 111). 
Sendo assim, não se admite que os pais desistam de assumir as 
responsabilidades conferidas a eles, por meio do direito natural e positivado, só por 
vontade própria ou por circunstâncias banais. 
Segundo o STJ, “o pátrio poder é irrenunciável ou indelegável, por ser um 
conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos 
menores (...) Em outras palavras, por se tratar de ônus, o pátrio poder não pode ser 
objeto de renúncia”. (Resp. 158920 – SP – 4º T – J. 23.03.1999 – DJU 24.05.1999 – 
RT. 768/188). 
Porém, segundo Sílvio de Salvo Venosa, “no caso da adoção, os pais 
renunciam o poder familiar, e nos casos em que os pais praticam atos incompatíveis 
 
 
17 
com o instituto, eles também indiretamente renunciam ao poder familiar” (2008, 
p.300). 
Éintransmissível, pois não se pode transferir a terceiros a outorga do poder 
familiar, uma vez que a condição de pais, sejam eles naturais ou adotivos, é de 
caráter personalíssimo. 
E é imprescritível, pois na se extingue com o desuso. Por mais que o titular 
não exerça o direito outorgado pelo poder familiar, ele não perde o seu direito de 
exercê-lo a qualquer tempo. Assim, por exemplo, ainda que os pais não exerçam por 
longos anos a prerrogativa de nomear tutor ao filho, poderão sempre fazê-lo, a 
qualquer tempo, desde que investidos na função. Da mesma forma poderão sempre 
reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, ou exercer qualquer função típica, 
sem qualquer prejuízo por não tê-la exercido antes e independentemente de 
qualquer prazo preestabelecido (COMEL, 2003, p.76). 
Mas vale lembrar que se o titular causou prejuízo ao filho por não 
desempenhar o poder familiar a ele conferido, poderá ser punido conforme o artigo 
249 do ECA, o artigo 244 a 247 do CP e o artigo 1.638, II do CC. 
Dentre o conjunto de direitos e deveres que o ordenamento jurídico outorga 
aos pais, admitem-se dois tipos de relações, as quais se diferenciam quanto aos fins 
a que se destinam e quanto o bem jurídico que pretendem tutelar: uma está 
relacionada à pessoa dos filhos menores, enquanto que a outra está relacionada aos 
seus bens; sendo assim, pessoais e patrimoniais. 
As funções do poder familiar de conteúdo pessoal estão elencadas no artigo 
229 da Constituição Federal, no artigo 1.634 do CC; e no artigo 22 do ECA. 
Vale lembrar que o artigo 1.634 do CC foi alterado pela Lei 13.058/2014, 
portanto, além do dever de criar e educar, de exercer a guarda dos filhos e exigir 
que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e 
condições, outros deveres foram determinados de forma conjunta aos pais e que 
condizem com o exercício do poder familiar (CC 1.634 III, IV, V, VII): conceder-lhes 
ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes 
consentimento para viajar ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento 
para mudarem sua residência permanente para outro Município; representá-los 
judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e 
 
 
18 
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o 
consentimento. 
Concretamente, portanto, e considerando esses três textos legais, tem-se 
que as funções do poder familiar do conteúdo pessoal consistem nas seguintes: 
dever de criar, no qual se inclui o de sustento; dever de educar; dever de exercer a 
guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do artigo 1.584 do CC, no qual se 
inclui o dever de reclamar de detenção ilegal; dever de representação e assistência, 
no qual se incluem o dever de conceder ou negar consentimento para casar, para 
viajar ao exterior, mudar sua residência permanente para outro Município e a 
faculdade de nomear tutor; dever de exigir obediência, respeito e colaboração, e, 
enfim, dever de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. 
“Toda criança ou adolescente terá direito de ser criado e educado no seio da 
entidade familiar, seja ela natural ou substituta, que por ele zelará” (DINIZ, 1981, p. 
659). 
Sendo assim, o dever de criar e o dever de educar consistem na essência do 
poder familiar, e portanto, é de responsabilidade dos pais garantir ao filho o 
desenvolvimento e a boa formação, desde o nascimento até a maioridade. 
De forma mais específica, o dever de criar diz respeito à obrigação dos pais 
em assegurar o bem-estar físico do filho, o que engloba o sustento alimentar, o 
cuidado com a saúde e o que for necessário para a sua sobrevivência. 
Já o dever de educar consiste na obrigação de promover no filho o 
desenvolvimento intelectual e social, capacitando-o para a vida profissional, 
conforme o artigo 53, caput do ECA. 
 
A criança e o adolescente têm direito à educação, visando o pleno 
desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e 
qualificação para o trabalho (1990). 
 
A educação pode ser proporcionada ao filho pelo meio informal ou formal. A 
educação informal é relativa à atuação direta e constante dos pais na vida diária do 
filho. Pelo meio informal os pais asseguram o desenvolvimento da personalidade do 
filho, os quais absorvem os valores importantes da vida, além de construir seus 
ideais no campo filosófico e religioso. Já a educação formal diz respeito a 
escolarização que se realiza em estabelecimento oficial de ensino, sendo os pais, os 
responsáveis em acompanhar o desenvolvimento e o seu rendimento escolar. 
Portanto, a escola tem por obrigação prestar as informações necessárias ao pai e à 
 
 
19 
mãe, sejam eles separados ou não, sobre a frequência e rendimento dos filhos. Se 
caso a escola descumprir com essa obrigação, estará sujeita ao pagamento de 
multa, conforme o artigo 1.584 § 6º do Código Civil. Além disso, no dever de 
alimentos está incluso, de forma expressa, a obrigação de atender às necessidades 
de educação, conforme o artigo 1.694 do Código Civil. 
O dever de exercer a guarda unilateral ou compartilhada, nos termos do 
artigo 1.584 do CC, é o complemento do dever constitucional de assistir os filhos e o 
complemento do dever de criar e educar. Portanto, mesmo se o filho estiver sob a 
guarda unilateral, ambos os pais possuem o direito de convivência para assegurar a 
criação e a educação devida ao filho, pois a separação dos pais não excluiu e nem 
modificou a responsabilidade parental. Então, mesmo se o filho não estiver na 
companhia de algum dos pais, estará sempre sob sua autoridade. 
Ao dever de guarda está relacionado o dever de vigilância e o dever de 
fiscalização, pois os pais devem ter o cuidado e a diligência de acompanhar o 
desenvolvimento dos filhos para que não ocorra um comprometimento na formação 
moral dos mesmos. 
Como os pais tem o direito da guarda e de convivência com filho, cabe a 
eles o dever de reclamá-lo em caso de detenção ilegal por meio da ação de busca e 
apreensão. 
 
Busca a apreensão – interposição de agravo de instrumento em fase de 
decisão que acolheu exceção de incompetência relativa e determinou a 
remessa do feito a Comarca de Vargem Grande do Sul – Acerto do 
decisório – criança que se encontra aos cuidados do agravado e de sua 
mulher desde outubro de 2001, sendo regularizada tal situação de fato em 
24 de junho próximo passado com a expedição de termo de guarda 
provisória pelo Juízo da Infância e da Juventude da citada Comarca – 
consta, ainda, que a menor desde então vem freqüentando escola local – 
Competência do Juízo na presente disputa que, nesse contexto, não pode 
ser definida pelo fato do ora agravante ainda deter o pátrio poder – hipótese 
em que foram atribuídos ao guardião designado no Juízo Especializado 
alguns dos deveres inerentes ao pátrio poder, cabendo então lançar-se mão 
do domicílio dele para fins de fixação do foro competente – Recurso não 
provido (Mascarette, 2001). 
 
Enquanto menores de idade, os filhos não possuem capacidade de exercer 
pessoalmente atos da vida civil. Essa incapacidade será absoluta até os 16 anos e 
torna-se relativa até a maioridade, e nesse período de incapacidade, a lei outorga 
aos pais a função de manifestar a vontade pelo filho por meio do dever de 
representação e assistência. Sendo assim, “Os pais representam os filhos desde a 
 
 
20 
concepção até os 16 anos em todos os atos jurídicos que devam praticar e os 
assistem a partir dessa idade até os 18 anos, suprindo-lhes o consentimento” 
(GRISARD FILHO, 2009, p. 49). 
O dever de conceder ou negar consentimento para o casamento está 
contido no dever de representação e assistênciado filho submetido ao poder 
familiar. Na verdade, a intervenção da vontade dos pais no casamento do menor 
justifica-se, pois o filho ainda é imaturo para entender os encargos da vida 
matrimonial, portanto, os pais podem proteger seu filho de um possível infortúnio. 
Vale salientar que essa função deve ser exercida obrigatoriamente pelo pai e pela 
mãe de forma conjunta. 
O dever de conceder ou negar consentimento para viajar ao exterior e para 
mudar sua residência permanente para outro Município, também estão contidos no 
dever de representação e assistência do filho submetido ao poder familiar. Porém, a 
autorização para viajar ao exterior só será descartada, se o filho viajar na companhia 
do pai e da mãe. Mas se o filho viajar apenas com um dos pais, será preciso a 
autorização do outro. Já no caso do filho viajar desacompanhado ou na companhia 
de terceiros maiores e capazes, será necessário a autorização de ambos os 
genitores. Essa autorização será feita por escritura pública ou por documento 
particular com reconhecimento de firma, ou suprida por autorização judicial. 
Para o filho mudar sua residência permanente para outro Município, 
precisará da autorização de ambos os genitores, caso haja divergência a respeito, o 
juiz determinará como residência permanente a cidade que melhor atenda os 
interesses dos filhos, com base no artigo 1.583, § 3º, do CC. 
A função de nomear tutor ao filho é inerente aos próprios pais que, de forma 
conjunta, escolhem determinada pessoa para cuidar dos interesses do filho após a 
morte. 
Os pais devem exigir dos filhos a obediência e o respeito, bem como a 
prestação de serviços próprios de sua idade e condição. Na verdade, não há uma 
subordinação hierárquica, mas sim uma reciprocidade com relação ao respeito. Para 
que exista um ambiente familiar saudável, todos devem cooperar nos serviços 
domésticos, inclusive os filhos, conforme suas possibilidades, além de haver 
respeito nas relações familiares. 
 
 
21 
Ao dispor a respeito do dever dos pais de cumprir determinações judiciais, “a 
norma singulariza aos detentores do poder familiar obrigação geral já existente e à 
qual também estão sujeitos, ou seja, o cumprimento de ordens judiciais” (COMEL, 
2003, p. 131). Sendo assim, cabe aos pais a obrigação de intervir no cumprimento 
judicial, de forma direta ou indireta para que haja a efetivação dessas decisões. 
As funções do poder familiar de conteúdo patrimonial estão reguladas no 
Código Civil no Título II – Do Direito Patrimonial, em subtítulo próprio – Do Usufruto 
e da Administração dos Bens de filhos menores, e em cinco artigos. 
Como os filhos menores são incapazes de gerir seus próprios bens, a lei 
protege o menor, responsabilizando os pais pela gerência do patrimônio do filho. 
O Código Civil, por meio do artigo 1.689, estabelece que os pais, enquanto 
no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos, ou seja, o 
usufruto legal dos pais está condicionado ao exercício do poder familiar. 
Sendo assim, “os frutos e rendimentos produzidos pelos bens dos filhos 
menores pertencem aos pais que exercerem a administração, podendo consumi-los, 
sem necessidade de prestação de contas” (VENOSA, 2008, p.306). 
A partir do momento que o filho atinge a maioridade, os pais entregam os 
bens ao filho, bem como os devidos acréscimos, sem que eles tenham direito a 
qualquer tipo de remuneração. 
A função de administração dos bens dos filhos está regulada no artigo 1.689, 
II do CC, e outorga aos pais, que possuem o exercício do poder familiar, o dever de 
administração dos bens dos filhos menores que estejam subordinados à autoridade 
parental. 
 
O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são 
usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos 
filhos menores sob sua autoridade (2002). 
 
Justifica-se a função de administração dos bens dos filhos outorgada aos 
pais, pois, embora o menor tenha capacidade de ser titular de um determinado 
patrimônio, ele não possui capacidade jurídica para administrá-lo, portanto, cabe aos 
pais assumir tal responsabilidade. 
A rigor, portanto, os pais devem exercer a gerência do patrimônio do filho de 
forma responsável e consciente, para que haja uma conservação e uma 
manutenção do patrimônio do filho. 
 
 
22 
O Código Civil define algumas restrições à regra geral da administração, 
prescritas no caput do artigo 1.691, tais como: a proibição aos pais de alienar ou 
gravar de ônus reais os imóveis dos filhos e a proibição de contrair em nome dos 
filhos obrigações que excedam os limites da simples administração, exceto por 
necessidade, ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz. 
 
Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, 
nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da 
simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da 
prole, mediante prévia autorização do juiz (2002). 
 
 
Entende-se que a restrição legal relativa à alienação ou gravame está 
voltada ao interesse da conservação do patrimônio do menor e para que não ocorra 
diminuição do mesmo. Nota-se que a restrição diz respeito tão somente ao imóvel, 
sem que se faça menção do valor deste, sendo assim, o critério é objetivo, devido ao 
caráter imobiliário dos bens. 
Do mesmo modo a lei restringe os pais de contraírem obrigações que não 
excedam os limites da simples administração, para que seja protegido o patrimônio 
do menor. 
Vale ressaltar, que sem autorização judicial, o ato é nulo devido à ausência 
de agente capaz. 
E quando entram em choque os interesses dos filhos com os dos pais, o 
menor deverá ser representado ou assistido por curador especial, a pedido do filho 
ou do Ministério Público, também como aplicação dos princípios gerais sobre 
conflitos entre representantes e representados. Lembrando que, sempre se levará 
em conta o interesse do menor. 
O Código Civil estabelece no artigo 1.693, hipóteses de exclusão do usufruto 
e administração dos pais sobre os bens dos filhos. 
 
Excluem-se do usufruto e dá administração dos pais: I – os bens adquiridos 
pelo filho havido fora do casamento antes do reconhecimento; II – os 
valores auferidos pelo filho maior de 16 (dezesseis) anos, no exercício de 
atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III – os bens 
deixados ou doados a filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou 
administrados, pelos pais; IV – os bens que aos filhos couberem na 
herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (2002). 
 
 
 
23 
A primeira exclusão é relativa aos bens adquiridos pelo filho havido fora do 
casamento, antes do reconhecimento. A norma visa proteger o interesse do menor 
uma vez que se o pai não reconheceu o filho, não tem direito sobre ele. 
A segunda exclusão é referente aos valores e bens auferidos pelo filho 
menor, como produto de seu trabalho, sendo os bens próprios e reservados. 
A terceira exclusão esta relacionada ao doador ou testador que pode excluir 
os pais da administração ou usufruto dos bens. Há de ser obedecida a vontade do 
disponente, nesses negócios gratuitos. Se não for nomeado administrador, incumbe 
ao juiz fazê-lo, na hipótese de ambos os pais terem sido vedados para o encargo. 
Também não podem ser administrados ou usufruídos pelos pais os bens que 
couberem aos filhos na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão. A 
regra tem evidente cunho moral (VENOSA, 2008, p. 307). 
Vale lembrar que para exercer o poder familiar, tanto no âmbito pessoal 
quanto no âmbito patrimonial, os pais de forma conjunta, devem ser titulares dessedireito. Isso porque, a legislação civil determina que o pai e a mãe são, conjunta, 
igualitária e simultaneamente, os sujeitos ativos do exercício do poder familiar, como 
efeito da paternidade e maternidade, e não do matrimonio ou da união estável 
(GRISARD, 2009, p. 46). 
Enquanto que os filhos menores são sujeitos passivos, independentemente 
da existência de matrimônio, conforme o artigo 1.630 do CC, artigo 20 do ECA e 
artigo 227, § 6º da CF. 
Cabe, porém, ao Estado atuar de forma coercitiva e vigilante para 
complementar à boa e plena realização das funções do poder familiar (COMEL, 
2003, p. 93). 
 
 
1.4- SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR 
 
Como o poder familiar é um instituto de ordem pública, o Estado tem como 
função controlar e fiscalizar a relação paterno-filial conforme a lei. Portanto, sempre 
que se verificar a existência de fato ou circunstância que não seja coerente com as 
responsabilidades dos pais, poderá ocorrer a possibilidade de suspensão ou perda 
do poder familiar. 
 
 
24 
A suspensão do poder familiar está elencada no artigo 1.637 do Código Civil, 
que estabelece que o pai ou a mãe poderá ter o poder familiar suspenso, por ato de 
autoridade competente, se ocorrer abuso de seu poder, falta aos seus deveres ou 
arruíno dos bens do filho. A hipótese de suspensão do poder familiar, se pai ou mãe 
fosse condenado por sentença irrecorrível em crime cuja pena ultrapasse dois anos 
de prisão, foi revogado por meio da Lei 12.962/14. 
 
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a ele 
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum 
parente ou por Ministério Público adotar a medida que lhe pareça 
reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendo o poder 
familiar, quando convenha. 
Parágrafo Único: suspendesse igualmente o poder familiar ao pai ou à mãe 
condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena 
exceda a dois anos de prisão (2002). 
 
A suspensão consiste na privação temporária do exercício do poder, por 
determinação legal, tendo um procedimento próprio e sob os motivos elencados em 
lei. 
A suspensão pode ter como finalidade proteger os interesses do filho ou 
sancionar os pais por infração ao dever de exercer o poder familiar conforme as 
normas legais. O artigo 24 do ECA menciona de forma específica as modalidades de 
descumprimento dos deveres e obrigações dos pais para com os filhos. 
Dentre as causas de suspensão, está o abuso de autoridade, que está 
prescrito no caput do artigo 1.637 do CC. O abuso de autoridade há de ser 
entendido como uma exorbitância, um extrapolar ou um desvio nas funções 
inerentes ao poder familiar que implique omissão dos deveres paternos ou ruína dos 
bens do filho e coloque em risco a segurança pessoal do filho ou de bens dele 
(2002). 
O parágrafo único, do artigo 1.637, do CC, refere-se à suspensão do poder 
familiar em virtude de sentença criminal condenatória transitada em julgado, com 
pena privativa de liberdade superior a dois anos. Entretanto, tal dispositivo foi 
revogado pela Lei 12.962/14, garantindo a convivência dos filhos com os pais 
privados de liberdade, por meio da alteração dos artigos 19 § 4º, 23 § 1º e § 2º, 158 
§ 1º e § 2º, 159, parágrafo único, 161, § 5º, todos do Estatuto da Criança e do 
Adolescente. 
Como a suspensão do poder familiar tem por finalidade atender os 
interesses dos filhos, o caso de suspensão devido à condenação do guardião, cuja 
 
 
25 
pena exceda a dois anos de prisão, conforme o parágrafo único do artigo 1637 do 
CC, é contraditório a isso. 
Para Maria Berenice Dias, desarrazoada a suspensão do poder familiar em 
face de condenação do guardião, cuja pena exceda a dois anos de prisão (CC 1.637 
parágrafo único). Tal apenação não implica, necessariamente, em privação de 
liberdade em regime fechado ou semiaberto, porquanto a lei penal prevê o 
cumprimento de pena igual ou inferior a quatro anos em regime aberto (CP 33 § 2º 
c), sem falar na possibilidade de substituição da pena por sanções restritivas de 
direito (CP 44). Ao depois, existem creches nas penitenciárias femininas, e as mães 
ficam com os filhos em sua companhia, ao menos enquanto forem de tenra idade. 
Como a suspensão visa atender ao interesse dos filhos, descabida a sua imposição 
de forma discricionária, sem qualquer atenção ao que mais lhe convém. (2015, p. 
471). 
Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais: 
 
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA MENOR VISITAR PAI RECOLHIDO EM 
ESTABELECIMENTO PRISIONAL - DIREITO DE VISITA COMO FORMA 
DE GARANTIR A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E A RESSOCIALIZAÇÃO DO 
PRESO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 41, X, DA LEI Nº 7.210/84 - PRINCÍPIO 
DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS 
CAPAZES DE CARACTERIZAR O ALEGADO RISCO À SEGURANÇA E À 
INTEGRIDADE FÍSICA DOS MENORES - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 1 
- O direito de visitas previsto no art. 41, X, da Lei nº 7.210/84 configura 
importante instrumento para garantir a convivência familiar e o processo de 
ressocialização do reeducando, somente podendo ser restringido em 
hipóteses excepcionais, devidamente fundamentadas em fatos capazes de 
indicar a inconveniência do exercício da faculdade legal e que evidenciem 
riscos à integridade física e moral do visitante. 2 - Para deferimento da 
autorização judicial para os filhos menores visitar o pai recolhido em 
estabelecimento prisional deve-se levar em conta o princípio constitucional 
do melhor interesse da criança, que decorre do princípio da dignidade 
humana, centro do nosso ordenamento jurídico atual. 3 - Não evidenciado, 
em concreto, motivo suficiente a caracterizar risco à segurança e à 
integridade física dos menores, a autorização para os filhos visitarem seu 
genitor no estabelecimento prisional deve ser concedida, em razão da 
proteção constitucional da entidade familiar através do afeto e da garantia 
de convivência, ainda que no ambiente carcerário. (TJMG. 6ª Câmara Cível. 
Apelação Cível Nº 10521130036549001. Relator (a): Sandra Fonseca, 
julgado em 17/09/2013) 
 
No entanto, os pais reclusos podem perder o poder familiar, mesmo com a 
inovação da lei 12.962/14, se for observado o melhor interesse do menor. 
Nessa toada observa-se a ementa de decisão proferida em recurso de 
apelação Nº 5000920-76.2011.827.0000, da Comarca de Araguaína/TO, em ação de 
destituição do poder familiar, onde a mãe encontra-se em local incerto e não sabido 
 
 
26 
e o pai, apesar do manifesto desejo de ficar com o filho, cumpre pena em regime 
semiaberto pelo crime de homicídio, não possuindo nenhum parente para o qual 
possa manejar a guarda do menor, conforme exposto abaixo: 
 
O depoimento de VARTERGILDO, (evento 01, out.06, fl. 04), foi prestado 
nos seguintes termos: “Que não tem notícias de Eliane, genitora da criança. 
Que viveu em união estável com Eliane por dois anos e ambos tiveram dois 
filhos. Que foi preso no ano de 2008. Que já estava preso quando Eliane 
deu à luz de Walter Antônio. Que ficou sabendo que a requerida largou a 
criança no hospital. Que foi condenado a uma pena de 17 anos e 10 meses. 
Que não teve condições de entrar em contato com a família. Que 
atualmente se encontra no regime semiaberto. Que quer ter o filho na sua 
companhia.” 
O parecer do Ministério Público, (evento 07, promoção1, fls. 09-10), 
ressaltou que: “De plano, verifica-se que a primeira apelante, mãe do menor 
Walter Antônio de Araújo de Lima, agiu de maneira a cometer as ações 
previstas no art. 1.638 do Código Civil, capaz de ensejar a destituição do 
pátrio poder, razão pela qual se afigura a conveniência e a necessidade de 
se destituir o poder familiar. Quanto ao apelante VALTERGILDO, pai da 
criança, ressaltou que emboraafirme ter interesse em ter consigo o filho, 
“não possui condições de dar à criança respaldo financeiro nem psicológico, 
tendo em vista tratar-se de pessoa que se encontra na prisão, onde cumpre 
pena por homicídio qualificado, mostrando-se desaconselhável seu convívio 
com o menor. “Além do mais, não pode o infante aguardar indefinidamente 
que o pai saia do presídio e possa buscar condições de trabalhar para, 
então, cuidar do filho.” (TJTO. 1ª Câmara Cível. Apelação Cível Nº 
5000920-76.2011.827.0000. Relator: Juíza Adelina Gurak, julgado em 
13/12/2011) 
 
APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR.PRELIMINAR 
DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE INOCORRENTE. 
INAPTIDÃO DOS GENITORES PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO 
PARENTAL. SITUAÇÃO DE ABANDONO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 
1. É cabível a citação por edital quando, depois de exauridas as diligências 
para a busca do ré, ele é declarado em lugar incerto e não sabido. A citação 
ficta constitui medida excepcional, sendo admissível quando impossibilitada 
a localização do réu, cujo paradeiro é ignorado por todos. Preliminar 
rejeitada. 
2. O vínculo biológico não tem o condão de superar as necessidades da 
criança de afeto, saúde, educação e vida digna, de modo que, configurada a 
hipótese prevista no inciso II do art. 1.638 do Código Civil, outro caminho 
não pode ser trilhado a não ser o da destituição de poder familiar dos 
apelantes em relação ao filho, confirmando-se a sentença, possibilitando-lhe 
a chance de um futuro melhor, com possível adoção. 
3. Apelação conhecida. Provimento negado, mantendo-se intacta a 
sentença monocrática. 
(...) 
ACORDÃO: Sob a Presidência do Sr. Juiz Eurípedes do Carmo Lamounier, 
a 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, 
POR UNANIMIDADE DE VOTOS, conheceu do recurso de apelação, porém 
negou-lhe provimento. 
No caso em tela foi levado em consideração o princípio do melhor interesse 
da criança, defendido e propagado pela Constituição Federal de 1988 (art. 
227) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 3º). Neste sentido o 
Tribunal tomou sua decisão levando em consideração os interesses dos 
menores que devem ser protegidos acima de todos os demais, em respeito 
à doutrina da proteção integral. 
 
 
27 
Houve a destituição do poder familiar, pois a mãe não foi encontrada para 
responder a ação, apesar de devidamente citada via edital e o pai 
encontrar-se recluso em regime fechado, mesmo que tenha o genitor 
manifesto desejo de ficar com o filho, não pode fazê-lo e nem tem com 
quem deixar a guarda da criança. 
Por outra vertente, também deve ser levado em consideração o direito dos 
pais em manter a guarda do filho, mesmo que privados de sua liberdade, 
desde que tenham alguém para delegar a guarda do menor. 
Neste sentido, reza a jurisprudência: 
EMENTA: ECA. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MELHOR 
INTERESSE DAS CRIANÇAS. Impõe-se a destituição do poder familiar 
quando o genitor, cuja prisão possui término previsto em 2007, deixa de 
tomar providências para manter os filhos protegidos e acompanhados no 
período de cumprimento da pena, revelando total descaso com a prole. 
Injusto pretender que as crianças, cuja guarda se encontra com casal que 
pretende a adoção, vivam na mera expectativa de um dia vir a estar na 
companhia do pai, deixando de criar vínculos familiares em etapa 
importante na formação da personalidade. Apelo desprovido. (APELAÇÃO 
CÍVEL Nº 70008106213, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 
14/04/2004) (NLPM) 
 
Sendo assim, conforme a Lei 12.962/14, o direito dos filhos de conviverem 
com os pais privados de liberdade mantêm-se resguardado, mesmo quando os filhos 
permanecerem institucionalizados. Além disso, as visitas periódicas favorecem ao 
melhor interesse dos filhos, portanto, não será necessária autorização judicial, com 
base no artigo 19 § 4º do ECA. Dessa forma, como a condenação criminal não 
causa a destituição do poder familiar, não cabe a suspenção do poder familiar, a não 
ser que o crime seja doloso contra o próprio filho. 
A interdição ou a ausência de um dos pais acarretará a suspensão do poder 
familiar. Isso porque, no caso de interdição, o interditado é incapaz de reger sua 
própria vida e os seus bens, não tendo capacidade também de exercer o poder 
familiar. Já no caso da ausência, o desaparecimento do genitor é fato impeditivo 
para exercer o poder familiar, pois a sua presença física é imprescindível para 
exercer o seu direito. 
A suspensão no caso de interdição e ausência tem suporte no direito 
comparado. 
Vale ressaltar que a suspensão atinge somente o exercício do poder familiar, 
portanto, não compromete a titularidade em si da função paterna e materna, a qual 
continua intacta. Além disso, tal situação não tem caráter definitivo, portanto, a 
suspensão deve perdurar só até o momento em que permanecerem os motivos que 
a ensejaram. 
 
 
28 
Portanto, verifica-se que a suspensão do poder familiar não tem 
conseqüências tão drásticas e duradouras. 
Já a perda do poder familiar “é a medida mais grave imposta em virtude da 
falta aos deveres dos pais para com o filho, ou falha em relação à condição paterna 
ou materna” (PEREIRA, 2004, p. 345). Essa medida será imposta aos pais que não 
atingirem o objetivo do poder familiar, devido a isso, perderá o genitor faltoso a 
autoridade, retirando-se dele todo o direito com relação ao menor. 
A perda do poder familiar está regulada no artigo 1.638 do CC que 
estabelece que o pai ou mãe que deixar o filho em abandono, praticar atos 
contrários à moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, em faltas 
anteriores, perderá o direito ao instituto. Vale lembrar que o inciso I, que se refere ao 
castigo imoderado foi revogado pela Lei 13.010 /14. 
 
Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe: I – castigar 
imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos 
contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas 
faltas previstas no artigo antecedente (2002). 
 
A Lei 13.010 /14, denominada como Lei da Palmada ou Lei do menino 
Bernardo tem como finalidade reprimir a violência por parte de quem tem a 
companhia e a guarda de crianças e adolescentes. Portanto, a referida lei garante as 
crianças e aos adolescentes o direito de ter uma criação e uma educação sem o uso 
de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante, por meio do acréscimo dos 
artigos 18-A, 18-B e 70-A e da alteração do artigo 13 do Estatuto da Criança e do 
Adolescente, bem como, pelo acréscimo do§ 8º do artigo 26 da Lei de Diretrizes. 
Conforme o artigo 1.638 inciso I do CC, o castigo imoderado era proibido, 
uma vez que este castigo tem a natureza brutal, agressiva e violenta, gerando no 
menor distúrbios psicológicos e físicos. Porém, segundo este dispositivo, o castigo 
moderado era lícito e tinha a finalidade de educar. 
Mas com a revogação desse dispositivo legal, os pais estão proibidos de 
castigar seus filhos, ainda que moderadamente. Sendo assim, quaisquer pessoas 
que tem o dever legal de proteger, cuidar e educar, que utilize a força física que 
cause sofrimento ou lesão física para disciplinar ou corrigir, caracterizando o castigo 
físico; ou utilize conduta que humilha, que ameaça de forma grave ou que mantenha 
postura que ridicularize, caracterizando o tratamento cruel e degradante; estão 
sujeitos a cumprir medidas de caráter psicossociais. 
 
 
29 
E se os genitores infringirem a lei, serão punidos conforme o artigo 1.637 do 
CC, por configurar falta aos deveres vinculados ao pode familiar. Vale lembrar, que o 
juiz avaliará o caso concreto e tomará a decisão sempre observando o melhor 
interesse do menor. Para CaioMario: 
 
Se é certo que os pais podem, e, devem mesmo castigar os filhos nos seus 
erros de conduta, certo é também que não podem abusar. Se o castigo 
exceder a moderação, pode o juiz destituir o pai ou a mãe, de seu poder 
(2004, p. 346). 
 
Os pais devem obedecer a prioridade constitucional de que toda a criança e 
adolescente deve ter direito a convivência familiar comunitária, conforme o artigo 
227 da CF. Portanto, o abandono do filho é ato que implica desatendimento direto 
dos deveres inerentes ao poder familiar. Além disso, “é ato que afronta um dos 
direitos mais caros do filho: o estar sob os cuidados e vigilância dos pais” (COMEL, 
2003, p. 288). 
Quando um filho é colocado em abandono pelo pai ou pela mãe, fica 
evidente o relaxo com a prole, além de colocar em risco a vida do filho, seja com 
relação à segurança e a integridade física, quanto à saúde e à moralidade. 
Outra situação que gera a perda do poder familiar é a prática dos atos 
contrários à moral e aos bons costumes, uma vez que o pai é o principal exemplo 
para o filho, já que é ele quem norteia a educação do menor. 
Os atos contrários à moral e aos bons costumes consistem em atos 
atentatórios ao menor, na proporção que ferem a integridade moral e o 
comportamento digno do mesmo. 
A perda do poder familiar devido a incidência reiterada em faltas anteriores, 
proporciona maior proteção ao menor, na medida em que coíbe a ação danosa dos 
pais faltosos num sentido mais amplo. 
Porém, o juiz deverá ter cautela para não decretar a perda do poder familiar 
quando tal medida não seja realmente necessária aos interesses e à proteção do 
menor. 
Conforme o artigo 24 do ECA, a suspensão e a perda do poder familiar 
serão decretadas judicialmente por meio do procedimento contraditório, para que 
seja resguardada a ampla defesa das partes envolvidas bem com a imparcialidade e 
a justiça da decisão. 
 
 
30 
O rito do procedimento para que ocorra a suspensão e a perda do poder 
familiar está estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 155 
a 163. 
A autoridade judiciária competente para julgar os casos de suspensão e 
perda familiar será das varas de família, se a criança ou o adolescente estiver na 
companhia de algum familiar. Porém, se existir situação de risco ao menor, mesmo 
este estando sob a guarda de alguém da família, a competência será das varas da 
infância e juventude conforme o parágrafo único do artigo 148 do ECA. 
Tanto o pedido de suspensão quanto o pedido de perda do poder familiar, 
pode ser elaborado por algum parente ou quem tenha interesse legítimo, ou até o 
Ministério Público poderá formular o pedido de ofício. 
Caberá ao prudente critério do juiz estabelecer a suspensão e a perda do 
poder familiar, baseando-se pelos dispositivos legais, e principalmente, analisando 
com cautela o caso concreto. Isso porque, o que está em jogo é o interesse do 
menor, portanto, o juiz sempre deverá avaliar o que será melhor para o menor e não 
apenas punir aos pais. 
Ademais, tanto a suspensão quanto a perda do poder familiar são 
decretadas por sentença judicial, conforme as formalidades a ela inerentes, de forma 
a obter a força executiva para sua implementação. 
Vale lembrar que tanto a suspensão quanto a perda do pode familiar são 
situações personalíssimas, ou seja, atingem-se apenas o pai faltoso. 
No caso da extinção do poder familiar ocorre uma interrupção definitiva do 
instituto. 
A extinção poderá ocorrer de forma absoluta ou relativa. Sendo assim, nas 
situações de morte dos pais ou filho, de emancipação, de maioridade e de adoção, a 
extinção é absoluta; ao passo que, nos casos referentes à decisão judicial que diz 
respeito à perda do poder familiar, a extinção é relativa. 
No caso da extinção do poder familiar, o instituto tem seu fim em si mesmo, 
não tendo, portanto, caráter punitivo. Mesmo se a extinção ocorrer devido à decisão 
judicial, não se constata a conotação punitiva, uma vez que a decisão é relativa a 
fatos prescritos em lei que independem do cumprimento ou descumprimento dos 
deveres paternos, sendo portanto, alheia a vontade dos pais. 
 
 
31 
O artigo 1.635 do CC descreve como fatos causadores de extinção do poder 
familiar: a morte dos pais ou filho, a emancipação, a maioridade, a adoção, e a 
decisão judicial, na forma do artigo 1.638 do CC. 
 
Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela 
emancipação, nos termos do artigo 5º, parágrafo único; III – pela 
maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 
1638 (2002). 
 
A morte dos pais é causa de extinção do poder familiar, pois devido a ela se 
tem o fim da existência da pessoa, desaparecendo assim, o sujeito ativo bem como 
o vínculo protetivo com o filho. 
Vale ressaltar que a morte de apenas um dos pais não é causa de extinção 
do poder familiar, pois caberá ao sobrevivente exercer o correspondente poder. 
A morte dos filhos também é causa de extinção do poder familiar, pelo 
mesmo motivo, uma vez que com o fim da existência da pessoa desaparece o 
sujeito passivo, e assim, extingue-se a relação jurídico-vinculativa com ambos os 
pais. 
A emancipação é causa de extinção do pode familiar, pois é por meio da 
mesma que o filho menor adquire a plenitude dos seus direitos civis, tornando-se 
independente dos pais. Sendo assim, extingue-se a proteção do incapaz, uma vez 
que o mesmo equipara-se ao maior, não havendo razão de existir o poder familiar. 
Com a maioridade extingue-se o poder familiar, pois o filho adquire plena 
capacidade para exercer os direitos civis, terminando o vínculo de subordinação aos 
pais. 
No caso de adoção, extingue-se o poder familiar dos pais biológicos, tendo 
portanto, os pais adotantes o pleno direito de exercer o poder familiar com relação 
ao menor. Este rompimento total e definitivo da função paterna com relação ao pai 
biológico é requisito indispensável à constituição da adoção, uma vez que por meio 
dela se vai inserir o adotado em outra família, colocando-o na situação de filho, sem 
qualquer diferença ou discriminação com relação à filiação biológica, com idênticos 
direitos e qualificação. Assim, portanto, “não é compatível com a adoção a 
manutenção do poder familiar relativamente aos pais biológicos, impondo-se a 
extinção de modo total e definitivo” (COMEL, 2003, p. 76). 
Por fim, extingue-se o poder familiar por decisão judicial na forma do artigo 
1.638 do CC. São os casos referentes aos castigos, abandono, prática de atos 
 
 
32 
contrários à moral e aos bons costumes, incidindo quaisquer dos genitores 
reiteradamente nos casos do artigo 1.637 do CC. 
Na verdade essa causa de extinção referida no inciso V do artigo 1.635 do 
CC levanta questionamentos importantes, tais como: a compatibilidade da norma 
com o princípio do melhor interesse do menor e se a extinção emerge da decisão 
judicial que decretou a perda ou se seria necessário outro procedimento judicial com 
tal finalidade. 
Com relação ao princípio do melhor interesse do menor, sabe-se que a 
perda do poder familiar levando a extinção do instituto, pode causar prejuízo ao filho, 
portanto, essa medida deve ser julgada com muita cautela, dependendo muito do 
caso concreto. 
Já com relação a necessidade de outro procedimento judicial, Denise Comel 
entende que se não há exceção ou juízo de valor a ser feito para decretar a 
extinção, ela se dará automaticamente, apenas em virtude de ter sido decretada a 
perda. Tal conclusão, por sua vez, não impede o restabelecimento, em caráter 
excepcional, como o melhor interesse do menor (2003, p. 308). 
Sendo assim, percebe-se que os efeitos da extinção do poderfamiliar estão 
relacionados com o término definitivo da função paterna devido ao rompimento do 
liame protetivo entre pais e filhos. 
 
 
 
33 
2- GUARDA 
 
2.1- CONCEITO E EVOLUÇÃO 
 
O vocábulo guarda, de acordo com De Plácido e Silva, é “derivado do artigo 
alemão Wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês Warden (guarda), 
de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em 
sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração”. 
Sendo mais específico, a guarda de filhos “é locução indicativa, seja do direito ou do 
dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou 
protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E guarda, nesse 
sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais” 
(1990, p. 365-366). 
Mas este não é o único conceito referente à guarda. Na verdade, há uma 
grande dificuldade em conceituar guarda, pois diversos fatores são levados em 
consideração pelos autores, e assim, cada um tem um enfoque diferente durante a 
conceituação do instituto. Portanto, têm-se os seguintes conceitos: 
 
De acordo com José Antonio de Paula Santos Neto: “Guarda é o direito 
consistente na posse de menor, oponível a terceiros e que acarreta o dever 
de vigilância em ampla assistência em relação a este” (1994, 138-139). 
Já Guilherme Gonçalves Strenger, conceitua assim: “A guarda de filhos é o 
poder-dever de mantê-los no recesso do lar” (2002, p. 31). 
E Mário Aguiar Moura, define a guarda como um controle objetivo do 
desenvolvimento do filho, portanto, para ele a guarda, “em sentido jurídico, 
representa a convivência efetiva dos pais ou responsável com o menor, sob 
o mesmo teto, com o dever de assistência material, para a sobrevivência 
física e moral, para o desenvolvimento psíquico” (1980, p. 15). 
 
Sendo assim, percebe-se que a guarda não é definida por si mesma, mas 
sim, por meio dos elementos que a asseguram. Isso porque a guarda está vinculada 
ao poder familiar, portanto, tem sua origem no direito-dever natural dos pais que 
está relacionado à convivência com seus filhos e é o instrumento que possibilita o 
exercício das funções parentais. 
O instituto da guarda sofreu muitas modificações na legislação brasileira, 
porém, o interesse do menor sempre foi a maior preocupação dos legisladores. 
O primeiro regulamento do instituto da guarda foi o artigo 90 do Decreto nº 
181, de 1.890, que estabelecia: 
 
 
 
34 
A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao 
cônjuge inocente e ficará a cota com que o culpado deverá concorrer para 
a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação 
da mulher, se esta for inocente e pobre (1890). 
 
No Código Civil, de 1.916, o instituto foi regulado no capítulo que 
disciplinava a dissolução da sociedade conjugal e da proteção da pessoa dos filhos, 
fazendo a distinção nas hipóteses de separação amigável e litigiosa, estabelecendo 
o artigo 325, que no primeiro caso, seria observado o acordo entre os cônjuges 
referente à guarda dos filhos, e no segundo caso, conforme o artigo 326, seria 
levada em consideração a culpa de um ou de ambos os cônjuges, pela ruptura 
conjugal, pelo sexo e pela idade do menor. Sendo assim estabelecido: 
 
a) Existindo cônjuge inocente, com ele permaneceriam os filhos 
menores; 
b) Se ambos foram causadores da ruptura conjugal, as filhas e os 
filhos até os seis anos de idade permaneceriam com a mãe; 
c) Os filhos maiores de seis anos de idade seriam entregues ao pai; 
d) Existindo motivos graves, o magistrado poderia decidir de forma 
diferente o exercício da guarda, em prol do interesse do menor. 
 
Posteriormente, o artigo 16 do decreto-lei nº 3.200/41, regulou a guarda do 
filho natural, estabelecendo que o menor ficasse com o genitor reconhecente, e se 
ambos o fossem, ficaria sob a guarda do pai, exceto se o magistrado decidisse de 
maneira diferente, visando o interesse do menor. 
O Estatuto da Mulher Casada, que foi estabelecido pela Lei 4.121/1.962, 
promoveu modificações relevantes quanto à guarda dos filhos na separação litigiosa, 
tais como: 
 
a) Havendo cônjuge inocente, a este seria confiada à guarda; 
b) Sendo ambos os cônjuges culpados, via de regra, os filhos 
permaneceriam sob a guarda materna, salvo entendimento 
contrário do juiz, tendo em vista a prevalência do interesse da 
prole; 
c) Não devendo os filhos menores permanecer sob a guarda de 
nenhum dos pais, o juiz poderia conferi-la a pessoa idônea da 
família de qualquer dos genitores, assegurando o direito de visitas 
(AKEL, 2008, p. 77). 
 
Logo após, a lei 5.582/1.970, alterou-se o artigo 16 do Decreto-Lei 
3.200/1.941, estabelecendo que o filho natural, se fosse reconhecido por ambos os 
genitores, ficaria sob a guarda da mãe, exceto se tal solução acarretasse prejuízo ao 
menor. Estabeleceu, ainda, que os filhos menores poderiam estar sob a guarda de 
 
 
35 
pessoa idônea, dando preferência aos familiares de qualquer dos genitores, 
podendo o magistrado modificar a sua decisão, visando o interesse do menor. 
Esse cenário legislativo perdurou até a Lei do Divórcio, regulamentada pela 
Lei 6.515/1.977, que disciplinou os casos de separação conjugal e do casamento, 
combinando o princípio do desfazimento por culpa, pelo artigo 5º caput, com 
hipóteses de separação sem culpa, previstas no artigo 5º, parágrafo 1º e 2º, 
revogando os dispositivos anteriores do Código Civil vigente ao seu tempo. Assim 
era estabelecido: 
a) Na separação consensual, observar-se-á o que os cônjuges 
acordarem sobre a guarda dos filhos; 
b) Na separação litigiosa, o destino dos filhos menores obedecerá às 
particularidades de cada uma de suas formalidades: 
b. 1) Artigo 5º, caput - os filhos ficaram com o cônjuge que a 
ela não deu causa; 
b. 2) Artigo 5º, parágrafo 1º - os filhos ficaram com o cônjuge 
em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida 
em comum. 
b. 3) Artigo 5º, parágrafo 2º - os filhos ficaram com o cônjuge 
que estiver condições de assumir, normalmente, a 
responsabilidade de sua guarda e educação. 
 
Conforme o artigo 10, parágrafo 1º, no caso de separação litigiosa, se 
ambos os cônjuges fossem responsáveis pela dissolução, os filhos menores 
permaneceriam com a mãe, independentemente de sexo e idade. 
O artigo 10, parágrafo 2º deixava a critério do juiz conceder a guarda a 
pessoa notoriamente idônea da família de um dos cônjuges, se caso os filhos não 
tivessem condições de permanecer sob a guarda da mãe e nem do pai. Além disso, 
o artigo 13 assegura ao juiz a possibilidade de afastar as regras ordinárias sobre 
guarda, podendo assim, decidir de forma diferente, se houver motivo grave, visando 
o interesse do menor (GRISARD, 2009, p. 60-61). 
Porém, foi a Constituição Federal de 1.988 que reforçou a importância do 
instituto, por meio do artigo 227 que estabelece sobre o direito à convivência 
familiar. 
A Carta Magna influenciou diretamente a promulgação do Estatuto da 
Criança e do adolescente que ressalta, sobretudo, a prioridade da família biológica 
de ter o menor consigo, sendo este somente colocado em família substituta se 
impossível e inviável a permanência com os genitores de sangue (AKEL, 2008, p. 
78). 
 
 
36 
O novo Código Civil, promulgado em 2.002, não modificou as normas 
referentes ao instituto, apenas manteve a preservação do interesse do menor que 
direcionava as normas interiores. Porém, pôs um fim no antigo regime de perda da 
guarda do filho devido à culpa do cônjuge na separação e na preferência da mãe 
pela guarda, em caso de culpa recíproca. 
Com o adventoda Lei 13.058 /14, ocorreram alterações no Código Civil, e 
devido a isso, nos casos litigiosos o juiz determinará a guarda compartilhada. Sendo 
assim, a preferência legal é pelo compartilhamento, assegurando aos pais a 
participação conjunta na criação dos filhos e eliminando a ideia de posse e 
garantindo a continuidade da relação dos filhos com ambos os genitores. 
Sendo assim, percebe-se que o novo Código Civil, juntamente com as 
devidas mudanças, advindas por meio da Lei 13.058 /14, apenas reafirmou o que 
estava estabelecido na legislação precedente, o interesse do menor. 
 
2.2- A CISÃO DA GUARDA 
Durante a convivência conjugal os genitores desfrutam dos mesmos direitos, 
como já foi visto. Devido a isto, a guarda dos filhos menores é exercida por ambos 
os pais em igualdade de condições. 
Ocorre que a convivência conjugal pode ser abalada, causando a cisão da 
guarda comum, e assim, apenas um dos genitores passará a conviver com os filhos 
e restabelecerá um vínculo maior com eles. E quanto ao genitor que não exercerá a 
guarda, será assegurada a manutenção do poder familiar por meio do dever de 
visitas e fiscalização, para limitar a guarda do outro. 
Agora será analisada a guarda na vigência da sociedade conjugal, na 
separação de fato, na separação e no divórcio consensuais, na separação e no 
divórcio litigiosos, na união estável, na invalidade do casamento e a guarda de filhos 
extramatrimoniais. 
A guarda na vigência da sociedade conjugal é atribuída aos pais de forma 
isonômica. Ocorre que, na falta ou impedimento de algum deles passará o outro a 
exercer a guarda de forma exclusiva. Havendo divergência com relação à guarda, 
qualquer deles poderá recorrer ao juiz para que se resolva a divergência, isso com 
base no artigo 1.631 do CC, uma vez que a guarda constitui uma pequena parcela 
do poder familiar. Além disso, se ambos os pais forem impedidos de permanecer 
 
 
37 
com os filhos, o juiz deferirá a guarda a terceiros, se existir motivos graves e prejuízo 
ao interesse do menor, perdendo assim, os pais o direito de guarda. 
Na separação de fato, a guarda pertence a ambos os pais, pois nesse caso, 
os cônjuges rompem com o vínculo conjugal sem que haja uma regulamentação 
jurídica, permanecendo assim, o poder familiar de ambos os genitores, e inerente a 
ele, a guarda dos filhos. 
Conforme o julgado de Edgard de Moura Bittencourt: 
 
Estabelecendo a lei que ambos os pais cabe igualmente o direito de ter o 
filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem-estar, cumpre, em fase da 
separação de fato existente entre os cônjuges, declarar com qual deles 
deve o menor ficar”, que ainda prevalece (1984, p. 41). 
 
Na separação e no divórcio consensuais, o juiz decidirá a guarda com base 
no acordo dos pais, porém decidirá de forma diversa, se verificar que o acordo não 
atende o interesse do menor, conforme o artigo 1.583, § 1º do CC. 
Essa norma se justifica pois os pais possuem maior discernimento para 
decidirem o que será melhor para seus filhos. Porém, deve-se levar em conta a 
fragilidade emocional dos pais devido à separação, sendo assim, é recomendado ao 
juiz mostrar as vantagens da guarda compartilhada. Nesta hipótese de separação e 
de divórcio, os pais devem dispor em petição inicial o acordo estabelecido entre 
eles, disciplinando sobre os alimentos, a guarda e o direito de visitas. 
Na separação e no divórcio litigiosos, em que a pretensão dos pais não 
atende aos interesses dos filhos, o juiz deverá instituir a guarda compartilhada, 
conforme determinação constante no artigo 1.584, § 2º do CC. 
Além disso, é facultado ao juiz não homologar a separação com base no 
artigo 1.574, parágrafo único. 
Antes da Lei 13.058/14, em caso de litígio, em regra o juiz determinava a 
fixação da guarda de forma unilateral para o genitor que revelasse melhores 
condições para exercê-la e, sempre que possível, seria aplicada a guarda 
compartilhada. No entanto, a guarda compartilhada não era muito adotada, pois 
dependia dos acordos firmados entre os pais, não podendo ser imposta pelo juiz, 
portanto, o instituto não teria efetividade se permanecesse no antigo molde jurídico. 
Segundo a nova legislação civil, no caso de separação e de divórcio 
litigiosos, não há mais nenhum vínculo com culpa, com a posse e nem com a 
prevalência materna sobre a guarda, pois há um compartilhamento da mesma. Além 
 
 
38 
disso, se um dos cônjuges contrair novas núpcias, este não perderá a guarda dos 
filhos, conforme o artigo 1.579 do CC. 
No caso da união estável, a guarda será regulamentada por analogia, com 
base nos artigos 1.583 a 1.590 do CC. Isso porque, o artigo 2º, inciso III da Lei 
9.278/1.996 estabelece aos companheiros os direitos e deveres relacionados à 
guarda, ao sustento e à educação dos filhos comuns, conforme o inciso IV do artigo 
1.566 do CC. Além disso, conforme o artigo 226, parágrafo 3º da CF, o estado 
reconheceu a união estável como um novo modelo de entidade familiar equiparada 
ao casamento. 
Com relação à invalidade do casamento, a guarda será regulada conforme 
os princípios estabelecidos para os filhos de um casamento válido que resultou em 
separação judicial litigiosa de seus pais. Sendo assim, no caso de invalidade do 
casamento, a guarda será determinada com base nos artigos 1.584 e 1.586 do CC, 
por expressa determinação do artigo 1.587 do CC. 
No caso da filiação extramatrimoniais, a guarda será determinada conforme 
o reconhecimento dos genitores, o qual pode ocorrer por parte de ambos os pais ou 
por parte de apenas um deles. O regulamento da guarda de filhos extramatrimoniais 
está disposto nos artigos 1.611, 1.612 e 1.633 do CC e nos artigos 15 e 16 do 
Decreto-Lei 3.200/1.941. 
Vale lembrar que os filhos havidos fora do casamento não poderão sofrer 
qualquer tipo de discriminação e terão os mesmos direitos que os filhos legítimos, 
conforme o artigo 227, parágrafo 6º da CF, se for reconhecidos como filhos pelo 
genitor. 
Com a cisão da guarda, conforme a nova redação dos artigos 1.583, 1584, 
1.585 e 1.634 do CC devido à Lei 13.058/14, o genitor guardião e o genitor não 
guardião, exercem de forma conjunta as seguintes funções: dever de criar e educar, 
de exercer a guarda dos filhos e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os 
serviços próprios da sua idade e condições, outros deveres foram determinados de 
forma conjunta aos pais e que condizem com o exercício do poder familiar (CC 
1.634 III, IV, V, VII): conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; 
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajar ao exterior; conceder-lhes ou 
negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro 
Município; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, 
 
 
39 
nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, 
suprindo-lhes o consentimento. 
Além disso, tanto o genitor guardião como o genitor não guardião possuem 
a responsabilidade civil por atos danosos que o filho menor venha praticar. 
Assim, estabelece o artigo 932, inciso I do CC “São também responsáveis 
pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua 
autoridade e em sua companhia. 
Trata-se, aqui, da responsabilidade por fato de outrem, ou indireta, quando 
“desborda da pessoa causadora do dano e alcança outra pessoa, à qual o agente 
ativo esteja ligado por uma relação jurídica; no caso, a guarda” (GRISARD, 2009, p. 
109). 
Sendo assim, como os pais exercem conjuntamente a responsabilidade 
parental, independentemente da guarda ser unilateral ou compartilhada, conforme o 
artigo 1.634, II, do CC, ambos respondem solidariamente