Caso Concreto 1

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Caso Concreto 1
Semana Aula: 1
Controle concentrado: ADI por omissão e mandado de injunção
Aplicação: articulação teoria e prática
Questão discursiva:
(OAB – XX Exame de Ordem Unificado) Emenda à Constituição insere novo direito na Constituição da República. Trata-se de uma norma de eficácia limitada, que necessita da devida integração por via de lei. Produzido o diploma legal regulador (Lei Y), ainda assim, alguns dos destinatários não se encontram em condições de usufruir do direito a que fazem jus, por ausência de regulamentação da norma legal pelo órgão competente (o Ministério da Previdência Social), conforme exigido pela citada Lei Y. Passados dois anos após a edição da Lei Y, Mário, indignado com a demora e impossibilitado de usufruir do direito constitucionalmente garantido, é aconselhado a impetrar um Mandado de Injunção. Não sabendo exatamente os efeitos que tal medida poderia acarretar, Mário consulta um(a) advogado(a). A orientação recebida foi a de que, no seu caso específico, a adoção, pelo órgão judicante, de uma solução concretista individual iria satisfazer plenamente suas necessidades. Diante dessa situação, responda fundamentadamente aos itens a seguir. 
A ) Assiste razão ao(à) advogado(a) de Mário quanto à utilidade do acolhimento do 
Mandado de Injunção com fundamento na posição concretista individual? 
No caso em exame, Mário quer exercer direito estabelecido na Constituição Federal por meio de Emenda Constitucional, mas que ainda assim necessita de regulamentação da norma legal pelo órgão Competente, o Ministério da Previdência Social. 
Por esta razão, assiste razão ao advogado de Mario, tendo em vista que o Mandado de Injunção tem por finalidade efetivar o exercício de direitos subjetivos, tem por objeto as normas de eficácia limitada, ou seja, aquelas que carecem de regulamentação.
É aquele que pode ser manejado por todo sujeito de direito que se ache tolhido no gozo de direitos constitucionalmente previstos, em virtude da inércia legislativa.
Existem duas teorias quanto as decisões do Mandado de Injunção, quais sejam: 
Teoria não concretista, que entende caber ao poder judiciário apenas declarar formalmente a mora legislativa, cientificando o órgão competente para que este elabore a norma regulamentadora;
Teoria concretista, entende que presentes os pressupostos para o Mandado de Injunção, o órgão jurisdicional profere uma decisão de natureza constitutiva, declara a existência da omissão legislativa ou administrativa e concretiza o gozo do direito.
Dentro desta teoria Concretista, tem-se ainda três outras teorias, quais sejam: 
Concretista Geral - o poder judiciário reconhece a mora legislativa e implementa o direito constitucional obstaculizado, mediante à aplicação de norma análoga, dispondo a decisão de efeitos erga omnes, até que a omissão seja sanada. Esta posição foi adotada pelo STF, no julgamento dos mandados de injunção, referente ao direito de greve dos servidores públicos, onde a Corte decidiu, por maioria de votos, no sentido de aplicar a legislação de greve vigente no setor privado, aos servidores públicos, no que couber. 
A corrente concretista geral, apesar de corrigir a omissão regulamentar, não é imune a críticas, pois uma vez o Supremo ou outro tribunal, decidindo com efeitos erga omnes, estaria assumindo a função do Poder Legislativo, o que parece, a primeira vista, ir de encontro ao princípio da separação dos poderes (MORAIS, 2011, P. 185).
Concretista Individual – Já na teoria concretista individual, o órgão jurisdicional competente irá decidir o caso concreto, permitindo a fruição do direito, objeto do mandado de injunção, porém com efeitos inter partes, isto é, não alcançando terceiros que, embora em situação semelhante, não tenham composto o pólo ativo da demanda injuncional. Esse posicionamento, defendido por grande parte da doutrina, foi adotado em reiteradas decisões da Suprema Corte, a exemplo do caso em que se julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante, onde foi concedido o direito do servidor público à contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, por exercer atividade insalubre (CF, art. 40, § º, III).
Concretista Intermediária – se destaca pelo fato de primeiro o poder judiciário comunicar a mora ao órgão responsável pela normatização, estabelecendo um prazo razoável para que ela supra a omissão. Expirado o prazo e permanecendo a inércia, caberá ao órgão jurisdicional suprir a lacuna, viabilizando o exercício do direito constitucional questionado, de maneira erga omnes  ou inter partes, a depender das circunstâncias da decisão.
No caso em tela, o advogado de Mário optou pela concretista individual, a qual discorre no sentido de que o órgão jurisdicional irá decidir o caso concreto permitindo a fruição do direito. Porém, tal decisão terá efeitos “inter partes”, ou seja, não irá alcançar à terceiros, que embora em situação semelhante, não compuseram o polo ativo da demanda. Por isso, assiste razão ao advogado, tendo em vista que a adoção de tal teoria irá satisfazer a pretensão de seu cliente.
b) A que órgão do Poder Judiciário competiria decidir a matéria?
 No caso em exame, caberá ao Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que a incumbência da realização da norma regulamentadora pertence ao Ministério da Previdência Social, que tem natureza jurídica de instituição pública, ou seja, ente da autoridade federal de administração direta.
Além disso, cabe ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente o mandado de injunção quando a feitura da norma tocar a órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, desde que não sejam esses casos já açambarcados pela competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, conforme dispõe o art. 105, I, alínea “h” da CRFB/88.
Ao Supremo Tribunal Federal, por sua vez, caberá conhecer do mandado de injunção quando a incumbência referida couber ao Presidente da República, ao Congresso Nacional, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal, à Mesa de uma dessas Casas Legislativas, ao Tribunal de Contas da União, aos Tribunais Superiores ou, por fim, a ele próprio.
Questão objetiva:
Assinale a opção correta no que diz respeito ao controle das omissões inconstitucionais. 
a) A ação direta de inconstitucionalidade por omissão que objetive a regulamentação de norma da CF somente pode ser ajuizada pelos sujeitos enumerados no artigo 103 da CF, sendo a competência para o seu julgamento privativa do STF. 
b) Na omissão inconstitucional total ou absoluta, o legislador deixa de proceder à completa integração constitucional, regulamentando deficientemente a norma da CF.
c) A omissão inconstitucional pode ser sanada mediante dois instrumentos: o mandado de injunção, ação própria do controle de constitucionalidade concentrado; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, instrumento do controle difuso de constitucionalidade. 
d) O mandado de injunção destina-se à proteção de qualquer direito previsto constitucionalmente, mas inviabilizado pela ausência de norma integradora.
Reforçando conhecimentos 
–
Exercícios :
O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer por violação positiva, mediante ação e comportamento ativo do Poder Público ou mediante violação negativa, mediante omissão. Certa ou Errada? 
(Questão adaptada pelo texto do relator Celso de Mello na ADIN por Omissão 1.484-DF)
Avaliação
Gabarito - na resposta das questões devem ser abordados: 
Questão discursiva: 
a) Resumir o problema - dificuldade de usufruir o direito 
Abordar a teoria concretista individual 
Cabimento em MI 
lacuna? Postura do judiciário
efeitos interpartes ou ergaomnes. Justificar. 
b) Resumir o problema que se pretende neste caso 
Fundamentar (artigo da constituição) 
Qual o órgão tem a atribuição de regulamentar?
Pontuar a natureza jurídica desse órgão que deveria regulamentar 
Competênciapara julgamento 
Gabarito objetiva: 
Questão objetiva: A